KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1243)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.354/8/1999
Tárgy: Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnökének hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárása a Hírközlési Főfelügyelet közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85., továbbiakban: Döntőbizottság) a Hírközlési Főfelügyelet (1015 Budapest, Ostrom u. 23–25., továbbiakban: ajánlatkérő) "zavarvizsgálati műszerek cseréje" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1999. évi LX. törvénnyel módosított 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a 70. § (1) bekezdés d) pontját.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján az alábbi tényállást állapította meg:
A Rhode & Schwarz GmbH zavarvizsgáló berendezésének fejlesztése során a piacon már 15 éve meglévő EB–100–HE 100 típusú berendezésének továbbfejlesztését 1999 augusztusában fejezte be.
Az új EB–200–HE 200 típusú berendezés értékesítésére a budapesti képviselet ezt követően aktív marketingmunkába kezdett.
A cég 1999. szeptember 15-én kelt levelében a magyar képviseletet felhatalmazta, hogy kedvezményes értékesítést tegyen lehetővé azok számára, akik ilyen új típusú berendezést vásárolnak 1999. december 31-ig.
A budapesti képviselet ennek alapján a Magyar Hírlap 1999. november 24-én megjelent számában akciót hirdetett mindazok részére, akik EB–100–HE 100 berendezéssel rendelkeznek. Az akcióban, aki 4 db új EB–200–HE 200 típusú berendezést rendel, attól 1 db EB–100–HE 100 készülékét 50%-on visszavásárolnak. Ezen felül minimum 6 db vásárlása esetén 2%-os árkedvezményt biztosítanak. Az akció 1999. december 16-ig tart.
Ajánlatkérő 1999. évi fejlesztési tervében 44 M Ft-ot irányzott elő zavarvizsgálatra.
Ajánlatkérő ennek megfelelően igyekezett felmérni, hogy a piacon milyen műszaki paraméterekkel rendelkező készülékek léteznek, és azok milyen áron szerezhetők be.
Ajánlatkérő az e témakörben tevékenykedő műszerforgalmazókat megkereste árajánlatkérés céljából.
Az Elsinco Budapest Kft. 1999. november 23-án ANRITSU gyártmányú MS2711 típusú spektrumanalizátorra tett ajánlatot, melyet ajánlatkérő műszakilag a zavarvizsgálat céljára nem tartott alkalmasnak.
Az S&T Magyarország Kft. 1999. november 23-án jelezte, hogy ajánlatkérő által igényelt termék forgalmazásával nem foglalkozik.
Ajánlatkérő a piacfelmérése során megkereste a Rhode & Schwarz cég budapesti képviseletét is, akitől árajánlatot kért és kapott először 1999. szeptember 6-án, majd szeptember 24-én, és végül 1999. november 15-én. Az 1999. november 15-én adott árajánlatában a cég tájékoztatta ajánlatkérőt arról is, hogy az EB–100–HE 100-zal rendelkező ügyfeleik részére nyilvános kedvezményes akciót hirdet EB–200–HE 200 vásárlása esetén.
Ajánlatkérő számára a cég által ajánlott termék műszaki paraméterei tekintetében megfelelt, és tekintettel arra, hogy ilyen kisméretű, hordozható kivitelű, 10 kHz–3 GHz-ig terjedő frekvenciatartományú, kisméretű kézi iránymérő antennával ellátott készülékre más cég nem tett ajánlatot és nem forgalmaz, ezért döntött arról, hogy tárgyalásos eljárás keretében indokolt a beszerzés lebonyolítása.
Az akció ismeretében ajánlatkérő 1999. december 7-én hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást indított a Kbt. 70. § (1) bekezdés d) pontja alapján.
Ajánlati felhívását megküldte az akciót hirdető Rhode & Schwarz cég budapesti képviseletének, S&T Magyarország Kft.-nek, és az Elsinco Budapest Kft.-nek.
Az ajánlattétel és az első tárgyalás időpontja 1999. december 10-e volt. Ajánlattételre csak a Rhode & Schwarz cég jelentkezett, aki az 1999. november 15-én már megadott árajánlatát fenntartotta, és csatolta az ajánlatkérő által kért pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságot igazoló iratokat.
Ajánlatkérő a beérkezett ajánlat és a lefolytatott tárgyalás eredményeként 1999. december 14-én kelt határozatában a Rhode & Schwarz GmbH-t nyertesnek nyilvánította. A beszerzés tárgyára vonatkozó szerződést ajánlatkérő 1999. december 15-én megkötötte.
