KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0363)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.272/15/1999
Tárgy: Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnökének hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárása Antenna Hungária Rt. országos transzporthálózat bővítése tárgyú közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnökének (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) az Antenna Hungária Rt. (1119 Budapest, Petzvál J. u. 31–33., a továbbiakban: ajánlatkérő) országos transzporthálózat bővítése tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1999. évi LX. törvénnyel módosított 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontját, ezért az ajánlatkérő ajánlati felhívására vonatkozó, valamint azt követő valamennyi döntését megsemmisíti.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a Döntőbizottság elnökének kezdeményező irata, ajánlatkérő ajánlati felhívása, dokumentáció, megkötött szerződések, valamint a közbeszerzési eljárás során keletkezett iratai, a tárgyaláson tett érdemi nyilatkozatok alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Az ajánlatkérő 1999. október 22-én a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontjára alapítva közbeszerzési eljárást indított fővállalkozási szerződés keretén belül megvalósítandó, az országos transzporthálózat (továbbiakban: OTH) kapacitásának bővítéséhez SDH mikrohullámú berendezések, SDH multiplexerek, távfelügyeleti berendezések, mikrohullámú antennák és távvonalak szállítása, szerelése tárgyában, mely beszerzést három ütemben kíván megvalósítani.
Első ütemben
– távközlési rendszertechnika és rádiótechnikai átviteli rendszer tervezése,
– rendszerbővítéshez szükséges berendezéslista meghatározása,
– meglévő 6 és 11 GHz-s NEC gyártmányú mikrohullámú berendezések,
– NEC gyártmányú multiplexerek,
– NEC gyártmányú távfelügyeleti berendezések kapacitásának bővítése,
– 4 GHz-s mikrohullámú berendezések szállítása,
– mikrohullámú antennák állapotának felmérése,
– mikrohullámú antennák felújítása,
– tartószerkezet és tükör felújítása (radom- és sugárzócsere),
– meglévő antennák, tápvonalak bontása vagy toldása,
– mikrohullámú antennák, tápvonalak szállítása,
– antennák, tápvonalak telepítése, kül- és beltéri híradás-technikai acélszerkezetek gyártása, telepítése,
– gyártási, telepítési és kiviteli, valamint megvalósítási tervek elkészítése.
Második ütem:
– szállítandó berendezések, a részletes telepítési feladatok, a tervezési munkák elvégzése, tervek jóváhagyása után történnek meghatározásra.
Harmadik ütem, a további ütemeket a felmerülő igényhez igazítván történik ennek meghatározása.
Az ajánlatkérő ezen közbeszerzési eljárás megindítását megelőzően 519-30-5-1041 szám alatt 1994. december 22-én a Sumitomo Corporation Európa Plc-vel (továbbiakban: Sumitomo Co.) szerződést kötött OTH szállítás (kelet, nyugat, dél gyűrű + leágazások + gerincvonali összeköttetések) tárgyában. Ezen szerződést 1997. április 9-én módosították D 97032 szám alatt, amely szerződés teljesítésre került. Ezen megállapodás 1998. március 30-án ismételten módosításra került ezen szerződő partnerrel.
A szerződés tárgya az OTH szállítás volt, a leágazások gerincvonal-összeköttetésének a megvalósításával, a gerinchálózat digitális rendszerre való összekötése, egy transzporthálózat létrehozása. 519-30-5-1050 szám alatt 1995. február 5-én az RFS-Hanover Elektro GmbH-val tápvonalak és tartozékok szállítása tárgyában kötött megállapodást ajánlatkérő, majd B 97068 szám alatt 1997. június 5-én ugyancsak tápvonalak és tartozékok szállításával kapcsolatosan kötöttek megállapodást.
B 97139 szám alatt 1997. augusztus 15-én az RFS-Hanover Elektro GmbH-val tápvonalak, pótegységek, tartozékok, karbantartási anyagok beszerzése tárgyában kötöttek újabb szerződést.
B 97089 szám alatt 1997. augusztus 4-én a Radiant Rt.-vel antennák és tápvonalak szállítása, telepítése, kapcsolódó szolgáltatások, távtervkészítések és mérések tárgyában ugyancsak megállapodást kötöttek.
B 97138 szám alatt 1997. augusztus 15-én E. Hartner & Co. OHG-vel víztelenítő berendezések szállítására vonatkozóan kötöttek megállapodást. Ajánlatkérő az eljárás jogalapját abban jelölte meg, hogy a korábban beszerzett dolog mind részbeni kicserélése, mind pedig bővítése során a korábbi nyertes ajánlattevőnek a másikkal történő helyettesítése azzal a jogkövetkezménnyel járna, hogy eltérő és nem illeszthető műszaki technikai jellemzőjű dolgokat kellene beszerezni, és az ilyen beszerzés aránytalan műszaki technikai nehézséget eredményezne a működésben és a karbantartásban.
Ajánlattételre hívta fel a NIPON Elektronic Co.-t, a Sumitomo-t és a Radiant Rt.-t.
A Döntőbizottság elnöke törvényes határidőn belül, 1999. november 5-én jogorvoslati eljárás lefolytatását kezdeményezte, mert álláspontja szerint az ajánlatkérő jogalap nélkül kívánta a tárgyalásos eljárás fentebb megjelölt esetét alkalmazni.
A korábban beszerzett dolgok részbeni kicserélése és bővítése esetében teszi lehetővé a tárgyalásos eljárás alkalmazását a törvény, álláspontja szerint e feltétel a tárgybani közbeszerzési eljárásban nem, illetve csak részben valósult meg. A becsatolt ajánlati felhívás és a műszaki melléklet alapján álláspontja szerint a tervezett közbeszerzés az OTH gerincének nyomvonalán a meglévő gerincszakaszok közül 26 darabnál a létező keretegységbe további nagyfrekvenciás követőegység beépítésével, míg további 10 gerincszakasz esetén teljesen új keretegységek beszerzésével számol. A dokumentációban megfogalmazott követelmények részbeni kicserélés, bővítés fogalomkörébe nem tartozik.
Ajánlatkérő álláspontja szerint jogszerűen alkalmazta a tárgyalásos eljárás ezen fajtáját, a korábban már letelepített híradás-technikai berendezések mind a rádiótechnika és a multiplex eszközök, mind az azokhoz csatlakozó antenna és tápvonalrendszer más gyártmányú, eltérő rendszertechnikájú eszközökkel nem bővíthető. Amennyiben eltérő eszközöket, berendezéseket szereznének be, azok a jelenleg meglévő működő rendszerbe nem illeszthetők, együttműködésre nem képesek.
A már kiépített OTH gerinchálózaton történik az Antenna Hungária Rt., a TV és az URH országos adóhálózatának modulációellátása, aminek minőségromlása ellehetetlenítené az Antenna Hungária működését, a hírnévromboláson túlmenően bevételkieséshez, illetve gazdasági összeomláshoz vezetne. Másik rendszer választása esetén, attól eltérő, a meglévőtől különálló felügyeleti rendszert is ki kellene építeni és üzemeltetni. Az OTH rendszer NEC berendezésekkel való bővítése kivitelezéséhez a NEC-től, illetve a berendezéseit szállító és rendszerbe állító fővállalkozótól a rendszertechnikai működését, annak teljes felelősségét megkívánják.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást megindította, majd ideiglenes intézkedésként elrendelte az eljárás felfüggesztését.
Döntőbizottság álláspontja szerint a jogorvoslati eljárás kezdeményezése alapos volt.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetve tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha ezt a törvény megengedi. A törvény pontosan meghatározza azokat az eseteket, amelyekben tárgyalásos eljárás tartható; meghatározva ezek alkalmazásának feltételeit. A Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés esetén, ha a korábban beszerzett dolog részben kicserélése vagy bővítése során a korábbi nyertes ajánlattevőnek másikkal történő helyettesítése azzal a következménnyel járna, hogy eltérő és nem illeszkedő műszaki, technikai jellemzőjű dolgokat kellene beszerezni, hogy az ilyen beszerzés aránytalan műszaki, technikai nehézségeket eredményezne a működtetésben és karbantartásban; az ilyen – egy alkalommal, a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött – szerződés időtartama azonban nem haladhatja meg a 3 évet.
A fenti törvényhelyből következően tehát több együttes feltétel meglétének kell fennállni ahhoz, hogy ajánlatkérő tárgyalásos eljárás ezen fentebb hivatkozott fajtáját alkalmazza. Ennek az egyik fontos feltétele az, hogy korábbi nyertes ajánlattevőt vagy ajánlattevőket hívja fel ajánlatkérő ajánlattételre úgy, hogy ezt már megelőzte korábban egy alkalommal beszerzéssel kapcsolatos szerződéskötés.
A becsatolt iratokból és a tárgyaláson tett egybehangzó nyilatkozatok alapján megállapítható volt, hogy ezen beszerzéssel kapcsolatosan korábban a Sumitomo, az RFS Hanover, a Hartner & Co. OHG, Radiant Rt. cégekkel kötött megállapodásokat.
Jelen közbeszerzési eljárásban a felhívott ajánlattevők között azonban szerepel a MPON Electronic Co., akivel korábban jelen tárgyban szerződéses kapcsolatban nem állt ajánlatkérő. Maga az ajánlatkérő sem, illetőleg ezen cég képviselője sem állította ennek ellenkezőjét, nevezetesen, hogy közöttük korábban megállapodás lett volna. Az tényként megállapítható, hogy korábbi beszerzések vonatkozásában a Sumitomo Co. a MPON Electronic Co. termékével pályázott.
Nem fogadható el az ajánlatkérő azon védekezése, hogy ezeket a megállapodásokat a gyártó szignójával ellátta, hiszen a Kbt. fentebb hivatkozott törvényi rendelkezése szerződés meglétét írja elő, az pedig nem más, mint a szerződő partnerek egybehangzó akaratnyilvánítása alapján létrejövő megállapodás. A becsatolt szerződésekből megállapítható, hogy a szerződő partner az Antenna Hungária és a Sumitomo Co. volt és a szerződő partnerként nem jelent meg a NIPON Electronic Co. A hivatkozott szerződés szignálása önmagában nem jelenthet joghatást kiváltó, Kbt. által meghatározott szerződéses jognyilatkozatot, azaz szerződés alapján jogok és kötelezettségek szignálásra tekintettel önmagában nem keletkeznek.
Az is megállapítható a felhívásból, valamint a tárgyaláson tett szóbeli nyilatkozatokból, hogy az ajánlatkérő jelen eljárás befejezéseképpen egyetlen szerződő partnerrel kíván fővállalkozási szerződést kötni. Lehetségesnek tartja, hogy a fővállalkozó teljesítésbe alvállalkozóként vonja be a többi felhívott, illetőleg egyáltalán ajánlattételre fel sem hívott partnereket, pl. RFS Hanover Elektro GmbH és E. HARTNER & Co. OHG.
Tekintettel arra, hogy a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontjában megállapított feltételeknek együttesen kell fennállnia, így annak vizsgálata már nem szükséges, hogy a törvényben meghatározott további feltételek, azaz, hogy eltérő és nem illeszkedő műszaki, technikai jellemzőjű dolog beszerzéséről van-e szó, illetőleg, hogy ennek beszerzése aránytalan műszaki, technikai nehézséget eredményezne akár a működésben, akár a karbantartásban, már relevanciával nem bír, hiszen egy törvényi feltétel hiánya a jogalap hiányát önmagában megalapozza.
Megállapítható tehát, hogy az ajánlatkérő nem a korábbi nyertes ajánlattevőket hívta fel teljeskörűen ajánlattételre, hanem egy új jogi személlyel is kíván szerződést kötni, tehát a törvényi tényállás azon eleme, mely szerint a korábbi nyertes ajánlattevőt lehet a hivatkozott törvény alapján ajánlattételre felhívni, hiányzik.
Amennyiben az általa hivatkozott egyéb feltételek ugyan fennállnának, ezen törvényi tényállási elem hiányára tekintettel nem alkalmazhatta a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontjára alapítottan a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást.
Döntőbizottság a Kbt. 70. § (1) bekezdésében jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a jogsértést megállapította, és a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja szerint az ajánlatkérő valamennyi döntését megsemmisítette.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1999. december 15.
Dr. Deli Betty s. k. Domokos Gábor s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.
közbeszerzési biztos
