KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5455)

1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.257/10/2000

Tárgy: a BITU-BAU Kft. és dr. Soós Adrianna a Közbeszerzések Tanácsa tagja egyesített jogorvoslati kérelme az Országos Idegsebészeti Tudományos Intézet közbeszerzési eljárása ellen

A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi

HATÁROZAT-ot:

A BITU-BAU Építőipari Vállalkozó Kft. (5000 Szolnok, Gábor Áron tér 6., a továbbiakban: I. r. kérelmező) és dr. Soós Adrianna, a Közbeszerzések Tanácsa tagja (1022 Budapest, Füge u. 4., a továbbiakban II. r. kérelmező) kérelme, illetve indítványa alapján lefolytatott egyesített jogorvoslati eljárásban, melyet az Országos Idegsebészeti Tudományos Intézet (1145 Budapest, Amerikai út 57., képviseli dr. Bűrös László ügyvéd, 1135 Budapest, Tahi út 5359., továbbiakban: ajánlatkérő) "diagnosztikai tömb beruházása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtottak be, a Döntőbizottság a kérelemnek, illetve indítványnak részben helyt adva megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a többször módosított, a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 63. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 44. § (5) bekezdését, ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérő 3167. sz. részvételi felhívásának 10. b) pontjában szereplő negyedik, nyolcadik és tizedik (francia) bekezdésében szereplő alkalmatlanná minősítési szempontokat megsemmisíti. Erre tekintettel a Döntőbizottság felhívja ajánlatkérőt, hogy a részvételi felhívását módosítsa a Kbt. 63. § (5) bekezdése szerinti új határidő kitűzésével. Egyebekben a Döntőbizottság a kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy az I. r. kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.

