KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1249)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.576/9/2000.
Tárgy: az OMV Hungária Ásványolaj Kft. jogorvoslati kérelme Baranya Megyei Állami Közútkezelő Kht. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Sárdy és Társa Ügyvédi Iroda (ügyintéző: dr. Sárdy Ildikó ügyvéd, 1114 Budapest, Bartók Béla út 23. III/29.) által képviselt OMV Hungária Ásványolaj Kft. (1134 Budapest, Róbert Károly krt. 64–66., továbbiakban: kérelmező) Baranya Megyei Állami Közútkezelő Kht. (7623 Pécs, Köztársaság tér 5., továbbiakban: ajánlatkérő) "gázolaj beszerzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság megállapítja, hogy az eljárás során felmerült költséget a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelme, az ajánlatkérő érdemi észrevétele, a tárgyaláson tett szóbeli nyilatkozatok, az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása során keletkezett iratai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Az ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2000. október 4. napján megjelent számában nyílt eljárásra szóló felhívást tett közzé gázolaj beszerzése tárgyában.
Az ajánlati felhívás 3. a) pontjában a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint határozta meg:
Gázolaj BTO 2320152100, VTSZ 2710-00-67-02, MSZ EN 590, illetve a mindenkori szállítási időpontban érvényes MSZ-ben előírt paramétereknek és minőségi követelményeknek megfelelően. 2000. január 1.–2003. december 31-e közötti időpontban évente 200 000 liter ±30% eltéréssel úgy, hogy november 1.–március 31. közötti időszakban mély dermedéspontú extra téli gázolaj (25 °C) kiszolgálását kéri.
Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásának 11. a) pontjában előírta az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására kért adatokat és tényeket az alábbiak szerint:
– pénzügyi intézettől származó nyilatkozat az ajánlattevő fizetőképességére vonatkozóan (3 hónapnál nem régebbi),
– az előző év mérlegének és eredménykimutatásának benyújtása,
– ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozat,
– cégbíróság által kiadott cégkivonat eredeti vagy közjegyzővel hitelesített másolata, mely 3 hónapnál nem régebbi,
– referencialista az előző 3 év legjelentősebb szolgáltatásainak ismertetésével (követelmény legalább az ellenszolgáltatási összeg, a teljesítési idő, a szerződést kötő másik fél és információval szolgáló személy megnevezése),
– a minőségellenőrzésért felelős szakemberek megnevezése, képzettségük ismertetése, bemutatása,
– műszaki-technikai felszereltség leírása,
– bármely nemzeti rendszerben akkreditált minőségtanúsító intézménytől származó tanúsítvány másolata.
Az ajánlati felhívás 11. b) pontjában rögzítette az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait az alábbiak szerint:
– Az ajánlatkérő alkalmatlanná minősíti az ajánlattevőt, ha a Kbt. 44. § (2) bekezdés b) pontja alapján az ajánlattevők vagy bevont alvállalkozója műszaki-technikai felszereltsége a beszerzés tárgyára vonatkozóan nem áll rendelkezésre, vagy gépparkja nem megfelelő.
– Fizetési kötelezettségének többszöri elmulasztása, tartós fizetésképtelenség az előző évben.
– Amennyiben egyáltalán nem végzett közbeszerzés tárgyával azonos tevékenységet az elmúlt 3 évben.
– Ha az előző 3 év mérlegének bármelyike negatív eredményt mutat.
Az ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2000. október 25. napján megjelent számában az ajánlati felhívás 3. a) pontját helyesbítette oly módon, hogy a szállítás kezdő időpontját 2001. január 1-jében határozta meg a teljesítési határidő befejezési határnap érintetlenül hagyása mellett.
