(5205)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.180/10/2000
Tárgy: a Közbeszerzések Tanácsa elnökének jogorvoslati eljárás kezdeményezése hivatalból a Budapesti Közlekedési Rt. közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Közbeszerzések Tanácsa elnökének (1024 Budapest, Margit krt. 85.) hivatalból történő jogorvoslati eljárás kezdeményezése alapján, melyet a Budapesti Közlekedési Rt. (1980 Budapest, Akácfa u. 15., képviseli dr. Kovács Judit jogtanácsos, továbbiakban: ajánlatkérő) "közforgalmi autóbusz vonalak kizárólag magánüzemeltető alvállalkozásában történő üzemeltetése minimum 68 férőhelyes (5 fő/m2 állóhellyel számolva) és a szolgáltatás megkezdésének időpontjában maximum 5 éves 3 ajtós szóló autóbuszokkal a BK Rt. által megadott forgalmi paraméterek teljesítésével" tárgyú nyílt közbeszerzési eljárása ellen indított a Döntőbizottság helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette az 1999. évi LX. törvénnyel módosított, a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 33. § (1) bekezdését, ezért a Döntőbizottság ajánlatkérő felhívásának - a 2. b) pont utolsó mondatában és a 3. a) pont első mondatában szereplő "kizárólag magánüzemeltető" kifejezést és a 11. b) pontjának első (francia) bekezdésében írt alkalmatlanná minősítési szempontot megsemmisíti.
Így értelemszerűen a 2. b) pontban az "alvállalkozásába" szó "alvállalkozásba", míg a 3. a) pontban az "alvállalkozásában" szó pedig "alvállalkozásban" kifejezésre változik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Budapest Főváros Önkormányzata 1995. október 2-án kölcsönmegállapodást írt alá a Világbankkal a Budapesti Városi Közlekedési Projekt finanszírozásáról. Ezen megállapodás magyar nyelvű nem hivatalos - fordítás - 5.03 cikkelye az alábbiakat tartalmazza: "a kölcsönfelvevő minden tőle telhető szükséges intézkedést megtesz annak érdekében, hogy 1996. december 31. előtt vagy
a) a BKV által működtetett legalább kettő közlekedési útvonal magántulajdonban lévő üzemeltetőhöz kerüljön, vagy
b) a BKV által működtetett menetrend szerint tömegközlekedési szolgáltatások megfelelő pályázati úton alvállalkozásba adásra kerüljenek oly módon, hogy a BKV autóbusz-járműparkjával szembeni kiadási követelmény legalább 5%-kal csökkenjen, ahhoz a napi forgalomhoz szükséges járműparkhoz képest, amely közvetlenül az alvállalkozásba adás időpontját megelőzően fennállt."
Ajánlatkérő 1998. november 4-én tájékoztatást kért a Világbank közlekedésiprogram-vezetőjétől a magántulajdon fogalmával kapcsolatban, az autóbuszvonalak alvállalkozásba adása tárgyában. Ennek során Peter Parker, a közlekedési program vezetője az alábbi választ adta ajánlatkérő részére: "Javasoljuk, hogy a fenti tárgyban a magánüzemeltető kifejezés alatt, amelyet az ajánlati felhívásban használnak, a többségi tulajdont értsék. Más szavakkal a magánszektornak nem kevesebb mint 51% birtokában kell lenni az üzemeltető cégnek ahhoz, hogy ajánlattevő lehessen." Fentieket követően 1998-ban ajánlatkérő közbeszerzési eljárást folytatott le - a rendelkező részben írt tárgyban. Ezt követően 2000 májusában kezdeményezett ismételten közbeszerzési eljárást a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában. Ennek keretében 2000. május 17-én ajánlati felhívást tett közzé Közbeszerzési Értesítő 20. számában (2327). E felhívás 2. b) pontjának utolsó mondatában az szerepel "ezek közül az ajánlatkérő a jelen ajánlati felhívás 3. a) pontjában meghatározott közforgalmú autóbuszvonalak üzemeltetését (összesen 14 db viszonylat és alternatívokat további 7 viszonylat) vállalkozási szerződés alapján kizárólag magánüzemeltető alvállalkozásába kívánja adni, és a 3. a) pontban a beszerzés tárgyát a rendelkező részben írtak szerint határozta meg.
A 11. a) pont negyedik francia bekezdésében azt írta elő az ajánlatkérő, hogy az ajánlattevőknek az ajánlatukhoz csatolni kell a tulajdonosi szerkezetről szóló olyan igazolást, mely szerint a vállalkozásban az állami és/vagy önkormányzati részarány nem éri el a 49%-ot.
