KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (2322)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz: D. 339/14/1999
Tárgy: Kész Kft. jogorvoslati kérelme az Új Nemzeti Színház Megvalósítási Iroda Kht. közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Dr. Lovász Éva ügyvéd (6721 Szeged, Szilágyi u. 2.) által képviselt Könnyűszerkezet Építő és Szolgáltató Kft. (6721 Szeged, Szilágyi u. 2., a továbbiakban: kérelmező) kérelmére, amelyet az Új Nemzeti Színház Megvalósítási Iroda Kht. (1062 Budapest, Délibáb u. 19., a továbbiakban: ajánlatkérő) "az új Nemzeti Színház teljes körű megépítése 18 640 m2 alapterülettel, melyből 4313 m2 a beépített alapterület, az ehhez kapcsolódó közművekkel, környezetrendezéssel, színháztechnikai, belsőépítészeti és képzőművészeti munkákkal, engedélyezési és kiviteli tervek elkészítésével együtt" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló, 1999. évi LX. törvénnyel módosított 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 63. § (3) bekezdésére figyelemmel a 44. § (6) bekezdését, valamint a Kbt. 63. § (8) bekezdésére figyelemmel az 53. § (1) bekezdés a) pontját, ezért megsemmisíti a KÉSZ Kft. alkalmatlanná minősítésére vonatkozó, továbbá a Magyar Építő Rt., a Középület-építő Rt., az Alba Regia Építő Rt., a ZÁÉV Rt. és a KIPSZER Rt. által alapított konzorcium (továbbiakban: konzorcium) alkalmasságára vonatkozó, valamint a konzorcium esetében az ajánlattételre szóló felhívás átadására vonatkozó, és 1999. november 29-én, a Kbt. 46. §-ára vonatkozó igazolásokkal kapcsolatos ajánlatkérői döntéseket. Döntőbizottság felhívja ajánlatkérőt a Kbt. szabályai szerinti eljárásra, azaz arra, hogy a Kész Kft.-t, mint alkalmas részvételi jelentkezőt hívja fel ajánlattételre, és a konzorcium számára biztosítsa a lehetőséget az alvállalkozók hatósági igazolásainak pótlására.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat kérelmezőnek fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a K. É. 1999. október 27-i számában tette közzé részvételi felhívását a rendelkező részben meghatározott tárgyú előminősítési eljárás megindítására.
A felhívás 2. c) pontjában vállalkozási szerződést határozott meg építési beruházásra fővállalkozás keretében, minőségi és eredménygaranciával. A részvételi felhívás 3. a) pontjában meghatározta a beszerzés tárgyát az alábbiak szerint: az új Nemzeti Színház teljes körű megépítése 18 640 m2 alapterülettel, melyből 4313 m2 a beépített alapterület, az ehhez kapcsolódó közművekkel, környezetrendezéssel, színháztechnikai, belső építészeti és képzőművészeti munkákkal, engedélyezési és a kiviteli tervek elkészítésével együtt.
A megvalósítandó épület főbb műszaki adatait a részletes kiírási dokumentáció fogja tartalmazni, amelyet az előminősítési eljáráson megfelelt ajánlattevők az ajánlati felhívás után megvásárolhatnak. A teljesítés helye a pesti Duna-part a Lágymányosi híd és Petőfi híd között. A teljesítési határidő 2001. december 31.
A 9. pont szerint a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatok és tények:
a) Pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolása:
– Pénzintézeti, 30 napnál nem régebbi, a gazdálkodó szervezetre vonatkozó nyilatkozat a Kbt. 44. § (1) bekezdés a) pontja szerint, az alábbi tartalommal:
– mióta vezeti a gazdálkodó szervezet bankszámláját,
– nyilatkozat a jelentkező pénzügyi helyzetéről, hitel- és fizetőképességéről,
– a cég számláján a forgalom rendszeres-e, illetve a jelentkezéstől számított egy éven belül hány számjegyű volt,
– a gazdálkodó szervezet fizetési kötelezettségeinek pontosan eleget tesz-e, a számláján a jelentkezéstől számított egy éven belül volt-e sorban álló tétel.
– Mérlegadatok az 1997–1998. évekről, valamint az 1999. 1–8. havi auditált mérlegbeszámoló.
– A jelentkezések benyújtásakor 30 napnál nem régebbi állapotot tükröző eredeti vagy hitelesített cégkivonat, aláírási címpéldánnyal.
