KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1581)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.330, 342/12/1999
Tárgy: COM NETWORX Rt. és a PRIMUS-NET Informatikai Kft. egyesített jogorvoslati kérelme a Fővárosi Közterület-fenntartó Rt. közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A COM NETWORX Rt. (1148 Budapest, Fogarasi út 10–14., képviseli: dr. D. Horváth László ügyvéd, 1061 Budapest, Andrássy u. 31. fsz. 1., a továbbiakban: I. r. kérelmező) és a PRIMUS-NET Informatikai Kft. (1112 Budapest, Budaörsi út 243., a továbbiakban: II. r. kérelmező) egyesített kérelmének, melyet a Fővárosi Közterület-fenntartó Rt. (1081 Budapest, Alföldi út 7., a továbbiakban: ajánlatkérő) "számítógépes hálózat kiépítése 788 végponton a dokumentáció szerint" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a 1999. évi LX. törvénnyel módosított, a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 52. § (2) bekezdés d) pontjára tekintettel az 59. § (1) bekezdését, ezért az ajánlatkérő eljárást lezáró – a nyertes ajánlattevő kiválasztására vonatkozó – döntését megsemmisíti.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000-30 000 Ft, azaz harmincezer-harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat külön-külön I. és II. r. kérelmezőknek fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 1999. október 20-án ajánlati felhívást tett közzé (5562) nyílt eljárás megindítására a K. É. 42. számában ajánlatkérő meghatározott telephelyein a számítógépes hálózat e. i. 788 végponton, a dokumentációban részletezett ütemezésben és feltételek szerint tárgyában.
A felhívás 3. c) pontja szerint részajánlattétel nem volt megengedett. Az 5. pontban határozták meg a dokumentáció megkérésének és megvásárlásának feltételeit. A 8. pontban kötötte ki ajánlatkérő az 500 000 Ft-os ajánlati biztosítékot, melyhez azt is előírta, hogy az eredeti bankgarancia biztosítását vagy a befizetés teljesítésének banki igazolását az ajánlatnak tartalmaznia kell.
A 11. pont tartalmazta részletesen az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, melyek többek között azt tartalmazták:
az a) pontban, hogy kérik becsatolni az 1998. évi főbb mérlegadatokat, a cég jelenlegi állapota szerinti cégkivonatot, ajánlattevő hálózatépítésre vonatkozó, ISO szerinti minőségbiztosítási tanúsítását is.
A b) pontban az ajánlattevők szerződés teljesítésére alkalmatlannak minősítésének szempontjainál rögzítették a 200 millió forintnál kisebb éves árbevételt, valamint ide sorolták azt is, ha ajánlattevő cégkivonata nem tartalmaz hálózatépítési tevékenységet.
A 12. pontban az ajánlati kötöttséget az eredményhirdetéstől számított 30. napig követelte meg ajánlatkérő.
Az egyéb információk között a 16. pontban előírták azt is,
a) hogy ha ajánlatkérő az eredményhirdetéskor a második legelőnyösebbnek minősített ajánlatot tevőt is meghatározta, az eljárás nyertesének visszalépése esetén ezzel köt szerződést,
f) a részletes szerződési feltételeket a dokumentáció tartalmazza, ami megvásárlás előtt megtekinthető.
g) ajánlatkérő a Kbt. 33. § (5) bekezdése figyelembevételével előírja a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe vett alvállalkozók alkalmasságának igazolását is a Kbt. 43. § (3) bekezdése szerint.
A fentebb hivatkozott részletes dokumentáció egyéb feltételeket tartalmazó 4.1. pontjában közölte ajánlatkérő, hogy előzetes értesítés alapján helyszíni konzultációt tart, és az itt elhangzott kérdésekről, illetve az arra adott válaszokról minden dokumentációt kiváltó potenciális ajánlattevőt írásban tájékoztat.
Az 1999. november 12-én, 15-én és 18-án tartott helyszíni bejáráson – konzultáción – felvett jegyzőkönyv tanúsága szerint az általános kérdések között elhangzott az, hogy:
"Annak a társaságnak, akinek a hálózatépítésre vonatkozó tevékenységi köre jelenleg van bejegyzés alatt, az ajánlatát elfogadják-e, ha a bírósági bejegyzésről végzés még nem született?"
