KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7617)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Telefon: 356-1337
Fax: 355-5082
Ikt. sz.: D.246/13/1999
Tárgy: FERCOM Kft. jogorvoslati kérelme a HM Beszerzési Hivatal közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A FERCOM Kommunikációs Kft. (1036 Budapest, Bécsi út 85., a továbbiakban: kérelmező) kérelmének, melyet a Honvédelmi Minisztérium Beszerzési Hivatal, (Budapest X., Salgótarjáni út 18., képviseli: dr. Mezeiné dr. Nyitrai Beáta jogtanácsos, 1475 Budapest, Pf. 147, a továbbiakban: ajánlatkérő) a HM jelenleg 2 GHz-es frekvenciasávban működő mikrohullámú berendezések új frekvenciasávra történő átrendezéséhez fővállalkozó keresése tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 31. § (2) és (4) bekezdéseire és az 52. § (2) bekezdés b) pontjára tekintettel az 52. § (1) bekezdését és az 59. § (1) bekezdését. Egyebekben a Döntőbizottság a kérelmet elutasítja.
A jogsértésre tekintettel a Döntőbizottság ajánlatkérővel szemben 4 500 000 Ft, azaz négymillió-ötszázezer forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MNB 10032000-01720361-00000000 sz. bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a kérelmező részére 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen jogorvoslatnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A 2071/1998. (III. 31.) Korm. sz. határozat, mely a Magyar Honvédség frekvenciaátrendezési feladatai végrehajtásához szükséges költségvetési előirányzatok fejezetek közötti átadásáról és tervezéséről rendelkezik, az első pontban azt tartalmazza, hogy a kormány:
"1. tudomásul veszi, hogy a Közlekedési, Hírközlési és Vízügyi Minisztérium a fejezeti kezelésű előirányzataiból a kormányzati frekvenciasávok európai harmonizációs követelményeknek megfelelő felhasználása érdekében a Magyar Honvédségnél 1998-ban induló, védelmi jellegű beruházásnak minősülő frekvenciasáv-átrendezési feladatok első ütemének fedezetére – a megszűnt Hírközlési Alapból átvett feladatok fejezeti kezelésű előirányzatban történő szabályozásáról szóló 20/1996. (VII. 19.) KHVM rendelet l. §-a (2) bekezdésének g) pontja alapján, a közlekedési, hírközlési és vízügyi miniszter, valamint a honvédelmi miniszter 1997. október 31-i megállapodásában foglaltak alapulvételével – 1000 M Ft-ot átadott pénzeszközként a Honvédelmi Minisztérium részére átutal.
Felelős: közlekedési, hírközlési és vízügyi miniszter
honvédelmi miniszter
Határidő: azonnal".
A Honvédelmi Minisztérium (a továbbiakban: HM) Haditechnikai Fejlesztési és Beszerzési Főosztály előkészítő eljárását követően a honvédelmi miniszter 1999. március 11-én úgy rendelkezett, hogy "A közbeszerzési törvény rendelkezései szerint ki kell írni a már előkészített tendert!" E döntés alapján a HM gazdasági ügyeket felügyelő helyettes államtitkára a 1134/15/1998. Nyt. számú levélben 1999. március 19-én kérte a HM Beszerzési Hivatal vezérigazgatóját, hogy "a közbeszerzési eljárás közzétételéhez szükséges lépéseket tegye meg".
Ezt követően ajánlatkérő a K. É. 1999. július 21-i számában ajánlati felhívást tett közzé nyílt eljárás megindítására (3730) fővállalkozó keresése fővállalkozói tevékenység végzésére, a Magyar Honvédség érdekében az MH jelenleg 2 GHz-es frekvenciasávban működő mikrohullámú rendszerének új frekvenciasávra történő átrendezésének megvalósítása tárgyában. A felhívás 5. c) pontja szerint ajánlatkérő térítésmentesen dokumentációt bocsátott az ajánlattevők rendelkezésére. A 9. pontban közölte ajánlatkérő azt, hogy a pénzügyi ellenszolgáltatásokra a kincstári fizetési rendnek megfelelően került sor, a számla benyújtását követő 30 napon belül, és hogy a részletes információk a dokumentációban találhatók.
A 10. pont szerint nem volt követelmény, hogy a közös ajánlattevők gazdasági társaságot hozzanak létre.
Ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánta kiválasztani, ezért a felhívás 13. pontjában – fontossági sorrendben – az alábbi értékelési szempontokat jelölte meg:
– a dokumentációban leírt szakmai követelményeknek való megfelelőség mértéke,
– ajánlati ár,
– független fél által tanúsított minőségbiztosítási rendszer és
– a beszerzés tárgyával kapcsolatos referenciák.