– A Kbt. 46. § (4) bekezdése szerinti nyilatkozat.
– A Kbt. 46. § (5) és (6) bekezdése szerinti igazolások.
b) Műszaki alkalmasság igazolása történhet:
– a Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pont szerinti, 1997–1998. évek legjelentősebb befejezett, illetve folyamatban lévő építési beruházásainak ismertetésével,
– a Kbt. 44. § (2) bekezdés c) és g) pontok szerinti ismertetésekkel.
A részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjai a 10. a) pont szerint a következők voltak:
– az 1997-től befejezett és a folyamatban lévő épületeinek és azok megvalósításának ismertetése,
– a teljesítésbe bevonni kívánt, felelős műszaki személyzet referenciái,
– pénzügyi és gazdasági alkalmasság,
– elismert minőségtanúsító intézménytől származó tanúsítvány.
A részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai a 10. b) pont alapján:
– banki számláin sorozatos sorban állás volt,
– az 1997–1999. évek építési beruházásaiból (befejezett, illetve folyamatban lévő) legalább egy építési beruházás értéke nem haladja meg a 4 milliárd forintot (áfa nélkül).
A felhívás tartalmazta, hogy ajánlatkérő az összességében legkedvezőbb ajánlatot kívánja kiválasztani.
A részvételi jelentkezések elkészítéséhez dokumentáció nem készült, egyes jelentkezők írásban tettek fel kérdéseket. Ajánlatkérő többeket tájékoztatott arról, hogy az 1999. évi mérlegek auditálásának hiánya nem kizáró ok, illetve, hogy korábban konzorciumban teljesített 4 milliárd forint feletti referenciát is elfogad ugyanazon konzorciumban történő jelentkezésben.
A részvételi és bontási határidőre, 1999. november 22-én 10.00 óráig 6 részvételi jelentkezés érkezett: a kérelmezőtől, a Strabag Hungária Rt.-től, az Arcadom Rt.-től, a Hérosz Rt.-től, a Maszer Rt. és a Vegyépszer Rt.-től közösen, valamint a konzorcium.
Ajánlatkérő 1999. november 28-án kelt levelében felhívta az előminősítési eljárásra jelentkezőket, hogy 1999. december 1-jén 12.00 óráig csatolják hiányzó igazolásaikat és nyilatkozataikat. A jelentkezők közül a kérelmező 1999. november 30-án élt a hiánypótlás lehetőségével.
A konzorcium tagjai írásban kérték, hogy ajánlatkérő konkrétan jelölje meg esetükben és alvállalkozóikra nézve is a hiányzó igazolást, illetve nyilatkozatot. Ajánlatkérő 1999. november 29-én írásban közölte, hogy a konzorcium pályázata valamennyi igazolást és nyilatkozatot tartalmazza. A részvételi jelentkezéseket értékelő szakmai bizottság 1999. december 1-jén javasolta a Strabag Rt., az Arcadom Rt. és a konzorcium alkalmassá nyilvánítását; a kérelmező, a Hérosz Rt. és a Maszer Rt. és Vegyépszer Rt. közös részvételi jelentkezők alkalmatlanná minősítését. Az értékelés szerint a kérelmező nem rendelkezik 4 milliárd Ft feletti referenciamunkával, az alacsony (30%-os, illetve 3%-os) készültségi fokra tekintettel.
A Hérosz Rt. jelentkezése szintén nem elégíti ki a felhívás 10. b) pontja 2. francia bekezdésében írtakat.
A Maszer Rt. nem rendelkezik a megfelelő értékű referenciamunkával. A javaslatot a kormánybiztos még aznap elfogadta, az eredményhirdetésre 1999. december 2-án került sor.
Kérelmező 1999. december 7-én kérte a döntés indokolását.
Ajánlatkérő 1999. december 8-i válaszában előadta, hogy a megjelölt 4,2 és 4,4 milliárdos munkák készültségi szintje annyira alacsony (30%, 3%), hogy azok referenciaként nem vehetők figyelembe.
Az ajánlati felhívást és az előminősítési eljárás eredményének kihirdetéséről készített jegyzőkönyvet ajánlatkérő 1999. december 7-én megküldte a jelentkezőknek, illetve az alkalmasnak minősítetteknek, valamint a K. É.-nek.