A 11. b) pont első bekezdésében az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjaként előírta ajánlatkérő, hogy alkalmatlan az az ajánlattevő, aki nem kizárólag magántulajdonú cég.
A felhívás 13. b) pontjában határozta meg ajánlatkérő, hogy az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani, és egyben megadta a részszempontokat és a súlyszámokat is. E felhívást a Közbeszerzési Értesítő Szerkesztőbizottsága megjegyzéssel tette közzé, melyben megállapította a 128/1995. (X. 20.) Kormányrendelet 6. § (3) bekezdése alapján, hogy a 2. b), a 11. a) és a 11. b) pontokban a kizárólag magánüzemeltetés kikötése sérti a Kbt. 24. § (2) bekezdésében foglaltakat, valamint azt, hogy a 13. b) pontban a Kbt. 34. § (3) bekezdése szerint az összességében legelőnyösebb ajánlat elbírálásának részszempontjai között nem szerepelhetnek az ajánlattevő alkalmasságára vonatkozó követelmények. A 13. b) pontban az ajánlatkérő olyan szempontokat is szerepeltet, amelyeket alkalmassági szempontként lehet figyelembe venni.
A Közbeszerzések Tanácsa elnöke 2000. május 17-én hivatalból jogorvoslati e1járást kezdeményezett ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. Az indítványozó irat szerint az ajánlati felhívás 2. b), 11. a) és 14. pontjai úgy kerültek meghatározásra, hogy esetlegesen azok segíthetik az ajánlattételre alkalmas alvállalkozói kör, és így sérülhet a Kbt. 24. § (2) bekezdésében meghatározott ajánlattevői esélyegyenlőség elve. Az indítványozó irat szerint a felhívás 13. b) pontja is az eljárás során vizsgálat tárgyát képezheti, nevezetesen, hogy az ajánlatkérő által rögzített részszempontok (pl. a járművek átlagéletkora, a járművezetők száma és képzettsége, járművek karbantartása, erőforrások megléte) szerepeltethetők-e, avagy az ajánlattevői alkalmasság, illetve alkalmatlanság kérdéskörében vizsgálandóak-e, tekintettel a Kbt. 34. § a) pontjára, mely szerint az összességében legelőnyösebb ajánlat megítélésére szolgáló részszempontokat a közbeszerzés tárgyával szembeni követelményekre, az ellenszolgáltatás mértékére és a teljesítés egyéb körülményeire vonatkozóan kell megadni.
A Közbeszerzések Tanácsa elnöke fentiekre tekintettel indítványozta, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg az ajánlati felhívás jogszerűségét, és a jogsértő megállapítást semmisítse meg.
A jogorvoslati eljárás megindítását követően ajánlatkérő 2000. május 31-én módosította ajánlati felhívását (3249). E módosítás 2. pontjában a beszerzés tárgyát a 2000. május 17-i felhívásnak megfelelően határozta meg ajánlatkérő. A módosítás 6. a) pontjában a korábbi felhívás 11. b) pontját úgy változtatta meg ajánlatkérő, hogy az első francia bekezdésben előírta, hogy "ajánlattevő nem kizárólag magántulajdonú cég, és megjegyezte azt, hogy magántulajdonú cégnek minősül a 11. a) pont negyedik francia bekezdésének megfelelő cég". Ugyanitt módosította továbbá a felhívás 13. pontját is, melynek során törölte a 2000. május 17-i 13. b) pontból a b1, b2, b1.4, a c2, c3, c3.1, c3.2 pontokat is, és ennek megfelelően változott az újabb felhívás.
A Döntőbizottság 2000. június 2-án a D.180/5/2000. számú határozatával hivatalból ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendelte el.
Ajánlatkérő írásos észrevételében és a hivatalból tartott tárgyaláson úgy nyilatkozott, hogy a kizárólagos magántulajdonra vonatkozó kifejezéseket az 1995. október 2-án aláírt kölcsönmegállapodás 5.03 cikkelyének figyelembevételével írta elő különös tekintettel arra, hogy hasonló közbeszerzést már 1998-ban lefolytattak ugyanezen feltételekkel, és akkor a Szerkesztőbizottság a felhívásukat megjegyzés nélkül jelentette meg. Álláspontja szerint a Kölcsönmegállapodás 5.03 cikkelyét úgy értelmezték, hogy a két alternatíva ellenére mind a kettőre vonatkozik az a kitétel, hogy kizárólag magántulajdonú cég vehet csak részt a közbeszerzési eljárásban mint ajánlattevő. A tárgyaláson elismerte azt is, hogy a felhívásukban több helyen szereplő "kizárólag magánüzemeltető" kifejezés nem szerencsés megfogalmazás, mert valójában a nem egyértelmű kitétel miatt ellentétes a felhívás 11. a) pontjának negyedik francia bekezdésében írt feltételekkel. Azt is nyilatkozta, hogy a Kölcsönmegállapodás aláírása időpontjában a Kbt. még nem volt hatályban, de amikor az első versenyeztetést folytatták, már a Kbt. létezett, és rájuk is vonatkozott az alaptevékenység miatt.