Az ajánlatok bontására 2000. október 31-én került sor. A MOL Rt. és a kérelmező, valamint a Shell Rt. nyújtotta be ajánlatát. A Shell Rt. késve benyújtott ajánlatát már a bontáskor érvénytelenné minősítette ajánlatkérő. Míg ezen túlmenően a bontási jegyzőkönyvben ajánlatkérő rögzítette, hogy a kérelmező ajánlatát alkalmatlannak minősíti, mivel az ajánlati felhívás 11. a) és 11. b) pontja ellenére nyújtotta be azt, nevezetesen nem került benyújtásra az előző 3 év mérlege, illetőleg a 3 év mérlegének egyike negatív volt. Az ajánlatok bontásakor ezen eredmény szóbeli közlésekor jelen volt kérelmező képviselője is.
A bontáskor közölte ajánlatkérő egyben az eredményhirdetés időpontját, amely 2000. november 7-én volt. Ezen a napon az eljárás nyerteseként a MOL Rt.-t hirdette ki.
Kérelmező 2000. november 29-én nyújtott be a Döntőbizottsághoz hiánytalan jogorvoslati kérelmet. A jogorvoslati kérelmében kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg, hogy ajánlatkérő jogsértést követett el az eljárása során, semmisítse meg az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntését, kötelezze ajánlatkérőt jogszerű ajánlati felhívás kibocsátására, az ajánlatok jogszerű értékelése eredményeként újabb határozat meghozatalára, valamint a felmerült költségek viselésére. Indítványozta továbbá, hogy a Döntőbizottság alkalmazzon ideiglenes intézkedést és tiltsa meg a szerződéskötést.
A jogorvoslati kérelmének indokolásaként előadta, hogy álláspontja szerint az ajánlatkérő ajánlati felhívása törvénysértő, diszkriminatív volt. A Kbt. 44. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható többek között mindazokkal, amelyeket a Kbt. 44. § (1) bekezdése előír. A Kbt. 44. § (4) bekezdése kimondja azt is, hogy az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy a pénzügyi, gazdasági teljesítőképességi összefüggésben, mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére. Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban vagylagos, azaz egymástól függetlenül vizsgálandó pénzügyi, illetve gazdasági szempontok fennállásához fűzte az alkalmatlanná minősítés következményét.
A Kbt. 44. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő a pénzügyi, gazdasági követelményeit a beszerzés becsült értékére is tekintettel, legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékét írhatja elő.
Álláspontja szerint erre figyelemmel tényleges szükséges feltételnek nem minősíthető az a követelmény, hogy az ajánlattevő az utolsó három gazdasági évét pozitív mérleg szerinti eredménnyel zárja. Abból a tényből, hogy a mérlegbeszámolója egy adott évben negatív mérleg szerinti eredményt mutat, nem lehet megalapozottan arra a következtetésre jutni, hogy a szerződéses időszakban nem lesz képes teljesíteni a vállalt szállítási kötelezettséget. A mérleg szerinti eredmény és a vállalkozás fizetőképessége között nem lehet egyértelmű ok-okozati összefüggést megállapítani. Annál is inkább, hiszen a Raiffeisen Bank nyilatkozatával igazolta, hogy 1993. december 15-e óta fizetési kötelezettségeinek kérelmező mindig eleget tett, a banknál vezetett számláin sorban álló tétel nem volt, pénzforgalma rendszeres. A bank a pénzügyi helyzetét, hitel- és fizetőképességét kiválónak minősítette. Továbbá csatolta ajánlatához kérelmező az 1997–1999 közötti legjelentősebb partnereiről készített kimutatást, amely több milliárdos forgalom lebonyolítását igazolta. A negatív mérleg szerinti eredményt nem az operatív tevékenység, hanem a finanszírozás módja okozta. Ettől még a szerződés teljesítésére képes kérelmező. Álláspontja szerint abból, hogy a kérelmező az 1998-as évet 273 M Ft-os veszteséggel zárta semmiféle következtetést nem lehet vonni a pénzügyi, gazdasági teljesítőképességével kapcsolatosan. Így álláspontja szerint az ajánlati felhívás 11. b) pontjának előírásával ajánlatkérő megsértette a Kbt. 44. § (5) bekezdését.
Kérelmező előadta továbbá, hogy ezen jogszabályhely megsértése mellett azonban megsértette a Kbt. 24. § (2) bekezdését, mert nem biztosította az ajánlattevők számára az esélyegyenlőséget, hiszen a Kbt. 33. § (1) bekezdés szerint az ajánlati felhívás tartalmát úgy kell meghatározni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. Az alkalmatlansági szempont kikötésével ily módon nem biztosította a fentebb hivatkozott alapelvet.
Továbbá kérelmező támadta nemcsak az ajánlati felhívást, hanem az ajánlatkérő kérelmező alkalmatlanságát megállapító döntését is. Álláspontja szerint az ajánlati felhívás nem írta elő, hogy külön dokumentumként, eredeti példányban kellene csatolni a mérlegbeszámolókat. Álláspontja szerint a dokumentumok érdemi részének másolatát befűzte ajánlatába, így célját tekintve teljes mértékben kielégíti az ajánlati felhívásban támasztott követelményeket. A tudomásszerzés időpontját 2000. november 7. napján megtartott eredményhirdetés napjában jelölte meg és hivatkozott arra, hogy a jogvesztő határidő a jogorvoslati kérelem előterjesztésére nyitva állt, hiszen a Kbt. 79. § (8) bekezdés a) pontja szerint a jogsértő tartalmú felhívás esetén a jogsértő esemény bekövetkezésének az ajánlattételi határidő lejártát, azaz jelen esetben 2000. október 31-ét kellett tekinteni, így kérelmét határidőben érkezettnek kell tekinteni.
Ajánlatkérő részben elkésettségre, részben alaptalanságra hivatkozással kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Álláspontja szerint a Kbt. 79. § (9) bekezdése alapján az ajánlattételi határidő lejárta előtt már kezdeményezhette volna a jogorvoslati eljárást kérelmező, hiszen az ajánlati felhívás 2000. október 4-én megjelent. Álláspontja szerint szem előtt tartva a Kbt.-ben deklarált alapelveket, illetőleg a törvényi előírásokat kérte az ajánlattevőktől a pénzügyi, gazdasági, műszaki alkalmasságuk igazolását és ezzel összhangban állapította meg, figyelemmel a Kbt. 44. § (5) bekezdésére az alkalmatlanná minősítés szempontjait. Ezek között kiemelte, hogyha az előző 3 év mérlegének bármelyike negatív eredményt mutat, az önmagában alkalmatlanná teszi a szerződés teljesítésére. Ily módon jogszerűen állapította meg az alkalmatlanságát kérelmezőnek. Továbbá észlelte az alkalmatlanná minősítést követően, hogy a kérelmező nem csatolta 3 év mérlegét annak ellenére, hogy azt ő a 11. a) pontban előírta, így erre tekintettel érvénytelenné is nyilvánította jogszerűen az ajánlatát. Így már az érdemi összehasonlításra nem kerülhetett sor ezen kérelmezői ajánlat tekintetében.
A kérelmező jogorvoslati kérelme részben elkésett az alábbiak szerint:
A Döntőbizottságnak elsődlegesen azt kellett vizsgálnia, hogy a törvényben biztosított jogvesztő határidőn belül történt-e a jogorvoslati kérelemnek a benyújtása.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése kimondja, hogy az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A becsatolt iratokból megállapítható volt, hogy az ajánlati felhívás 2000. október 4. napján megjelent. Ajánlati dokumentációt nem bocsátott az ajánlattevők rendelkezésére az ajánlatkérő, így a szerződés lényeges tartalmi elemeire vonatkozó lényegi előírás az ajánlati felhívásban jelent meg. A kérelmező tudomására jutott nyilvánvalóan az ajánlati felhívásból minden olyan eleme a szerződés lényeges tartalmi elemeinek, ami alapján ajánlatot tud tenni, hiszen az ajánlat benyújtására nyitva álló határidőn belül, azaz az ajánlatok bontásának napján 2000. október 31-én benyújtotta az ajánlatát. Így tehát legkésőbb már ekkor a tudomására kellett jutnia, hogy milyen módon kell a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát igazolnia és az is, hogy milyen hiányosságok esetén minősíti őt az ajánlatkérő alkalmatlanná a szerződés teljesítésére.