Kérelmező 1999. december 14-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz. Kérte a jogsértés megállapítását, valamint hogy a Döntőbizottság utasítsa az ajánlatkérőt a törvény szabályainak megfelelő eljárásra, azaz arra, hogy kérelmezőt vonja be a közbeszerzési eljárásba. Ideiglenes intézkedésként kérte az eljárás felfüggesztését.
Jogorvoslati kérelmének indokaként előadta, hogy jogszabálysértően minősítette részvételi jelentkezése alapján alkalmatlannak az ajánlatkérő, tekintettel arra, hogy nem a részvételi felhívásban meghatározott követelmények szerint bírálták el jelentkezését.
A részvételi felhívás 10. b) pontja szerint az alkalmatlanság kritériuma az volt, hogy az 1997–1999. évek építési beruházásaiból (befejezett, illetve folyamatban lévő) legalább egy építési beruházás értéke haladja meg a 4 milliárd forintot áfa nélkül. A felhívás nem határozta meg a folyamatban lévő munkák készültségi fokát, sem azt, hogy a referenciaként elfogadható beruházás milyen jellegű építési munkával legyen kapcsolatos.
A tárgyaláson 2000. január 10-én ideiglenes intézkedés iránti kérelmét visszavonta, és kifejezte készségét a Döntőbizottság előtti egyezség megkötésére.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását, alaptalanságra hivatkozással. Álláspontja szerint a referenciaként feltüntetett vitatott két építési beruházás készültségi foka (30%, ill. 3%) olyan alacsony, hogy azok referenciaként nem vehetők figyelembe, nincs mögöttük mérhető teljesítmény.
A Kecskeméti Ipari Park beruházása azért nem fogadható el referenciaként, mert az cégcsoporton belüli beruházás, amelynek megvalósulása a cégcsoport saját üzleti eredményétől függ, valamint a beruházás értékét főként a beépítendő technológia – nem pedig az épület – képviseli.
A TESCO Globál Rt. megrendelésére folyamatban lévő 4,4 milliárd forint értékű építési beruházás pedig azért nem vehető figyelembe, mert mindössze 3%-os készültségi fokon áll.
Előadta továbbá ajánlatkérő a beszerzés tárgyát illetően, hogy a projekt megvalósítására polgári törvénykönyvben szabályozott fővállalkozási szerződést kíván kötni. A fővállalkozó feladata lesz ajánlatkérő kívánalmai szerint a tervek, hatósági engedélyek beszerzése, és a beruházás megvalósítása, melynek során közbeszerzési eljárások sorozatát kell lefolytatni. Úgy ítélte meg, hogy úgy tudják ezt a több mint 10 milliárd forintos projektet megvalósítani, hogy ha ezt egy szervezet fogja össze és irányítja.
Az egyéb érdekeltek közül a Magyar Építő Rt. érdemi észrevételt nem tett.
A Vegyépszer Rt. megalapozottnak tartotta a jogorvoslati kérelmet. Miután a felhívásban a készültségi fok mint követelmény nem szerepelt, annak meghatározásával ajánlatkérő új feltételt tartalmazó elemet alkalmazott kérelmezővel szemben, amellyel megsértette az esélyegyenlőséget.
A Döntőbizottság D.339/6/1999. sz., 1999. december 27-én kelt határozatával az eljárást felfüggesztette.
A kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozott.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt. A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)–(5) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya, vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A fenti törvényhely (7) bekezdése szerint a részvételi jelentkezésben az ajánlatkérő által a részvételi felhívásban előírt módon kell igazolni a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát.
A Döntőbizottság ezen törvényhelyekre tekintettel megvizsgálta mind a kérelmező, mind a részvételi jelentkezők alkalmasságát a részvételi felhívás tartalmára figyelemmel.
Kész Kft. kérelmező részvételi jelentkezése vizsgálatakor a Döntőbizottság megállapította, hogy referenciamunkaként a 4 milliárd forint felettiek között felsorolásra került a Kész Invest Kft. számára Kecskeméten épülő építéstechnikai központ (4,259 milliárd forint) és a TESCO Globál Rt. részére készülő, Budaörsön épülő hipermarket (4,418 milliárd forint). Mindkét munka folyamatban lévő.
Ajánlatkérő a korábban hivatkozott részvételi felhívás 10. b) pontjában a referenciával kapcsolatos kívánalmait meghatározta oly módon, hogy alkalmasnak tekinti mindazokat, akik befejezett vagy folyamatban lévő 4 milliárd forintot meghaladó építési beruházás megvalósításában részt vettek.