Álláspontja szerint ugyancsak a Kölcsönmegállapodás 5.03 cikkelye alapján, csak abban az estben kívánják alvállalkozásba adni autóbuszvonalaikat, amennyiben nem egy olyan cég végzi a vonalak üzemeltetését, amely szintén állami vagy önkormányzati támogatásból tartja fenn szolgáltatását, hiszen ebben az esetben nem a valódi piaci értéke kerülne meghatározásra az üzemeltetés költségében, hanem egy torzított, támogatott ár. Márpedig a cél éppen az, hogy a piacon is megmérettetésre kerüljenek ezek a költségek, és ezek alapján kerüljön megítélésre ajánlatkérő által végzett szolgáltatás valós értéke. Azt is nyilatkozta, hogy a jogorvoslati eljárást követően módosították az elbírálás részszempontjait oly módon, hogy a félreérthetőség megszűnjön, és egyértelművé váljanak az elbírálási szempontok.
Álláspontja szerint a Közbeszerzési Értesítő Szerkesztőbizottsága a hivatkozott Kormányrendeletben megadott jogosultságán túllépve olyan kifogásokat is megfogalmazott, amelyek egyértelműen nem a kompetenciájába tartoznak, hiszen nem nyilvánvaló törvénysértésekről van szó, pl. a karbantartás, szervizelés megfogalmazásánál és hasonló esetekben.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, dokumentumok, különösen a Kölcsönmegállápodás magyar nyelvű szövege és az ajánlatkérői nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a jogorvoslati eljárást kezdeményező indítvány alapos, ezért a Döntőbizottság a határozata rendelkező része szerint az ajánlatkérő felhívásának egyes rendelkezéseit megsemmisítette.
A Kbt. 24. § (2) bekezdésében megfogalmazott esélyegyenlőség mint alapelv alapján került megfogalmazásra a törvényalkotó által a Kbt. 33. §-a, illetve annak (1) bekezdése, mely kimondja, hogy az ajánlati felhívás tartalmát a 2. számú mellékletben meghatározott minta szerint úgy kell meghatározni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek.
A Döntőbizottság megvizsgálta az ajánlatkérő által becsatolt Kölcsönmegállapodás magyar nyelvű fordítását is, melynek 5.03 cikkelye a határozatban fentebb ismeretek szerint rendelkezett. Ebből kétséget kizáróan megállapítható, hogy a kölcsönt nyújtó Világbank két lehetőséget állapított meg a Projekt megvalósításához, melyből az első fordulat azt írta elő, hogy a BKV által működtetett legalább kettő közlekedési útvonal magántulajdonban lévő üzemeltetőhöz kerüljön 1996. december 31-ig. Másik lehetőségben a Világbank olyan feltételt szabott, hogy a BKV által működtetett menetrend szerinti tömegközlekedési szolgáltatások megfelelő pályázati úton alvállalkozásba adásra kerüljenek. E pontnál nem kötötte ki azt a Világbank, hogy csak kizárólagosan magántulajdonú cég részére történhet az alvállalkozásba adás.
Fentiekből kétséget kizáróan megállapítható, hogy ajánlatkérő az ajánlati felhívásának 2.b, 3.a és 11.b pontjaiban indokolatlanul jelölte meg a kizárólagos magántulajdont mint fogalmat és mint feltételt.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, dokumentumok és nyilatkozatok alapján nem osztotta ajánlatkérő azon álláspontját, hogy a világbanki feltétel mindkettő változata megköveteli e fogalom alkalmazását, ezért rendelkezett az ajánlati felhívásban ezek megsemmisítéséről.
Azt is megállapította a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás megindítását követően oly módon módosította a felhívásának a 13. b) pontjában meghatározott elbírálási szempontokat és azok részszempontjait, hogy azok már megfelelnek a Kbt. előírásainak, amit az is tanúsít, hogy a Szerkesztőbizottság e módosítást már megjegyzés nélkül tette közzé.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során arra az álláspontra jutott, hogy nem indokolt a már módosított ajánlati felhívás teljes körű megsemmisítése, és elegendő a rendelkező részben írtak szerinti intézkedés.
A fenti indokokra tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés b) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdésének c) és d) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2000. június 26.
Dr. Bíró László s. k. Székelyné Bihari Mária s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.
közbeszerzési biztos
KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA
KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG
