KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0096)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.307/1999
Tárgy: a BÁÉV Rt. jogorvoslati kérelme Mezőberény Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Békés Megyei Általános Építőipari és Vállalkozási Rt. (5600 Békéscsaba, Kazinczy u. 4., képviseli: dr. Futó Sándor ügyvéd, 5600 Békéscsaba, Mednyánszky u. 21/A a továbbiakban: kérelmező) kérelmének, melyet a Mezőberény Város Önkormányzata (5650 Mezőberény, Kossuth L tér 1., a továbbiakban: ajánlatkérő) "12 tantermes, két tannyelvű gimnázium bővítése, felújítása és új tornaterem építése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény ( a továbbiakban: Kbt.) 26. § (2) bekezdésének második fordulatára és a 49. § (2) bekezdésre tekintettel az 59. § (1) bekezdését, ezért a Döntőbizottság ajánlatkérővel szemben 3 000 000 Ft, azaz hárommillió forint bírságot szab ki.
Kötelezi a Döntőbizottság az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizesse be a Közbeszerzések Tanácsa MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 1999. július 14-én részvételi felhívást tett közzé a K. É. 28. számában (3505) előminősítési eljárás megindítására 12 tantermes, két tannyelvű gimnázium bővítése, általános felújítása és új tornaterem építése tárgyában.
A felhívás 3/C pontja szerint részajánlattétel nem volt megengedett. A 4. pont szerint a teljesítés határideje: 2001. június 30. A 10. pont szerint ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot az alábbi – fontossági sorrendben megadott – szempontok alapján kívánta kiválasztani:
– műszaki tartalommal összhangban lévő ár,
– az ajánlatkérő által elkészített, az ajánlati dokumentáció részét képező szerződéstervezet minél szélesebb körű elfogadása, illetve az ajánlatkérőre nézve az abban foglaltaknál kedvezőbb feltételek vállalása (így jótállási feltételek és ezek biztosítékai, kötbér),
– megfelelő és leinformálható referencia, különös tekintettel oktatási intézményekre.
A 11. pontban közölte ajánlatkérő, hogy a dokumentációban meghatározottak szerint többváltozatú ajánlat is tehető. A kitűzött határidőig 8 cég jelentkezett, akik közül ajánlatkérő a FERROÉP Rt.-t, kérelmezőt, a GEN-ÉP Kft.-t, a STRABAG Rt. Pécsi Magasépítési Területi Igazgatóságát és a POLYDOM Rt.-t minősítette ajánlattételre alkalmasnak.
Ajánlatkérő a fenti 5 cég részére térítés ellenében átadott ajánlati dokumentáció 16. pontjában részletesen meghatározta az ajánlat tartalmát. Ezek között előírta, hogy ajánlattevők egyösszegű árajánlatot kötelesek adni nyilatkozatban az 1. sz. melléklet szerint, elfogadási nyilatkozat kötelező a 2. sz. melléklet szerint. Kötelező továbbá a tételes költségvetés és az ajánlatkérő által készített vállalkozási szerződéstervezet kitöltése és cégszerű aláírása, valamint a műszaki, pénzügyi ütemterv elkészítése.
A dokumentáció 18. pontjában írta elő ajánlatkérő, hogy a kötelezően adandó alapajánlatban a kiírástól eltérést nem enged. Az alternatív ajánlatot a részletes pályázati felhívás mellékletét képező, a tervezők által összeállított munkanemekre lehet adni úgy, hogy az alapajánlattól való eltérést tételesen ki kell dolgozni. E pontban tartotta fenn magának ajánlatkérő azt a jogot, hogy az alternatív ajánlatot tételenként értékelje.
A 19–20. pontban határozták meg az egyes munkafolyamatokhoz a munkaterület átadását és az igényelt befejezési határidőt. A 21/A pontban közölte ajánlatkérő, hogy 1999-ben bruttó 28,5 millió forint, míg 2000-ben bruttó 137,5 millió forint áll rendelkezésre.
A dokumentáció részét képező, a tervezők által meghatározott lehetőségek I/3 pontjában kötelezővé tette ajánlatkérő a műanyag ablakok alternatív megajánlását is, hogy lehetősége legyen a választásra a fa, illetve műanyag nyílászárók között.
Ajánlatkérő 1999. szeptember 27-én helyszíni konzultációt tartott, ahol ajánlattevők 23 kérdést intéztek ajánlatkérőhöz, amikről és az arra adott válaszokról jegyzőkönyv készült.
