KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7559)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.445/10/2000
Tárgy: a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke által az APEH közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság elnöke által (1024 Budapest, Margit krt. 85.) hivatalból az APEH Közbeszerzési Iroda (1054 Budapest, Széchenyi u. 2., a továbbiakban: ajánlatkérő) "KEA!420 szoftverlicenc beszerzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás során a Döntőbizottság megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontját, ezért 3 000 000, azaz hárommillió forint pénzbírsággal sújtja.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a bírság összegét az MNB 10032000-01720361 00000000 számlára utalja át.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratok, a felek nyilatkozatai, valamint a tárgyaláson előadottak alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2000. szeptember 8-án hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott tárgyban, a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára hivatkozással.
A hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárási fajta választásának indokaként előadta, hogy az ajánlatkérő bővülő munkahelyszáma miatt szükséges új számítógépek beszerzése, amelyhez azonban külön kell beszerezni egy olyan terminálemulációs programot, jelen esetben a KEA!420 szoftvert, amely a náluk üzemelő Open VMS rendszerben tárolt adatügyi információkhoz való hozzáférést biztosítja.
A kizárólagos jogok fennállására hivatkozva ajánlattételre az IT/D Kft.-t hívta fel.
Ajánlatkérő a Döntőbizottság elnökének megküldött értesítéshez mellékelten becsatolta az ajánlattételre felkért IT/D Kft. nyilatkozatát, amely a következőket tartalmazta:
"Az IT/D Kft. az Attachmate KEA!420 terminálemulációs szoftver kizárólagos magyarországi importőre."
A Döntőbizottság elnöke 2000. szeptember 18-án hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményezett az ügyben, mert a részére megküldött értesítésből nem látta kétséget kizáróan megalapozottnak a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás alkalmazását. Indítványozta, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg az ajánlati felhívás jogszerűségét, illetőleg a közbeszerzési eljárás jogalapját.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást megindította, és arról a feleket értesítette, illetőleg felhívta ajánlatkérőt arra, hogy a felkért ajánlattevő kizárólagos forgalmazói jogosultságát igazoló gyártói nyilatkozatot hiteles magyar fordításban haladéktalanul bocsássa a Döntőbizottság rendelkezésére. Ajánlatkérő 2000. szeptember 27-én kelt érdemi észrevételében a jogorvoslati eljárás megszüntetését kérte. Észrevételének mellékleteként becsatolta az Attachmate angol nyelvű nyilatkozatát, amelyet az IT/D Kft. részére adtak ki. A nyilatkozat ajánlatkérő álláspontja szerint igazolja az ajánlattevő kizárólagos forgalmazói jogosítványát.
Az ajánlattételre felkért IT/D Kft. szeptember 25-én kelt nyilatkozatában szintén a jogorvoslati eljárás megszüntetését kérte, nyilatkozatához becsatolta a kizárólagosságot igazoló eredeti Attachmate-levelet, amelynek magyar fordítását az alábbiakban adta meg:
"Hivatkozással megbeszélésünkre, meg kívánjuk erősíteni, hogy az Attachmate kizárólagosságot biztosít az IT/D Kft. számára a magyar adóhivatallal – az APEH-hel – folytatott ügyletek tekintetében."
A Döntőbizottság ezt követően, 2000. szeptember 29-én kelt levelében felszólította az IT/D Kft.-t, hogy az APEH által beszerezni kívánt szoftverek vonatkozásában a kizárólagos magyarországi, és nem az APEH irányában fennálló forgalmazói jogot igazoló gyártói nyilatkozatot csatolja be a Döntőbizottsághoz.
Az IT/D Kft. 2000. október 2-án érkezett levelében közölte a Döntőbizottsággal, hogy "az IT/D Kft. – mint az Attachmate magyarországi disztribútora – az APEH külön kérésére szerezte be a gyártómű kizárólagossági nyilatkozatát, amelynek értelmében az Attachmate az APEH viszonylatában kifejezetten lemond arról a privilégiumáról, hogy közvetlen szállítást eszközöljön. Az Attachmate álláspontja szerint jogilag értelmetlen általános megfogalmazásokat alkalmazni a kizárólagosság tekintetében."
Ajánlatkérő ezt követően a 2000. október 12-én megtartott döntőbizottsági tárgyaláson becsatolta az Attachmate partnerhálózatának szóló belső nyilatkozatát, illetőleg annak fordítását, amely a többi partnerrel közli az IT/D Kft. egyedi támogatását az adott projectre. A becsatolt nyilatkozat a következők szerint szólt: "Ezúton igazoljuk, hogy az IT/D Kft. az Attachmate-nek egy hivatalos disztribútora és partnere Magyarországon. Az IT/D Kft. megkapja a védelmünket az APEH projektre. Mivel ezt számára megadtuk, maximális mértékben fogjuk támogatni az IT/D Kft.-t ennek a projektnek a megvalósításában."
Ajánlatkérő tárgyaláson tett nyilatkozatában előadta, hogy az Attachmate gyártó cégnek Magyarországon valóban több disztribútora van, azonban ezen disztribútorok közül az Attachmate a beszerezni kívánt KEA! 420 szoftver vonatkozásában kizárólagosan az IT/D Kft.-t jogosította fel arra, hogy a szoftvert az APEH felé értékesítse. Előadta továbbá azt is, hogy a beszerezni kívánt szoftvert Magyarországon a többi disztribútor is forgalmazhatja, azonban az a tény, hogy jelen beszerzés esetében a gyártó cég kifejezetten az IT/D Kft.-t támogatja az APEH-hel folytatott üzlet tekintetében, megalapozta azt, hogy a kizárólagos jogokra hivatkozással a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárási fajtát alkalmazzák.
Abban az esetben ugyanis, ha nyílt közbeszerzési eljárást folytattak volna le, nem kaphattak volna más magyar Attachmate-disztribútoroktól ajánlatot a szoftver szállítására, tekintettel az Attachmate által kiadott belső nyilatkozatra.
A felek között a szerződés megkötésre került.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során megállapította, hogy a Döntőbizottság elnökének indítványa megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdés kimondja, hogy a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A Kbt. 71. § (1) bekezdése szerint a tárgyalásos eljárás hirdetmény közzétételével vagy anélkül indul. Az ajánlatkérőnek a tárgyalásos eljárás megindításáról csak a 70. § (1) bekezdésének a) és e) pontja, valamint (3) bekezdésének a) pontja szerinti esetekben kell – a 9. számú mellékletben meghatározott minta szerinti – hirdetménnyel az ajánlattevőket részvételre felhívnia.
A 70. § (1) bekezdés b) pontja előírja, hogy az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni.
A fenti jogszabályhely által megfogalmazott három vagylagos feltétel közül jelen esetben azt kellett megvizsgálni, hogy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag az ajánlattételre felkért IT/D Kft. volt-e képes a szerződést teljesíteni.
A Döntőbizottság megvizsgálta az ajánlatkérő, illetőleg az ajánlattevő által becsatolt nyilatkozatokat, és megállapította, hogy azok egyike sem igazolja azt, hogy valamely védelmet élvező kizárólagos jogosítvány fennállása miatt lenne kizárólagosan csak az IT/D Kft. alkalmas a szerződés teljesítésére. Az ajánlatkérő ugyanis a tárgyaláson maga ismerte el azt a tényt, amit egyebekben az IT/D Kft., illetve az Attachmate több nyilatkozata is alátámasztott, hogy Magyarországon a beszerezni kívánt szoftvereket más cégek is forgalmazhatják, a kizárólagosságot csupán az Attachmate, mint gyártó cég által kiadott belső nyilatkozat alapozza meg.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az Attachmate által kiadott nyilatkozat egy, a cég belső viszonyaira vonatkozó nyilatkozat, amely nem vonja maga után azt a jogkövetkezményt, hogy az IT/D Kft.-nek védelmet élvező kizárólagos joga lenne a szerződés teljesítésére.
Mindezek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megalapozatlanul folytatta le a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást, ezért a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta.
A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapításakor figyelembe vette a beszerzés értékét, a jogsértés súlyát, valamint a Kbt. 88. § (4) bekezdésében foglaltakat.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2000. október 16.
Dr. Bakonyi Dolli s. k. Fábián Péter s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Székelyné Bihari Márta s. k.
közbeszerzési biztos