INDOKOLÁS

Ajánlatkérő 2000. június 7-én részvételi felhívást tett közzé előminősítési eljárás megindítására (3167) a K. É. 23. számában "az ajánlatkérő egészségügyi intézmény új diagnosztikai tömbjének beruházás keretében történő megvalósítása, a meglévő épület bontása, majd az ennek helyén felépítendő új épület teljes körű építési, épületgépészeti, elektromos, közmű-, épületfelügyeleti rendszer, orvostechnológiai hálózat, valamint minden nemű kapcsolódó kivitelezési munkák ellátása" tárgyában.
A létesítendő beruházás adatai között ajánlatkérő azt is feltüntette, hogy a bruttó alapterület 4757 m2, a szintek száma pedig pince + földszint + 4 emelet + tető. Az épület funkciójaként megjelölte, hogy diagnosztika, ambulancia és labor.
A felhívás 3. a) pontja szerint a szolgáltatás részletes meghatározását az ajánlati dokumentáció és annak mellékletei tartalmazzák.
A 4. pont szerint a teljesítés határideje a szerződés hatálybalépésétől számított 18 hónap plusz egy év garanciális idő.
A felhívás 6. a) pontja szerint a részvételi jelentkezés határideje 2000. július 3., míg a 7. pont szerint az eredményhirdetés időpontja július 23-án 10.00 óra.
A 10. b) pontban jelölte meg ajánlatkérő a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait 10 db (francia) bekezdésben. Ezek közül a 3. bekezdés azt tartalmazta, hogy a jelen beszerzés tárgyához hasonló tartalmú és hasonló volumenű egészségügyi intézményi referencia hiánya is ilyen szempont.
A 4. bekezdés szerint ajánlatkérő alkalmatlanná minősíti az ajánlattevőt, amennyiben annak az elmúlt 3 gazdasági évben a beszerzés tárgyához hasonló munkákból származó árbevétele nem érte el a 6 milliárd Ft nettó összeget.
A 8. bekezdés szerint alkalmatlan a jelentkező, ha jegyzett alaptőkéje nem éri el az 500 millió forintot.
A 9. bekezdés szerint alkalmatlan a jelentkező, ha építőipari tevékenységében állandó alkalmazottainak száma nem éri el a 200 főt és a 10. bekezdés szerint, ha a jelentkező a megelőző 3 évben nem valósított meg minimum egy darab 2 milliárd Ft nettó értékű beruházást.
A 12. d) pontban az egyéb információk között azt is kikötötte ajánlatkérő, hogy több ajánlattevő közösen is tehet ajánlatot, de ebben az esetben a közösen benyújtott ajánlatban rögzíteni kell, hogy a szerződés megkötésére az ajánlattevők közül melyikük bír felhatalmazással.
A BITU-BAU Kft., mint I. r. kérelmező 2000. június 22-én jogorvoslattal fordult a Döntőbizottsághoz, melyet a Döntőbizottság felhívása alapján 2000. június 27-én hiánypótlással kiegészített.
2000. június 22-én dr. Soós Adrianna, a Közbeszerzések Tanácsa tagja (II. r. kérelmező) szintén jogorvoslati eljárást kezdeményezett ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
I. r. kérelmező kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést, módosíttassa ajánlatkérővel felhívásának 10. b) pontjából a 4., a 8. és a 10. bekezdésben írt alkalmatlanná minősítési szempontokat. Kérte továbbá az eljárás során felmerült költségeinek megtérítését is.
II. r. kérelmező szintén a felhívás 10. b) pontját támadta a fentiek szerint, de ezen túlmenően sérelmezte a 10. b) pont 9. bekezdését is, miszerint a jelentkező építőipari tevékenységben állandó alkalmazottak számánál előírta ajánlatkérő a 200 főt. Álláspontja szerint a részvételi felhívás fenti előírásai sértik a Kbt. 44. § (5) bekezdésében, illetve a 24. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakat, azaz az esélyegyenlőség elvét.
I. r. és II. r. kérelmező is indítványozta ideiglenes intézkedés alkalmazását, valamint II. r. kérelmező kérte azt is, hogy a Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdésének b) pontja alapján kötelezze ajánlatkérőt a Kbt. szabályainak megfelelő eljárásra.
I. r. kérelmező szerint a szóban forgó alkalmatlanná minősítési szempontok ezen beruházás esetében indokolatlanul szigorúak.
II. r. kérelmező indítványa indokolásában kifejtette, hogy a hivatkozott feltételek sértik a Kbt.-nek a verseny tisztaságára és az esélyegyenlőségre vonatkozó előírásait az által is, hogy a teljesítésre egyébként képes középvállalkozói kör jelentős részét eleve alkalmatlanná minősíti a közbeszerzési eljárásban való részvételre. Álláspontja szerint az ajánlatkérő szükségtelenül zárja ki olyan fő- és alvállalkozók közös pályázatát, amelyek egyébként ugyan nem felelnek meg a részvételi felhívás idézett rendelkezéseinek, de együttesen magasabb színvonalon tudnák megvalósítani a beruházást.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárások alapján indított D.257 és D.262 sz. jogorvoslati ügyeket egyesítette, és ezt követően a D.257/9/2000. sz. határozatával 2000. július 12-én ideiglenes intézkedéssel a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendelte el.
Ajánlatkérő írásos észrevételében kérte a jogorvoslati kérelmek alaptalanság címén történő elutasítását és kérelmező költségekben marasztalását. Indokolásul előadta, hogy az ajánlatkérő által megvalósítani tervezett beruházás értéke kb. 2 milliárd forint, amely tartalmazza az épület építési költségeit, a rendkívül magas szintű diagnosztikai és terápiás, orvostechnológiai rendszerek fogadásának kiépítését is. Előadta azt is, hogy az építési kivitelezési tevékenységgel szemben támasztott magas szintű orvosszakmai igényekre tekintettel rendkívüli hangsúllyal bír több feladat kiemelt minőségben és nagy teljesítési biztonsággal történő kivitelezése. Ilyenek pl.: a teljes épület klimatizálása, az egyes munkahelyeknek megfelelő sterilitás kialakítása, a tetőtérben több mint egyszintnyi épületgépészet telepítése, valamint túlnyomásos lépcsőház megoldása, duplikált személyfelvonók és megfelelően szeparált, állatok szállítására alkalmas felvonó, továbbá teljes orvosi géphálózat stb.
Fentiek alapján az ajánlattevőnek a fenti összetett és bonyolult kivitelezési munkák végzésének ideje alatt biztosítani kell a folyamatos kórházüzem zavartalan működését is. Ajánlatkérő azt is nyilatkozta, hogy a beruházás megvalósítása, rendkívüli műszaki összetettsége és komplikáltsága miatt az egészségügyi beruházás területén nagy gyakorlattal és megfelelő humán, valamint műszaki és anyagi erőforrással rendelkező fővállalkozót igényel. Hangsúlyozta azt is, hogy a beruházás nagyságrendjével teljes egészében összhangban áll az a kívánalom, hogy a jelentkezők előző 3 évben legalább egy hasonló volumenű (2 milliárd Ft) beruházást tudjanak referenciaként igazolni. Ezen túlmenően a kivitelezés minőségéhez és a beruházást megvalósítani kívánt kiemelt orvosszakmai igények megvalósulásához megfelelő teljesítési biztonság szükséges, amit többek között a jelentkezőknek a beruházás tárgyához hasonló munkák végzése során szerzett szakmai tapasztalata és gyakorlata biztosíthat.
Álláspontja szerint a beszerzés tárgyához hasonló munkákból származó 3 gazdasági év tekintetében meghatározott 6 milliárd forintos nettó bevétel semmiképpen sem nevezhető indokolatlannak és túlzottnak.
Ellenkérelmében kifejtette azt is, hogy a részvételi felhívásban nem volt szándéka az alkalmassági követelmények meghatározásával egyes építőipari vállalkozások kizárása, azonban a reális és megfelelő gazdasági, pénzügyi műszaki alapokon álló ajánlatok benyújtásának érdekében összhangban a Kbt. rendelkezéseivel és az alkalmazott gyakorlattal a részvételi felhívásban az ajánlatkérőnek meg kellett határoznia a jelentkezőktől elvárt feltételeket. Véleménye szerint ezek a feltételek teljes mértékben összhangban állnak a Kbt. 24. § (2) bekezdésében és a 44. § (5) bekezdésében foglaltakkal, és ezek alacsonyabb szinten történő meghatározása a beruházás eredményes lebonyolítását (megvalósítását) veszélyeztetné, esetleg olyan ajánlattevők részvételét eredményezné az eljárásban, melyek az elvárt teljesítési feltételeknek nem tudnának megfelelni, amiért viszont a felelősséget teljes egészében az ajánlatkérőnek kell viselnie.
A felek tárgyalás tartását nem kérték, ezért a Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, nyilatkozatok, dokumentumok alapján a rendelkező részben írtak szerint határozott tárgyalás tartása nélkül.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése szerint "az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt".
A Kbt. 44. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassági igazolható:
a) pénzügyi intézménytől származó erről szóló nyilatkozattal,
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának, vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával,
c) előző, legfeljebb 3 évi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával,
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb, fizetőképességnek megállapítására alkalmas nyilatkozattal, vagy dokumentummal.
Ugyanezen § (2) bekezdésének a) pontja szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható az előző, legfeljebb 3 év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb 5 év legjelentősebb építési beruházásának ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével).
A Kbt. 44. § (5) bekezdése azt a szabályt tartalmazza, hogy az ajánlatkérőnek az (1) és (2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig a beszerzés becsült értékére is tekintettel legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése kimondja, hogy a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)(5) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
Fenti jogszabályhelyeket összevetve ajánlatkérő részvételi felhívásának 10. b) pontjában írt, a részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítési szempontjaira, megállapította a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő indokolatlanul kötötte ki a szempontok között a 4., a 8. és 10. bekezdésekben írt szempontokat, ezért ezeket megsemmisítette.
Az alkalmatlansági okok meghatározásánál is figyelembe kell venni a Kbt. esélyegyenlőség alapelvi rendelkezését, azaz az alkalmatlanság kritériumait nem lehet úgy megállapítani, hogy ez az ajánlattevők esélyegyenlőségének indokolatlan sérelmével járjon, tehát csak olyan körülmények meglétét vagy hiányát lehet alkalmatlansági oknak minősíteni, amelyek ténylegesen szükségesek a szerződés teljesítéséhez, és csak olyan mértékben, amely a beszerzés becsült értékével arányban áll.
A jelen közbeszerzési eljárásban a beruházás becsült értéke 2 milliárd forint.
A Döntőbizottság álláspontja szerint, tekintettel arra, hogy ajánlatkérő a felhívásának 10. b) pontjának 3. (francia) bekezdésében kikötötte, hogy alkalmatlan az a jelentkező, aki a jelen beszerzés tárgyához hasonló tartalmú és hasonló volumenű egészségügyi intézményi referenciával nem rendelkezik, már felesleges a 10. bekezdésben megjelölt feltétel, miszerint a jelentkező megelőző 3 évben nem valósított meg minimum egy darab 2 milliárd forint nettó értékű beruházást.
A Döntőbizottság álláspontja szerint fentiekre tekintettel a 3. bekezdésben írt szempont indokolatlanná és feleslegessé teszi a 10. bekezdésben írtakat, hisz maga ajánlatkérő hasonló volumenű, azaz 2 milliárdos beruházást már követelményként támasztott, melynek keretében a leendő ajánlattevők egészségügyi intézményi referenciát kötelesek igazolni.
A Döntőbizottság szerint a 4. bekezdésben írt azon feltétel, illetve szempont is indokolatlan, miszerint ajánlatkérő az elmúlt 3 gazdasági évben a beszerzés tárgyához hasonló munkából származó árbevételnél megkövetelte a 6 milliárd Ft nettó összeget, mivel a korábban említettek alapján potenciális ajánlattevőktől megkövetelte ajánlatkérő egy hasonló tartalmú és volumenű referencia bemutatását. Ezért indokolatlannak tartja a Döntőbizottság, hogy ez az elmúlt 3 évben évenként 2, azaz összesen 6 milliárd Ft összegű referencia igazolása kötelező legyen, mert ekkora árbevétel nem szükséges, hiszen ezzel a tényleges teljesítési többszörösét követeli ajánlatkérő.
A Döntőbizottság úgy értékeli, hogy nem fogadható el az az ajánlatkérői kikötés sem, hogy a jelentkezőnek a jegyzett alaptőkéje el kell hogy érje az 500 millió forintot.
A jegyzett alaptőke akár jóval kisebb összeg esetén sem befolyásolhatja a teljesítésre való alkalmasság vagy alkalmatlanság kérdését, hisz ennél jóval alacsonyabb, akár 50 millió Ft-os alaptőkével rendelkező cég is alkalmas lehet ajánlattételre, illetve a munka megvalósítására.
Fenti indokok alapján Döntőbizottság e három alkalmatlansági okot megsemmisítette.
A Döntőbizottság II. r. kérelmező indítványában megjelölt 9. szempontot nem tartotta indokolatlannak, tekintettel arra, hogy maga is az indítványában arra hivatkozott, hogy a sérelmezett ajánlatkérői magatartás a középvállalkozói kör jelentős részét nyilvánítja ajánlattételre alkalmatlanná, illetve zárja ki az eljárásból.
A kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 1999. évi XCV. törvény 2. § a) pontja szerint kis- és középvállalkozások meghatározásánál azt jelöli meg, hogy "kis- és középvállalkozásnak minősül az a vállalkozás, amelynek összes foglalkoztatotti létszáma 250 főnél kevesebb", majd ezt tovább szűkítve a 3. § (1) bekezdés a) pontjában azt írja e törvény, hogy ,,kisvállalkozásnak minősül az olyan vállalkozás, amelynek összes foglalkoztatotti létszáma 50 főnél kevesebb".
Ebből fakadóan a Döntőbizottság megállapította, hogy II. r. kérelmező indítványa, miszerint a 200 fős meghatározás a középvállalkozásokat sújtja, nem helytálló, mivel maga a hivatkozott törvény megjelöli, hogy középvállalkozásoknak minősülnek azok, melyek 250 fő alatt foglalkoztatják alkalmazottaikat. Ebből eredően az ajánlatkérő által meghatározott 200 fős állandó alkalmazotti létszám nem korlátozza jelentősen a középvállalkozásokat a jelentkezésben.
Azzal, hogy a Döntőbizottság a rendelkező részben írtak szerint megsemmisítette ajánlatkérő felhívásának 10. b) pontjából azt a három alkalmatlanná minősítési szempontot, melyet indokolatlannak tartott, és egyben kötelezte ajánlatkérőt arra, hogy fentiek szerint módosítsa felhívását a törvényi határidőknek megfelelően, a jogsértés reparálásra került. A közbeszerzési eljárás felfüggesztése következtében lehetőségük nyílik azon vállalkozásoknak is a jelentkezésre az új határidők figyelembevételével módosított felhívás alapján, melyek az így módosított feltételeknek már megfelelnek.
A Kbt. 24. § (2) bekezdésében megfogalmazott esélyegyenlőség megsértését azért nem állapította meg a Döntőbizottság a határozatában, mert a Kbt. 42. §-a szerint ajánlatkérőnek az előminősítési eljárás keretében joga van az ajánlattevők körét kiválasztani az általa meghatározott és törvényben szabályozott szempontok szerint. A Döntőbizottság álláspontja szerint az új feltételek következtében a potenciális ajánlattevők köre bővülhet, mert további cégek is jelentkezhetnek a részvételi felhívásra.
A fenti indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdése szerint a jogorvoslati kérelem alaptalan részét elutasította, míg ugyanezen § (1) bekezdésének b), c), d) és h) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta ajánlatkérővel szemben.
Bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.

Budapest, 2000. július 17.

Dr. Bíró László s. k. Bujdosó Gézáné s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos

Dr. Engler Magdolna s. k.
közbeszerzési biztos