A STRABAG Rt. (Pécs) ekkor 4. sorszám alatti azon kérdésére, hogy "csak a tervezők által meghatározott lehetőségek című kiírásban szereplő alternatívák képezhetik az alternatív ajánlat részét?", ajánlatkérő igennel válaszolt.
Kérelmező 23. sorszám alatti azon kérdésére, hogy "az építési ütem kiírásban meghatározott idejétől el lehet-e térni a véghatáridőn belül?" ajánlatkérő azt válaszolta, hogy "a gimnázium és konyha bővítési és felújítási munkáinál az építési ütembe leírtaktól nem lehet eltérni, a kollégium vizesblokk-felújításánál a véghatáridőn belül – ha az kedvezőbb – az eltérés megengedett".
Az 1999. október 19-i határidőig a STRABAG Rt. Szegedi Magasépítési Fő-építésvezetősége 1 alap- és 3 alternatív ajánlatot nyújtott be, míg a másik négy ajánlattevő 1 alap- és 1 alternatív ajánlatot.
Az ajánlatok szakmai értékelését 1999. november 1-jén a lebonyolítással megbízott THERMÁLBER Kft. végezte el. Ekkor értékelték az alap- és alternatív ajánlatban tett műszaki megoldások elfogadhatóságát, a műszaki ütemezést, a szerződési feltételek megajánlását és a referenciákat is. Ezen értékelő anyag alapján az ajánlatkérő képviselő-testülete által választott bírálóbizottság azt javasolta a képviselő-testületnek, hogy kérelmező és a STRABAG Rt. ajánlatai alapján válasszon kivitelezőt.
A képviselő-testület az 1999. november 10-i zárt ülésén tárgyalta az előterjesztést, ahol nem fogadták el kérelmező azon alternatív ajánlatát, ahol a faablakokkal azonos áron építette volna be a műszaki szempontból kedvezőbb megoldást jelentő műanyag ablakokat, mert a STRABAG Rt. a műanyag ablakok megajánlásától elzárkózott, így nem volt e körben összehasonlítható a kérelmező alternatív ajánlatával.
A képviselő-testület korrigálva az elfogadható műszaki tartalmat úgy döntött, hogy a STRABAG Rt. alap- és alternatív ajánlataiból "összeválogatott" ajánlatot fogadja el, és felhatalmazta a polgármestert, hogy a nyertessel a szerződést bruttó 296 945 E Ft-os összeggel kösse meg "az ajánlatban foglalt és elfogadott feltételekkel".
Az 1999. november 17-i nyilvános eredményhirdetésen a képviselő-testület döntésének megfelelő összeggel hirdették ki a STRABAG Rt. Szegedi Magasépítési Fő-építésvezetőséget az eljárás nyertesének az alap- és elfogadott alternatív műszaki tartalom figyelembevételével.
Ajánlatkérő azt is kihirdette, hogy a szerződés létrejöttnek tekintendő, mivel a nyertes ajánlattevő az eredményhirdetésen jelen volt, de a szerződés írásba foglalására csak 15 napon túl kerül sor. A nyertesnek kihirdetett ajánlattevőnek a munkaterületet átadták 1999. november 19-én, amikor is az építési naplót megnyitották, így a szerződés teljesítését a STRABAG Rt. Szegedi Magasépítési Fő-építésvezetősége meg is kezdte.
Kérelmező már az eredményhirdetéskor írásban kérte ajánlatkérőt, hogy az eljárást lezáró döntését indokolja meg, majd ezt követően 1999. november 24-én jogorvoslati kérelemmel fordult a Döntőbizottsághoz. Kérte, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg ajánlatkérő közbeszerzési eljárást lezáró döntését és kötelezze őt az eljárási díj viselésére. Kérte továbbá ideiglenes intézkedéssel a szerződéskötés megtiltását és tárgyalás tartását.
Kérelmét azzal indokolta, hogy ajánlatkérő olyan ajánlatot fogadott el és hirdetett ki nyertesnek, amely a bontási jegyzőkönyv tanúsága szerint nem érkezett ajánlatkérőhöz. Álláspontja szerint a nyertes STRABAG Rt. nem a felhívásban és dokumentációban kötelezően előírt alternatívára adott ajánlatot, így annak elfogadásával ajánlatkérő nem az összességében legjobb ajánlatot hirdette ki nyertesnek, így megsértette a Kbt. 26. § (2) bekezdésében foglalt felhíváshoz kötöttség elvét is.
A tárgyaláson kérelmét változatlanul fenntartva még azzal is kiegészítette, hogy kéri a jogsértés megállapítását is, mert álláspontja szerint hol a szegedi, hol a pécsi kirendeltsége szerepelt a STRABAG Rt.-nek, így valójában az sem volt megállapítható, hogy ki vett részt az eljárásban. Véleménye szerint csak 1 alap- és 1 alternatív ajánlatot lehetett tenni, ezzel szemben a nyertes 3 alternatív ajánlatot nyújtott be. Sérelmezte azt is, hogy az ő ajánlata összességében jobb volt a nyertes ajánlatánál az értékelési szempontok alapján, így jogsértő ajánlatkérő döntése ezen okból is, figyelembe véve azt is, hogy ők az alapajánlatukban DUFA ablakokat ajánlottak meg, míg az alternatív ajánlatban a dokumentáció szerint kért műanyag nyílászárókat is azonos áron.
A Döntőbizottság a szerződéskötést az 1999. november 25-én kelt D. 307/4/1999. számú határozatával megtiltotta.
Ajánlatkérő írásos észrevételében és a tárgyaláson kérte az alaptalan kérelem elutasítását.
Kérelmét azzal indokolta, hogy már az előminősítési eljárás részvételi felhívásában előírták, hogy alternatív ajánlat is adható. Erre tekintettel vizsgálta a képviselő-testület az alternatív ajánlatokat is és e vizsgálat alapján döntött a szerződéses ár kialakításáról is. Véleménye szerint mindvégig betartotta az ajánlati kötöttség elvét, mert a nyertes alap- és alternatív ajánlataiból alakították ki a számítási hibák korrekciója után a kihirdetett árú alternatív tételsort. Kérdésre a tárgyaláson úgy nyilatkozott, hogy nem kért pontosítást a nyertes ajánlatkérőtől a számítási hiba miatt a Kbt. 57. § (1) bekezdése szerint. Elismerte, hogy a dokumentációban a fa nyílászárók mellett – alternatív ajánlatként – a műanyag nyílászárókat (ablakokat) is meg kellett ajánlani, de azt valójában nem követelték meg, mert ezt csak azért kérték, hogy az erre vonatkozó árajánlatot is megismerjék, és ha az kedvezőbb lett volna, akkor azt fogadták volna el. Véleménye szerint a felhívásban írt szempontok alapján választotta ki az összességében legelőnyösebb ajánlatot.
Álláspontja szerint a szerződés a nyertesnek kihirdetett ajánlattevővel az eredményhirdetéskor létrejött és a szerződés teljesítése a munkaterület átadásával meg is kezdődött annak ellenére, hogy a szerződést még nem írták alá.
Az ügyben érdekelt felek közül a STRABAG Rt. úgy nyilatkozott, hogy nem csak egy alternatív ajánlatot lehetett adni. Álláspontja szerint téves kérelmező azon állítása, hogy a bontáskor nem ismertetett áron kíván vele ajánlatkérő szerződést kötni, mivel ajánlatkérő az I. sz. alternatívájukat kiegészítve az alapajánlatukban szereplő kötelező műszaki munkanemekkel – gépészet és elektromosság – az ott megjelölt egységárral emelte meg az elfogadott és nyertesnek kihirdetett szerződéskötési összegre. Véleménye szerint kérelmező nem bizonyította azt sem, hogy ajánlatkérő eltért az ajánlati felhívásban megfogalmazott feltételektől és, hogy nem az összességében legelőnyösebb ajánlatot fogadta el. A tárgyaláson ezt azzal egészítette ki, hogy ajánlatot a STRABAG Hungária Rt. adta, aminek aláírására a Pécsi Területi Igazgatóság tagjai aláírásra jogosultak.
A FERROÉP Rt. írásban – érdemben – úgy nyilatkozott, hogy a STRABAG Rt. ajánlatát és a szerződéskötés folyamatát nem ismerik, de amennyiben a Döntőbizottság megállapítja ajánlatkérő jogsértő magatartását, akkor kérik az eljárást lezáró döntés megsemmisítését.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, dokumentumok, írásos és szóbeli nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a kérelem alapos, ezért a rendelkező részben írt jogkövetkezményeket alkalmazta ajánlatkérővel szemben.