A 15.3. pontban jelezte azt is ajánlatkérő, hogy az ajánlattételi határidő letelte előtt 10 nappal konzultációt tart, és az erről készült jegyzőkönyv az ajánlatkérő címén megtekinthető.
A 15.8. pont szerint az írásos szerződés megkötésére az eredményhirdetést követő 30 napon belül kerül sor. Ugyanitt kötötte ki azt is ajánlatkérő, hogy a nyertes visszalépése esetén a második legjobb ajánlatot adóval köti meg a szerződést.
A felhívás 5. c) pontja szerinti dokumentáció 2. oldalán a fontos figyelmeztetések címszó alatt ajánlatkérő nyomatékosan felhívta ajánlattevők figyelmét a Kbt. 26. § (2), a 43. § (1) és az 52. § (2) bekezdésének, valamint az ajánlati felhívás és dokumentáció szigorú betartására.
A dokumentáció 15.3. pontjában rögzítette ajánlatkérő, hogy a nyertes fővállalkozó köteles biztosítani a Kbt.-ben az összeférhetetlenséggel kapcsolatos tiltó szabályok teljes körű érvényesülését.
A 17. pont szerint az ajánlatokat folyamatos lapszámozással kell ellátni és minden oldalt szignálni kell.
A 17.3. pontban jelölte meg az előírt nyilatkozatot meglétét, felsorolva ezek között azt is, hogy ajánlattevő a Cégbíróság által bejegyzésre került, vagy bejegyzése folyamatban van.
Ajánlatkérő 1999. augusztus 18-án konzultációt tartott, ahol ismertették a korábban írásban feltett kérdésekre az ajánlatkérői válaszokat.
Az 1999. augusztus 31-i ajánlattételi határidőig a HM ARMCOM Kommunikációtechnikai Rt., a HM Elektronikai, Logisztikai és Vagyonkezelő Rt., a CALBERG SON Kft. és kérelmező nyújtott be ajánlatot. A bontási eljárás alkalmával ajánlatkérő ismertette a felolvasólapokat, melyek a kötelezően ismertetendő adatokat tartalmazták.
Ajánlatkérő 1999. szeptember 9-én azonos tartalmú felhívást küldött a négy ajánlattevőnek, hogy a szakértői bizottság által megállapított formai hiányosságok miatt 1999. szeptember 16-án 14.00 óráig lehetőséget biztosít hiánypótlásra.
E határidő leteltét követően ajánlatkérő megállapította, hogy a CALBERG SON Kft. ajánlata érvénytelen, mert ajánlata a hiánypótlást követően sem tartalmazta a törvény, illetve az ajánlati felhívás által előírt, kötelezően csatolandó dokumentumok egy részét.
A három érvényesnek minősített ajánlatot értékelve a szakmai bizottság 1999. szeptember 24-én olyan javaslatot tett, hogy az eljárás nyertesének a HM Elektronikai, Logisztikai és Vagyonkezelő Rt., míg az azt követő legjobb ajánlatnak a kérelmező ajánlatát javasolják elfogadni és kihirdetni az érvényesnek tekintett három ajánlatból.
Az 1999. szeptember 30-i nyilvános eredményhirdetésen tájékoztatták a jelen lévő ajánlattevőket, hogy a szakértői bizottság a munkáját elvégezte, a HM Beszerzési Hivatal vezérigazgatója elfogadta a szakértői bizottság értékeléséről szóló jelentést, melyet a honvédelmi miniszter jóváhagyott a javaslatnak megfelelően.
Kérelmező törvényes határidőben, 1999. október 12-én jogorvoslati kérelemmel fordult a Döntőbizottsághoz, melyben kérte, hogy a Döntőbizottság alkalmazza a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontját, és a 82. § (2) bekezdés b) pontja szerint ideiglenes intézkedéssel a még meg nem kötött szerződés megkötését tiltsa meg.
Kérte továbbá az ügyben tárgyalás tartását is. Kérelmét azzal indokolta, hogy:
– a bontási eljárásról és az eredményhirdetésről nem kapott jegyzőkönyvet,
– a kifizetés konkrét feltételeit és a minőségbiztosítási rendszer értékelésének szempontjait nem ismertette a konzultációs kérdésekre adott válaszában ajánlatkérő,
– ajánlatkérő nem ismeri el a konzorcium fogalmát,
– álláspontja szerint a Kbt. 31. § (2) bekezdésében szereplő összeférhetetlenséget nem vette figyelembe ajánlatkérő a nyertes ajánlattevő kiválasztásakor,
– a hiánypótlásra felhívó ajánlatkérői levél sérti a Kbt. 24. §-ában foglalt alapelvek közül a verseny tisztaságára és a nyilvánosságra vonatkozó alapelveket.