A Döntőbizottság elnöke 1999. december 23-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A kezdeményező irat szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés d) pontjában megjelölt feltételek nem állnak fenn, álláspontja szerint a Kbt. 24. §-ban foglalt alapelvek megsértésével kötött szerződést ajánlatkérő feltételezhetően színlelt közbeszerzési eljárás keretében. Indítványozta a jogsértés megállapítását, bírság kiszabását, nyertes ajánlattevő eltiltását a közbeszerzési eljárásokban történő részvételtől.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében az eljárás megszüntetését kérte. Álláspontjuk szerint jogsértést nem követtek el, a Kbt. 70. § (1) bekezdés d) pontjában meghatározott törvényi feltételek fennálltak. Az akció nyilvános, bárki által igénybe vehető volt, és a kedvezmény rövid ideig állt fenn. Eleget tettek annak az előírásnak is, hogy még két ajánlattevőt ajánlattételre felhívtak.
A nyertes ajánlattevő érdemi észrevételében előadta, hogy az anyacég nevében járnak el, ilyen jellegű zavarvizsgálati berendezést legjobb tudomásuk szerint más cég nem gyárt, így versenytársuk nincs.
Az akció valós volt, az anyacég felhatalmazása alapján hirdették meg, az új termék piaci bevezetése volt a célja. Magyarországon nemcsak ajánlatkérő, hanem más cégek, így a BM, Westel 900 GSM, MOL Rt. stb. is rendelkezik EB–100–HE 100 berendezéssel, számítottak tehát a széles körű érdeklődésre. A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy a Döntőbizottság elnökének az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása elleni indítványa megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet, e törvényhely második mondata úgy rendelkezik, hogy meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha a törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárásra vonatkozó ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés d) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a beszerzés nyilvánosan közzétett, és bárki által igénybe vehető kedvező feltételei csak rövid ideig állnak fenn, és a kedvező feltételek igénybevétele más típusú eljárás alkalmazása esetén meghiúsulna.
A Kbt. 71/B § (4) bekezdése szerint a 70. § (1) bekezdésének d) pontja szerinti, hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárásban az ajánlatkérő a kedvező feltételekről való tudomásszerzést követően haladéktalanul ajánlati felhívást küld telefaxon a kedvező feltételeket felajánlónak és még legalább két ismert ajánlattevőnek. A felhívottakkal a kedvező feltételek fennállásának időtartamán belül kell tárgyalni, és a nyertessel írásban szerződést kötni. A kedvező feltételt felajánló dokumentumot is a 61. § (5) bekezdése szerint kell megőrizni. A Kbt. 70. § (1) bekezdés d) pontja alkalmazásának akkor van helye, ha a kedvező ajánlatot nyilvánosan közzétették, és az nem kifejezetten az ajánlattevő vagy a lehetséges vevők szűk köre felé irányul.
Jelen esetben a nyilvános közzététel megtörtént, hiszen bárki által hozzáférhető Magyar Hírlap című napilapban került az akció meghirdetésre. Az akció azonban a vevők szűk körére irányult, hiszen csak azok élhettek a kedvezményekkel, akik már eleve rendelkeztek EB–100–HE 100 típusú műszerrel, azonban az ilyen cégek száma elenyésző Magyarországon, ezt bizonyítja az is, hogy kb. tíz cég rendelkezik ilyen típusú műszerrel Magyarországon, továbbá ezen akció kínálta előnyökkel kizárólagosan ajánlatkérő élt.
E törvény alkalmazásánál másik két ajánlattevőt is köteles ajánlatkérő ajánlattételre felhívni. Jelen esetben ajánlatkérő ennek a törvényi követelménynek csak formailag tett eleget, hiszen ajánlattételre felhívott cégektől már korábban beszerzett információk alapján tudta, hogy a közbeszerzési eljárás részesévé nem válhatnak, mert az egyik ilyen berendezés forgalmazásával nem foglalkozik, a másik cég pedig műszaki paramétereiben ajánlatkérő elvárásának megfelelő készüléket ajánlani nem tud.
A fentiekből következően e törvényhelyre alapítottan ajánlatkérő jogsértő módon indított közbeszerzési eljárást.
A Döntőbizottság ajánlatkérő nyilatkozata, és a rendelkezésre álló iratokból azonban azt is megállapította, hogy ajánlatkérő elvárásainak megfelelő műszaki paraméterekkel rendelkező berendezések gyártásával csak a felkért ajánlattevő foglalkozik Európában, így a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján eljárása jogszerű lehetett volna. E szakasz szerint ugyanis az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni. A kínált kedvezményeket ajánlatkérő tehát más típusú eljárás során is igénybe vehette volna.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a jogsértést megállapította.
A bírság kiszabásáról azonban a Döntőbizottság nem határozott, mert ajánlatkérő jelen beszerzését más típusú hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás keretében jogszerűen megvalósíthatta volna a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2000. január 25.
Dr. Engler Magdolna s. k. Kalmárné Diósy Ildikó s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Domokos Gábor s. k.
közbeszerzési biztos