A Kbt. 26. § (2) bekezdésének második fordulata úgy rendelkezik, hogy az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a részletes szerződési feltételeket tartalmazó dokumentációban meghatározott feltételekhez, ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van.
A Kbt. 49. § (2) bekezdése pedig előírja, hogy az ajánlattételi határidő lejártát követően a benyújtott ajánlatok az ajánlatkérő hozzájárulásával sem módosíthatók.
A Kbt. 56. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlatokat az ajánlati felhívásban meghatározott értékelési szempontok alapján bírálja el. Az ajánlatkérő köteles megvizsgálni az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát. Ennek során az igazolások eredetiségét is megvizsgálhatja.
A Kbt. 56. § (2) bekezdése szerint az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérő az ajánlatokat úgy hasonlítja össze, hogy korrekcióként figyelembe kell vennie az őt terhelő, a közbeszerzéshez kapcsolódó valamennyi ráfordítást.
A Döntőbizottság megvizsgálta kérelmező és a nyertesnek kihirdetett ajánlattevő alap- és alternatív ajánlatait, a bontási és eredményhirdetési jegyzőkönyveket és dokumentációt, majd a vizsgálat eredményét összevetve a fenti rendelkezésekkel megállapította következőket.
Az ajánlatkérő a dokumentáció 18. pontjában az alábbiakat írta elő: "alternatív ajánlat esetén az alapajánlattól való eltérést tételesen kérjük kidolgozni. Ajánlatkérő fenntartja a jogot, hogy alternatív ajánlatot tételenként értékelje."
Ajánlatkérő az ajánlatok bontását követően először azt vizsgálta meg, hogy az alternatív ajánlatokban meghatározott műszaki megoldások számára elfogad-hatóak-e. A Strabag Rt. 1. sz. alternatív ajánlatát csaknem teljes mértékben kedvezőnek ítélte műszaki szempontból, azonban a gépészeti és elektromossági fejezetekben tett alternatív javaslatokat elutasította, ezeket az alapajánlat megfelelő részeivel helyettesítette. Az ajánlatban számítási hibákat is talált, azokat "korrigálta". Ezek után a Strabag Rt. alap- és alternatív ajánlatának egyesítése után kapott ajánlat vállalási összege 296 945 E Ft volt.
A kérelmező alternatív ajánlatát sem fogadta el ajánlatkérő teljes egészében, abból csak egy tételcsoportot tartott kedvezőnek, és ezzel az alapajánlat megfelelő tételeit helyettesítette. A kérelmező alap- és alternatív ajánlatából így létrehozott ajánlatban a vállalási ár 295 761 548 Ft volt.
Ajánlatkérő az elbírálás végső szakaszában e két ajánlatot versenyeztette, és ezek közül választotta ki a nyertest.
A Kbt. 26. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhíváshoz, az ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van. Az ajánlati kötöttség a Kbt. 50. §-a szerint az ajánlattételi határidő lejártától kezdődik. E rendelkezés tartalma szerint azt jelenti, hogy az ajánlatok tartalmán, azok beadását követően módosítani nem lehet, sem az ajánlatkérő, sem az ajánlattevő szándéka szerint. Az ajánlatkérőnek sincs joga e rendelkezés szerint, hogy a beadott ajánlatok tartalmán változtasson, még akkor sem, ha az ajánlati dokumentációjában előzetesen azt a kikötést tette, hogy az alternatív ajánlatot tételenként fogja értékelni. A Kbt. 49. § (2) bekezdése ugyanis kimondja, hogy az ajánlattételi határidő lejártát követően a benyújtott ajánlatok az ajánlatkérő hozzájárulásával sem módosíthatók. Így az ajánlatkérő előzetes feltételes hozzájárulást tartalmazó nyilatkozata (dok. 18. pont) a fenti rendelkezésre tekintettel érvénytelen. Annál is inkább, mivel az ajánlatkérő az ajánlati felhívásában eleve kikötötte, hogy részajánlatokat nem lehet tenni és azt nem fogad el. Az ajánlatkérő gyakorlatilag a jogsértést akkor követte el, amikor az értékeléskor az ajánlatokon módosított. (A jogvesztő határidőket tehát ettől az időponttól kell számítani.)