Nem részletezte azt ajánlatkérő, hogy a folyamatban lévő referenciamunkák esetében mi az a minimális készültségi fok, amelyet elfogadhatónak tart. Ilyen ajánlatkérői előírás hiányában pedig a referenciák ilyen módon történő vizsgálatát nem végezhette el.
Az építmény jellege tekintetében sem adott megszorító rendelkezést ajánlatkérő felhívásában, így nem mérlegelhette a referenciamunkákat a tekintetben sem, hogy milyen építési mód, illetőleg technológia valósul meg azokban. A Kbt. 26. § (2) bekezdés második fordulata értelmében az ajánlatkérő kötve van a felhívásában előírtakhoz, így attól nem térhet el eljárása folyamán, csak a Kbt.-ben meghatározott módon.
Megállapítható tehát, hogy a kérelmező a részvételi felhívásban előírt módon igazolta műszaki alkalmasságát, és ugyan nem befejezett, de folyamatban lévő referenciát megjelölve alkalmasságát megfelelően bemutatta.
Ajánlatkérő a Kbt. 44. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatok felbontását követően az (1), (2) és (4) bekezdés szerinti adatok, tények és körülmények alapján dönt a szerződés teljesítésére való alkalmasságról vagy alkalmatlanságról.
A két szakaszból álló eljárások közös szabályaiból következően az alkalmasság megállapításának ideje az előminősítéses nyílt eljárás előminősítési szakasza.
Az ajánlatkérő nem a fenti törvényhely szerint értékelte kérelmező alkalmasságát, így jogszabálysértően minősítette alkalmatlannak, és mellőzte ajánlattételre történő felhívását. Ezzel a magatartásával ajánlatkérő megsértette a Kbt. 63. § (3) bekezdésére figyelemmel a 44. § (6) bekezdését.
A Döntőbizottság az ajánlatkérő előminősítési eljárását lezáró döntésével kapcsolatosan vizsgálata tárgyává tette a többi részvételi jelentkezővel kapcsolatos ajánlatkérői döntést.
Helyesen hozta meg ajánlatkérő döntését, amikor a Hérosz Rt., valamint a Vegyépszer–Maszer Rt. közös jelentkezését minősítette, mert a Hérosz Rt. egyáltalán nem tudott 4 milliárd forintot meghaladó értékű referenciát megjelölni. A Vegyépszer és Maszer Rt. közös jelentkezők esetében a jelentkezők mindegyikének meg kellett felelni az alkalmasság kritériumának, azaz annak, hogy megfelelő, 4 milliárd forint feletti értékű referenciával kellett rendelkeznie. A Maszer Rt. ilyen referenciát nem jelölt meg, ezért a közös részvételi jelentkezést nem lehetett elfogadni, mivel a közös részvételi jelentkezés nem igazolta az alkalmasságot.
A Kbt. 63. § (8) bekezdése szerint a két szakaszból álló részvételi eljárásban megfelelően alkalmazni kell – többek között – az 51–54. §-okat, azaz a bontásra, az érvénytelenségre és a kizárásra vonatkozó szabályokat.
A Kbt. 53. § (1) bekezdése szerint ki kell zárni az eljárásból azt, aki a 46. §-ban foglaltak ellenére nyújtotta be részvételi jelentkezését.
A részvételi jelentkezőnek a Kbt. 46. § (4) bekezdése értelmében a részvételi jelentkezési határidő lejártáig írásbeli nyilatkozatot kell csatolnia arról, hogy ő, illetőleg az alvállalkozó nem tartozik a 46. § (1) bekezdés a) és c) pontja, illetve a (2) bekezdés hatálya alá és, hogy az (1) bekezdés b) pontjában említett elkülönített állami pénzalapok közül melyik irányában áll fenn jogszabály alapján fizetési kötelezettsége.