Írásos kérelmét a tárgyaláson kérelmező változatlanul fenntartva, az összeférhetetlenséget arra alapozta, hogy mind az ajánlatkérő, mind a nyertes HM-"cég".
A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem hozott, mert annak törvényi feltételei a kérelem benyújtásakor rendelkezésre álló adatok alapján nem álltak fenn.
Ajánlatkérő a tárgyaláson változatlanul fenntartott írásos észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását részben elkésettség, részben pedig alaptalanság miatt.
Álláspontja szerint a konzultációs kérdésekkel kapcsolatos kérelem elkésett, tekintettel a 15 napos jogvesztő határidőre.
A bontási és eredményhirdetési jegyzőkönyv megküldésére a Kbt. nem kötelezi ajánlatkérőt. Kérelmező nem kérte írásban a döntés indokolását, ezért e felvetés alaptalan.
Véleménye szerint a gazdasági társaságokról szóló 1988. évi VI. törvény, mint gazdasági társasági formát nem ismeri a konzorcium fogalmát. A konzultáción ismertették kérelmezővel az alvállalkozó alkalmazására és a közös ajánlattétel lehetőségére törvényes keretet biztosító rendelkezéseket. A hiánypótlás biztosításával nem sértették meg a kérelmező által megjelölt alapelveket.
Az összeférhetetlenségi szabályokat sem sértették, mert az ajánlattevők kifejezett nyilatkozatot tettek arra, hogy velük szemben az nem áll fenn. Emellett a köteles gondosság elvét szem előtt tartva vizsgálták ezt a kérdést, de semmi olyan tény nem merült fel, amely miatt a megtett nyilatkozatok tartalmában kételkedniük kellett volna.
Írásban azt is közölte, hogy a felhívás szerinti határidőig, azaz 1999. október 30-ig a szerződést a nyertes ajánlattevővel megkötik.
A HM Elektronikai, Logisztikai és Vagyonkezelő Rt. írásban és a tárgyaláson úgy nyilatkozott, hogy a Kbt. 31. § (2) bekezdésében leírt összeférhetetlenség mint kizáró ok, a cégük esetében nem áll fenn, ezért kérik az alaptalan kérelem elutasítását.
Az ügyben érdekelt további ajánlattevők érdemi észrevételt nem tettek.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, dokumentumok és a tárgyaláson szóban kiegészített írásos nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a kérelem részben alapos, a további részében elkésett, illetve alaptalan.
A jogorvoslati kérelem elkésett a konzultációs kérdésekkel kapcsolatos ajánlatkérői válaszok vonatkozásában, mert a Döntőbizottság kétséget kizáróan megállapította – kérelmező által sem vitatottan –, hogy kérelmező is részt vett a konzultáción, ott a válaszokat ismertették vele is, majd 1999. augusztus 23-án kelt levéllel azt az ajánlattevőknek megküldték, tehát a jogorvoslati kérelem benyújtásakor a 15 napos jogvesztő határidő eltelt, mivel a Kbt. 79. § (5) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az eljárás megindítása az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított hatvan napon belül kérhető, illetve kezdeményezhető. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
Alaptalan a jogorvoslati kérelem azon része, mely a bontási és az eredményhirdetési jegyzőkönyv megküldésének hiányát sérelmezi, mivel a Kbt. erre kötelező rendelkezést nem tartalmaz ajánlatkérő számára.
Az alapelvekre vonatkozó kérelem is alaptalan, mert az iratokból azt állapította meg a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő azonos tartalmú levélben értesítette ajánlattevőket a hiánypótlás lehetőségéről.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a konzorcium fogalmával kapcsolatos, felek közötti vita a tárgyi közbeszerzési eljárás szempontjából irreleváns, annál is inkább, mert a Kbt. 36. § (2) bekezdése lehetőséget biztosít a közös ajánlattételre.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az összeférhetetlenségre vonatkozó kérelem alapos.
A Kbt. 31. § (2) és (4) bekezdései kogens szabályként úgy rendelkeznek, hogy: "(2)Az ajánlati felhívás, a részvételi felhívás, illetve a dokumentáció elkészítése során az ajánlatkérő nevében eljáró, illetőleg az eljárásba bevont személyek az eljárásban nem lehetnek ajánlattevők, illetve nem állhatnak a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos gazdasági tevékenységet végző gazdálkodó szervezettel munkaviszonyban vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban, vagy nem lehetnek annak vezető tisztségviselői, illetve abban tulajdoni részesedéssel rendelkezők, továbbá ezen személyek hozzátartozói.
(4) Az ajánlatok elbírálására létrehozott bizottság tagja, az elbírálásba bevont szakértő, valamint az ajánlatkérő nevében a közbeszerzési eljárást lezáró határozatot hozó személy nem lehet az, akire a (2) bekezdésben meghatározott kizáró okok az ajánlattevővel, illetve hozzátartozójával kapcsolatban állnak fenn."
A Döntőbizottság e körben megvizsgálta a HM Elektronikai, Logisztikai és Vagyonkezelő Rt., valamint a HM ARMCOM Kommunikációtechnikai Rt. ajánlattevők cégkivonatát, és megállapította, hogy az elsőnél azt tartalmazza, hogy az rt. részvényese a Magyar Köztársaság kormányának honvédelmi minisztere, míg a másodiknál a Honvédelmi Minisztérium.
E tényeket támasztja alá az állam tulajdonában lévő vállalkozói vagyon értékesítésről szóló, 1995. évi – többször módosított – XXXIX. törvény melléklete, mely szerint a tulajdonosi jogokat a honvédelmi miniszter gyakorolja 100%-ban, illetve 50%+1 szavazat erejéig.
A fenti törvényhelyeket értékelve a Döntőbizottság arra az álláspontra jutott, hogy mivel a honvédelmi miniszter döntött a tárgyi közbeszerzési eljárás lezárásáról – nyerteséről – az érvénytelen ajánlatok kizárását követően, ajánlatkérő megsértette a rendelkező részben írt törvényhelyeket.
A Kbt. 52. § (1) és (2) bekezdései úgy rendelkeznek, hogy
az ajánlatkérő az ajánlatok felbontásakor, illetőleg azt követően megállapítja, hogy mely ajánlatok érvénytelenek.
Érvénytelen az ajánlat, ha
a) azt az ajánlati felhívásban meghatározott ajánlattételi határidő lejárta után nyújtották be;
b) azt olyan ajánlattevő nyújtotta be, aki nem jogosult az eljárásban részt venni;
c) az ajánlattevő a biztosítékot nem, vagy nem az előírtaknak megfelelően bocsátotta rendelkezésre,
d) az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
E kogens szabályok alapján – tekintettel a 31. § (2) és (4) bekezdéseire – érvényes ajánlatot nem tehetett jelen eljárásban a fenti két rt., és mivel ajánlatkérő érvényesnek fogadta el ajánlatukat, megsértette a Kbt. 52. § (1) bekezdését.
A Kbt. 59. § (1) bekezdése szerint az eljárás nyertese az, aki az ajánlatkérő részére az ajánlati felhívásban (és a dokumentációban) meghatározott feltételek alapján a 34. § (1) bekezdésében meghatározott elbírálási szempontok egyike szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette. Az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével vagy – visszalépése esetén, ha azt az ajánlati felhívásban előírta – az eljárás eredményének kihirdetésekor a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített személlyel kötheti meg a szerződést.
E rendelkezést figyelembe véve megállapítható ennek megsértése is, mivel érvénytelen ajánlat nem lehet az eljárás nyertese, és azzal a szerződést sem kötheti meg ajánlatkérő.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő összeférhetetlenséggel kapcsolatos nyilatkozatát, mert mindkettőjük számára nyilvánvaló kell hogy legyen a cégkivonatok és az 1995. évi XXXIX. törvény melléklete alapján, hogy a honvédelmi miniszter nem dönthet a közbeszerzési eljárásban olyan cégek ajánlatának érvényességéről és nyertességéről, melyekben tulajdoni részesedéssel rendelkezik a fentebb írt mértékben.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a kérelmet részben elutasította, míg ajánlatkérővel szemben a d), f) és g) pontok szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta.
A bírság mértékének megállapításánál azt vett figyelembe a Döntőbizottság a jogsértés súlyához viszonyítottan, hogy a frekvenciasáv-átrendezési feladatok első ütemére 1000 M Ft áll ajánlatkérő rendelkezésére, melyet közbeszerzési eljárás keretében kíván felhasználni.
A tárgyi közbeszerzési eljárás nyertese fogja e beszerzéseket fővállalkozásban bonyolítani a beszerzési érték 4,45%-ért, ami hozzávetőlegesen 45 M Ft.
Fentieket figyelembe véve a kiszabott bírság a beszerzési érték mintegy tíz százaléka, azaz csak egyharmada a Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint kiszabható harminc százaléknak.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1999. november 22.
Dr. Bíró László s. k. Domokos Gábor s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Magasi Ildikó s. k.
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