Erre ajánlatkérő – szintén jegyzőkönyvben rögzítetten azt válaszolta, hogy: "Igen, ha a bejegyzés bizonyíthatóan folyamatban van, és az ajánlattételi határidőig a szükséges tevékenységi kör bejegyzése megtörténik."
Az 1999. november 30-i határidőig – ami egyben az ajánlatok bontásának az időpontja is – I. és II. r. kérelmező, a COMPAQ Kft. a SYNERGON Rt., az X-BYTE Kft., a LIAS NETWORX Kft., az UNICOMP Kft., az ALCATEL Kft. és a Delta Elektronik Kft. nyújtott be ajánlatot.
A bontás alkalmával – annak megkezdése előtt – ajánlatkérő ismertette, hogy 1999. december 3-án 10.00 óráig élni kíván a Kbt. 43. § (4) bekezdése alapján a hiánypótlás lehetőségével az igazolások és a nyilatkozatok vonatkozásában.
E közlést követően megállapította, hogy I. r. kérelmező, a SYNERGON Rt. és az ALCATEL Kft. ajánlata érvénytelen, míg a többieknek hiánypótlást biztosított az ismertetés szerint ajánlatkérő.
I. r. kérelmező ajánlatát azért nyilvánították a bontáskor jegyzőkönyvileg érvénytelennek, mert ajánlata nem tartalmazta az ajánlati biztosíték átutalásának vagy a bankgaranciának a bizonylatát, és mert az ajánlati kötöttséget nem az ajánlati felhívás szerint határozta meg.
Ajánlatkérő azt is jegyzőkönyvezte, hogy az alvállalkozókra vonatkozó nyilatkozatok pótolhatók lettek volna.
A SYNERGON Rt. ajánlatából is az ajánlati biztosíték átutalásának vagy a bankgaranciának a bizonylata hiányzott, ezért lett érvénytelen.
Az ALCATEL Kft. ajánlata azért lett érvénytelennek minősítve a bontáskor, mert cégkivonata nem tartalmazott a hálózatépítésre vonatkozó tevékenységet.
Az 1999. december 14-én megtartott eredményhirdetéskor – annak megkezdésekor jegyzőkönyvben rögzítve – ajánlatkérő ismertette, hogy a bontási jegyzőkönyvben jelzett hiányokat a COMPAQ Kft., az X-BYTE Kft., a LIAS NETWORX Kft., az UNICOMP Kft. és a DELTA Elektronik Kft. pótolta, így ajánlatuk érvényessé vált. Ajánlatkérő kihirdette azt is, hogy I. r. kérelmező ajánlatához csatolta és igazolta az ajánlati biztosíték átutalását, de az ajánlati kötöttség meghatározása továbbra sem felel meg az ajánlati felhívásban rögzített előírásnak, így továbbra is érvénytelen. A II. r. kérelmező pótolta ugyan a hiányzó referenciaigazolásokat, de az árbevétele nem érte el a 200 millió Ft-ot, ezért az ajánlattételre ennek alapján alkalmatlannak minősítette ajánlatkérő, tekintettel a felhívás 11. pontjára.
Az érvényesnek tekintett öt ajánlattevő közül az értékelőbizottság javaslata alapján ajánlatkérő döntésre jogosult közbeszerzési bizottságának elnöke úgy határozott, hogy az eljárás nyertese a DELTA Elektronik Kft. lett, míg a második helyezettje a LIAS-NETWORX Kft.
Ajánlatkérő az egyesített jogorvoslati eljárásra tekintettel írásban úgy nyilatkozott, hogy annak elbírálásáig nem kötik meg a szerződést a nyertes ajánlattevővel, és egyben felkérték írásban a nyertest és a LIAS NETWORX Kft.-t az ajánlatuk írásban 2000. február 15-ig történő fenntartására.
Az I. r. kérelmező 1999. december 10-én jogorvoslati kérelemmel fordult a Döntőbizottsághoz, melyben kérte, hogy ideiglenes intézkedéssel a bizottság függessze fel a közbeszerzési eljárást, és tárgyalás tartása nélkül állapítsa meg ajánlatkérő jogsértéset, megsemmisítve egyben ajánlatkérő bontási jegyzőkönyvében szereplő döntését. Kérte továbbá az igazgatási szolgáltatási díjban és 20 000 Ft ügyvédi munkadíjban marasztalását is ajánlatkérőnek.