Ugyanezen törvényhely (5) bekezdése értelmében az részvételi jelentkező az előbb említetteknek megfelelően köteles csatolni az (1) bekezdés b) pontja és – ha az ajánlatkérő ezt előírta – a (3) bekezdés szerinti köztartozást nyilvántartó hatóságnak az eljárás eredménye kihirdetésének időpontját legfeljebb egy évvel megelőzően kelt eredeti vagy másolati igazolását arról, hogy az igazolás kiállításának időpontjában neki, illetőleg az alvállalkozónak nincs a hatóság által nyilvántartott köztartozása, vagy ha van, milyen időpontban jár le, és annak megfizetésére halasztást kapott-e. A 46. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárásban nem lehet ajánlattevő vagy alvállalkozó, aki
a) végelszámolás alatt áll, vagy az ellene indított csőd-, illetve felszámolási eljárás folyamatban van;
b) egy évnél régebben lejárt vám-, társadalombiztosítási járulék- vagy a központi adóhatóság által nyilvántartott adófizetési kötelezettségének, továbbá elkülönített állami pénzalappal szemben fennálló fizetési kötelezettségének nem tett eleget, kivéve, ha a hitelező az adósság későbbi időpontban történő megfizetéséhez írásban hozzájárult;
c) korábbi – három évnél nem régebben lezárult – közbeszerzési eljárásban általa a valóságnak megfelelően ismert, de ettől eltérően közölt adatot (a továbbiakban: hamis adat) szolgáltatott, és ezért az eljárásból kizárták, illetőleg a hamis adat szolgáltatását a bizottság vagy a bizottsági határozat bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság jogerős és végrehajtható határozatával megállapította.
Ezekből a törvényi szabályozásokból tehát az következik, hogy ajánlatkérő a kétszakaszos eljárásban, így ezen eljárás előminősítési szakaszában köteles vizsgálni, hogy a részvételi jelentkező, illetőleg alvállalkozó a 46. § hatálya alá tartozik-e vagy sem, hiszen a 63. § (2) bekezdése szerint sem a részvételi, sem az ajánlattételi szakaszban nem vehet részt, aki a 46. § hatálya alá tartozik.
Döntőbizottság álláspontja szerint nem járt el helyesen ajánlatkérő, amikor a hiánypótlás során nem észlelte, hogy a konzorcium két 10%-ot meghaladó mértékben foglalkoztatni kívánt alvállalkozója – Színháztechnika Kft., Vízép Kft. – részéről a részvételi jelentkezés a szükséges [Kbt. 46. § (5) bekezdés szerinti] hatósági igazolásokat nem tartalmazta.
Fentiekre tekintettel tehát ajánlatkérő megsértette a Kbt. 53. § (1) bekezdés a) pontját, figyelemmel a 63. § (8) bekezdésére.
Ajánlatkérő a hiánypótlás során tévesen tájékoztatta arról a konzorciumot, hogy nincs szükség hiánypótlásra, és ez az ajánlatkérői magatartás vezetett ahhoz, hogy a részvételi jelentkezésre figyelemmel ki kellett volna zárni az eljárásból őket.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Strabag Rt. és az Arcadom Rt. részvételi jelentkezésére tekintettel az ajánlatkérő helyesen döntött alkalmasságuk megállapításakor.
Tekintettel a már elkészített és a Döntőbizottság rendelkezésére bocsátott ajánlati felhívás és dokumentáció tartalmára, valamint a Döntőbizottság előtt megtartott tárgyaláson tett ajánlatkérői szóbeli nyilatkozatra, ezen közbeszerzési eljárás befejezéseképpen fővállalkozási megállapodás jön létre.
Ennek értelmében a vállalkozó köteles a munka gazdaságos és gyors, az ugyanazon létesítményen dolgozó többi vállalkozóval összehangolt elvégzéséhez szükséges feltételeket megteremteni, valamint a többi vállalkozóval az együttműködés módjának és feltételeinek meghatározásához szükséges szerződéseket megkötni. Mindeközben figyelemmel kell lennie a projekt megvalósítása során szükséges beszerzések Kbt. szerinti lefolytatására is. Ez azt jelentheti – mint ahogy ajánlati felhívás 3. oldal 15. h) pontjában maga az ajánlatkérő is előírta –, hogy közbeszerzési eljárások egész sorát kell a fővállalkozónak lefolytatnia.
A rendelkező részben foglalt jogsértésre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján megsemmisítette a közbeszerzési eljárás előminősítési szakaszában hozott és azt lezáró jogsértő ajánlatkérői döntéseket. Továbbá a Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján hívta fel az ajánlatkérőt a törvény szabályainak megfelelő eljárásra.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján kötelezte ajánlatkérőt a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2000. január 21.
Dr. Deli Betty s. k. Kalmárné Diósy Ildikó s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Bíró László s. k.
közbeszerzési biztos