Ajánlatkérőnek a fent kifejtettek szerint az ajánlatok módosítására és olyan ajánlat nyertesként történő kihirdetésére, amely ajánlat gyakorlatilag nem is létezett, nem volt joga. Minderre tekintettel nem volt olyan ajánlat, alap- vagy alternatív, amely a legkedvezőbbnek minősülhetett volna a Kbt. 59. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő részére.
A Kbt. 59. § (1) bekezdés azt a kogens rendelkezést tartalmazza, hogy az eljárás nyertese az, aki az ajánlatkérő részére az ajánlati felhívásban (és a dokumentációban) meghatározott feltételek alapján a 34. § (1) bekezdésében meghatározott elbírálási szempontok egyike szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette. Az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével, vagy – visszalépése esetén, ha azt az ajánlati felhívásban előírta – az eljárás eredményének kihirdetésekor a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített személlyel kötheti meg a szerződést.
Ennek értelmében, figyelemmel a fentebb írt indokokra, ajánlatkérő nem hirdethette volna ki nyertesnek a STRABAG Rt. alap- és I. sz. alternatív ajánlatából "öszszeállított" újabb ajánlatot, mert ilyen ajánlatot jelen eljárásban a nyertes nem tett.
Ajánlatkérő a számítási hibák korrekcióját a Kbt. 56. § (2) bekezdésére hivatkozva tévesen indokolta. Az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatában vállalt ajánlati ár ugyanis a vállalt műszaki tartalom egészére vonatkozik, tehát a tételes költségvetési kiírásban fellelhető számítási hiba sem a műszaki tartalmat, sem az ellenszolgáltatás összegét nem befolyásolja.
A Döntőbizottság megvizsgálta azt is, hogy a Strabag Hungária Rt. nevében jogosult személyek tettek-e nyilatkozatokat az eljárásban. A részvételi jelentkezést és az ajánlatot is a Strabag Hungária Rt. nevében aláírási joggal rendelkező személyek írták alá. Ennek megfelelően a Strabag Rt. által tett jognyilatkozatok érvényesek. Nincs annak jelentősége, hogy az rt. területi igazgatóságai jelentkeztek és tettek ajánlatot, az eljárásban részt vevő jogi személy mindvégig a Strabag Hungária Rt. volt. A Döntőbizottság a kérelemnek megfelelően összehasonlította az ajánlatkérő által elbírált két ajánlatot, azaz a 296 945 E Ft-os nyertes ajánlatot és a kérelmezőnek az ajánlatkérő által műszakilag megfelelőnek tartott 295 761 548 Ft-os alternatív ajánlatát.
Az első bírálati szempontból a műszaki tartalommal összefüggő ár szempontjából a kérelmező ajánlata kedvezőbb, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő által elfogadott műszaki tartalom szempontjából a kérelmező ajánlata jobban megközelíti a kiírásban meghatározott alapajánlatban foglaltakat, különös figyelemmel arra, hogy a kérelmező ezen az áron még a műanyag ablakok beépítését is elvállalta.
A szerződéstervezetben meghatározottaknál kedvezőbb feltételek vállalása tekintetében a második bírálati szempontból is a kérelmező ajánlata kedvezőbb, tekintettel a megajánlott előfinanszírozásra és a vállalt napi kötbér mértékére.
A bemutatott referenciák tekintetében a kérelmező és nyertes ajánlata azonosnak értékelhető.
A fentiekből a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nemcsak az egyes ajánlatokat módosította, hanem részéről azok összehasonlítása – elbírálása – is jogsértő volt.
A Döntőbizottság álláspontja szerint létrejött a szerződés a Kbt. 62. § (1) bekezdésének a) pontja alapján 1999. november 17-én a nyilvános eredményhirdetéskor a jelen lévő STRABAG Rt. és ajánlatkérő között, így a D. 307/4/1999. sz. ideiglenes intézkedés okafogyottá vált.
A bírság mértékének megállapításánál figyelembe vette a Döntőbizottság, hogy a bekövetkezett ajánlatkérői jogsértés a Kbt. helytelen értelmezéséből fakadt, ezért a bírság mértéke a nettó beszerzési érték (237 556 288 Ft) másfél százalékát sem éri el, szemben a Kbt. 88. § (4) bekezdésének utolsó mondatában megengedett harminc százalékkal.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésének c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdésének d), f) és g) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta a Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdéseire is tekintettel.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1999. december 21.
Dr. Bíró László s. k. Kalmárné Diósy Ildikó s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Bujdosó Gézáné s. k.
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíráság előtt keresettel támadták.