Kérelmét azzal indokolta, hogy nem kívánt 10% feletti alvállalkozót bevonni a teljesítésbe, így a bontási jegyzőkönyv erre vonatkozó kitétele megalapozatlan reá nézve.
Az ajánlati kötöttséget a Kbt. és a felhívás is azonos módon tartalmazta, így annak megismétlése – mivel ettől eltérően nem nyilatkoztak ajánlatukban – felesleges követelmény ajánlatkérőtől, és mivel ezt nem is írta elő, ez nem lehet érvénytelenségi ok sem.
Az ajánlati biztosítékot időben átutalták, az igazolás viszont valóban kimaradt az ajánlatból. Ez a formai hiba szintén nem lehet jogszerűen érvénytelenségi ok.
II. r. kérelmező 1999. december 16-án fordult jogorvoslati kérelemmel a Döntőbizottsághoz, mely kérelmet a Döntőbizottság elnöke egyesítette I. r. kérelmező ügyében indított eljárással. Ebben tárgyalás tartása nélkül kérte ajánlatkérő közbeszerzési eljárást lezáró döntésének megsemmisítését, a jogsértés megállapítását, és ajánlatkérő igazgatási szolgáltatási díjban és költségekben történő marasztalását.
Kérte továbbá ideiglenes intézkedéssel az 1999. december 14-én nyertesnek kihirdetett Delta Elektronik Kft.-vel a szerződéskötés megtiltását is.
Kérelmét azzal indokolta, hogy a nyertesnek kihirdetett ajánlat érvénytelen, mivel a Delta Elektronik Kft. a konzultáción elhangzottak ellenére az ajánlattételi határidőig nem csatolt olyan cégkivonatot, mely tartalmazza a hálózatépítési tevékenységet, azaz annak cégbírósági bejegyzése addig nem történt meg. E véleményét azzal is alátámasztotta, hogy az ALCATEL Kft. ajánlatát fenti okból már a bontáskor érvénytelennek nyilvánította ajánlatkérő.
Sérelmezte azt is, hogy a bontáskor közölt hiánypótlást teljesítette, ennek ellenére érvénytelennek nyilvánították ajánlatát olyan indokkal, hogy 200 millió forintnál kisebb az éves árbevétele. Álláspontja szerint ez diszkrimináció, és a kisebb forgalommal rendelkezőket kizárja az ajánlattételből.
Véleménye szerint ajánlatkérő az ajánlatok érvénytelenítésénél nem volt következetes, mivel őt a felhívás 11. a) pontjára hivatkozva nyilvánította érvénytelen ajánlatot tevőnek, míg mások ezt hiánypótlás keretében becsatolhatták.
A Döntőbizottság a kérelmek beérkezésekor ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mert a rendelkezésre álló iratok alapján annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
Ajánlatkérő tárgyalás igénye nélkül írásban úgy nyilatkozott I. r. kérelmező kérelmére, hogy az alvállalkozók alkalmasságának nemlegessége esetén is jogosan kérték az erre vonatkozó konkrét nyilatkozatot, amit I. r. kérelmező pótolt is december 2-án. Álláspontja szerint azért érvénytelen az ajánlati kötöttség vállalása miatt az ajánlat, mert a felhívás szerint az eredményhirdetést követő 15. napon kívántak szerződést kötni, és I. r. kérelmező csak "a szerződéskötésig" tartotta fenn ajánlata érvényességét, szemben a Kbt. 50. § (2) bekezdésében kötelezően előírt legalább harminc nappal.
Az ajánlati biztosíték átutalását a nyilvántartások felülvizsgálata alapján elfogadták, így az eredményhirdetéskor ezt jegyzőkönyvben rögzítetten is kihirdették.
A hiánypótlást a Kbt. 43. § (4) bekezdésének megfelelően biztosították ajánlattevők részére.
II. r. kérelmező kérelmére úgy nyilatkozott írásban ajánlatkérő, hogy valóban a valamennyi ajánlattevőnek november 19-én megküldött emlékeztetőben írtaktól eltérően – a cégbejegyzés megtörténte nélkül – nyilvánították érvényesnek a Delta Eletktronik Kft. ajánlatát, de a változáskérelem elfogadásával jogszerű e magatartásuk.
Ugyanígy jogszerű az is, hogy a mérlegadatokra tekintettel érvénytelen II. r. kérelmező ajánlata, mivel aszerint az 1998. évi árbevétel 83,4 millió forint volt; így nem felelt meg az ajánlati felhívásnak.
Álláspontja szerint kérelmező erre irányuló beadványa egyébként is elkésett.
Az egyéb érdekeltek közül a Delta Elektronik Kft. kérte a PRIMUS-NET kérelmét elutasítani.
Ezt arra alapozta, hogy becsatolta a Döntőbizottsághoz a Fővárosi Bíróság mint cégbíróság Cg.01-09-070065/40 számú, 1999. december 7-én kelt végzését, melyben a változás bejegyzése megtörtént.
Álláspontja szerint ajánlatkérő szabályszerűen járt el, ezért I. r. kérelmező kérelme is alaptalan.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, dokumentumok és írásos nyilatkozatok alapján megállapítja, hogy a kérelem részben alapos, részben pedig elkésett, illetve alaptalan.
Elkésett a II. r. kérelmező azon kérelme, melyet az ajánlati felhívás 11. b) pontjában írt azon alkalmatlanná nyilvánítás szempontja miatt terjesztett elő, mely szerint a 200 millió forintnál kisebb árbevétele érvénytelenséget okozott.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése és a (8) bekezdés a) pontja úgy rendelkezik, hogy az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. Ha a bizottság a (3)–(4) bekezdésnek megfelelően és a határidőn belül kérelmezett vagy kezdeményezett, folyamatban lévő jogorvoslati eljárás során az addig vizsgáltakon túli jogsértésről szerez tudomást, akkor is eljárhat hivatalból, ha az újonnan ismertté vált esemény kilencven napnál régebben következett be, feltéve, hogy azt az addig vizsgált szervezettel (személlyel) azonos szervezet (személy) követte el.
A (7) bekezdés szerinti határidő lejártának kiszámításakor a jogsértő esemény bekövetkezésének kell tekinteni
a) jogellenes tartalmú felhívás, illetőleg dokumentáció esetén az ajánlattételi, illetve részvételi jelentkezési határidő lejártát.
Tekintettel arra, hogy II. r. kérelmező személyesen – nem postai úton – 1999. december 16-án nyújtotta be a Döntőbizottsághoz a jogorvoslati kérelmét, a fenti szabályok értelmében a kérelem azon része, amely a felhívás előírásának jogellenes tartalmára vonatkozik, elkésett, hisz azt eredményesen csak 1999. december 15-ig támadhatta volna kérelmező, tekintettel a 15 napos jogvesztő határidőre.
Alaptalan a jogorvoslati kérelem azon része I. r. kérelmező kérelmében, mely szerint jogszerűtlenül állapította meg ajánlatkérő I. r. kérelmező ajánlatának érvénytelenségét olyan indokkal, hogy nem a felhívás és a Kbt. szerint vállalta az ajánlati kötöttséget.
A Döntőbizottság e kérdésben osztja ajánlatkérő álláspontját, mivel azt írta elő, hogy az eredményhirdetést követő 15 napon kíván szerződést kötni a nyertes ajánlattevővel, a Kbt. fentebb hivatkozott 50. § (2) bekezdése pedig kogens szabályként úgy rendelkezik, hogy az ajánlattevő az ajánlati felhívásban meghatározott eredményhirdetési időpontot követően legalább harminc – építési beruházás esetén hatvan – napig kötve van ajánlatához, kivéve, ha az ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy egyik ajánlattevővel sem kíván szerződést kötni.
Azt is előírta fentieken túlmenően ajánlatkérő, hogy a nyertes visszalépése esetén a szerződést az azt követő legjobb ajánlat benyújtójával köti meg, amihez viszont szükség van a fennmaradó 15 napra, hisz annak előkészítésére további idő szükséges.
Elviekben az sem zárható ki, hogy I. r. kérelmező ajánlata lehetett volna a nyertest követő legjobb, ha ajánlatkérő azt nem nyilvánítja – jogszerűen – érvénytelennek, és ennek következtében nem is értékelte azt, tekintettel a Kbt. 53. § (2) bekezdésére, amely úgy rendelkezik, hogy az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett, illetve, akit az eljárásból kizártak.
Nem alapos I. r. kérelmező azon kérelme sem, hogy az ajánlati biztosíték hiánya miatt is érvénytelennek nyilvánították az ajánlatát, mert az eredményhirdetési jegyzőkönyvben rögzítésre került az a tény, hogy az utólag becsatolt átutalást ajánlatkérő befogadta.
Nem fogadta el a Döntőbizottság ajánlatkérő azon nyilatkozatát, hogy jogszerűen követelte meg azon ajánlattevőknél is az alvállalkozókra vonatkozó nyilatkozatot a felhívás 16. pontja alapján, ahol nem nyilatkoztak arról, hogy 10% feletti alvállalkozót kívánnak igénybe venni, mert ajánlatkérő számára csak így derül ki "alkalmazásuk nemleges volta". Osztja a Döntőbizottság e kérdésben kérelmező álláspontját, miszerint ha a Kbt. és a felhívás ellenére nem nyilatkozott 10% feletti alvállalkozók bevonásáról, akkor külön erre vonatkozó kifejezett önálló nyilatkozat megkövetelése – annak előírása nélkül – jogsértő.
Alapos a jogorvoslati kérelmek azon része, mely a nyertesnek kihirdetett ajánlattevő ajánlatának érvénytelenségére vonatkozik.
A Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontja és az 59. § (1) bekezdései úgy rendelkeznek, hogy érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
Az eljárás nyertese az, aki az ajánlatkérő részére az ajánlati felhívásban (és a dokumentációban) meghatározott feltételek alapján a 34. § (1) bekezdésében meghatározott elbírálási szempontok egyike szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette. Az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével, vagy – visszalépése esetén, ha azt az ajánlati felhívásban előírta – az eljárás eredményének kihirdetésekor a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített személlyel kötheti meg a szerződést.
E hivatkozott rendelkezéseket a Döntőbizottság összevetette a konzultáción (helyszíni bejáráson) felvetett kérdésekkel, az arra adott, minden ajánlattevőnek írásban megküldött válaszokkal, és megállapította, hogy ajánlatkérő jogellenesen nyilvánította érvényesnek és hirdette ki nyertesnek a Delta Elektronik Kft. ajánlatát.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő azzal, hogy az ajánlati felhívás 11. b) pontjának harmadik francia bekezdésében írt alkalmatlansági szempontot azon írásos válasszal erősítette meg a bejáráson, hogy "igen, ha a bejegyzés bizonyíthatóan folyamatban van, és az ajánlattételi határidőig a szükséges tevékenységi kör bejegyzése megtörténik", kizárta annak lehetőségét, hogy a bejegyzéssel (végzéssel) még a hiánypótlási határidőig sem rendelkező ajánlat érvényes lehessen. Ebből eredően az ajánlatkérő jogsértően állapította meg a Delta Elektronik Kft. ajánlata érvényességét.
Érvénytelen ajánlat nem lehet az összességében legelőnyösebb, és ebből fakadóan a nyertes ajánlat sem.
A fenti kifejtett indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a), c), d) és h) pontjai szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta, figyelemmel a 88. § (5) bekezdésére is.
A Döntőbizottság az igazgatási szolgáltatási díj megfizetésén túl nem kötelezte ajánlatkérőt az eljárás során felmerült kérelmezői költségek megtérítésére, mert I. r. kérelmező nem csatolta kérelméhez a számlamásolatot az ügyvédi munkadíjról (azt nem igazolta), míg a II. r. kérelmező meg sem jelölte e költség mértékét a jogorvoslati kérelmében.
A Döntőbizottság erre irányuló kérelem hiányában bírságot nem alkalmazott ajánlatkérővel szemben, tekintettel arra is, hogy a szerződést – figyelemmel a jogorvoslati eljárásra – a nyertessel nem kötötte meg ajánlatkérő.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2000. január 10.
Dr. Bíró László s. k. Domokos Gábor s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Eke Pekács Tibor s. k.
közbeszerzési biztos