Az ajánlatkérő nem várta meg az eredményhirdetést, hanem már az ajánlatok bontásakor olyan helyzetbe került, hogy meg tudta vizsgálni az ajánlattevők alkalmasságát és már ezen a napon ki is hirdette, hogy mely ajánlattevő alkalmatlan a szerződés teljesítésére. A bontáskor a kérelmező képviselője is jelen volt és erről már ekkor értesült.
Kétségtelen tény, hogy a Kbt. 79. § (8) bekezdése kimondja, hogy az előbb hivatkozott (7) bekezdés szerinti határidő lejártának kiszámításakor a jogsértő esemény bekövetkezésének kell tekinteni
a) jogellenes tartalmú felhívás, illetőleg dokumentáció esetén az ajánlattételi, illetve részvételi jelentkezési határidő lejártát.
Azonban a Döntőbizottság álláspontja szerint ez a törvényi szabályozás csak akkor alkalmazható, ha nem állapítható meg ettől korábban bekövetkezett tudomásszerzési időpont. Hiszen, ha ez nem így történne, akkor ennek az automatikus alkalmazása megnövelhetné a jogvesztő határidő törvényben rögzített határidejét teljesen indokolatlanul, és elvesztené a Kbt. 79. § (7) bekezdésének törvényi rendelkezése a szerepét. A kérelmező már felismert az ajánlati felhívás megismerését követően egy általa vélelmezett jogsértő ajánlatkérői magatartást, azaz a felhívást, ezzel egy általa vélelmezett jogsértő állapot fennállt és ennek ő mindvégig a tudatában volt, azonban megvárta azt, hogy számára milyen döntést hoz ajánlatkérő, ezzel mintegy bizonytalanságban tartva az egész közbeszerzési eljárás lefolyását, azt is felvállalva, hogy egy esetleges jogsértő állapot fennálljon, illetőleg, hogy esetlegesen a jogsértő közbeszerzési eljárás alapján szerződést kössenek.
Döntőbizottság álláspontja szerint vizsgálat tárgyát kell képeznie annak, hogy mi a jogsértő esemény, az mikor következett be és az mikor jutott a kérelmező tudomására. Ezt az általános törvényi követelményt nem lehet kiterjesztően értelmezni a Kbt. 79. § (8) bekezdés szabályának értelmezése kapcsán, hiszen a fontos szempont minden esetben az, hogy a kérelmező tudomására mikor jutott egy vélt jogsértő magatartás. Ez pedig jelen esetben, mely az ajánlati felhívás sérelmezésével kapcsolatos a felhívás megjelenéséhez köthető. Így az ajánlati felhívás alkalmatlanná minősítés szempontjainak a támadását – erre tekintettel – elkésettnek kell tekinteni, így a kérelem ezen részét a Kbt. 79. § (7) bekezdésére figyelemmel utasította el a Döntőbizottság.
A Döntőbizottság ezt követően megvizsgálta az ajánlatkérő kérelmezőre vonatkozó döntését. Az alkalmatlanná minősítésről kérelmező képviselője az ajánlat bontásakor tudomást szerzett, így a jogorvoslati kérelem benyújtásának napjához viszonyítottan időben érkezettnek tekintette a Döntőbizottság.
Az ajánlatkérő az ajánlati felhívását a Kbt. 33. § (1) bekezdése szerint készítette el, nevezetesen a 2. számú mellékletben meghatározott minta szerint oly módon, hogy az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásában a Kbt. 33. § (5) bekezdése szerint kizárólag a Kbt.-ben meghatározott módon írhatja elő az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolását.
A Kbt. 44. §-a taxatíve felsorolja, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi, gazdasági alkalmassága milyen módon igazolható. Tehát az ajánlatkérőnek lehetősége van a Kbt. 44. § (1) bekezdésben meghatározottak közül kiválasztani azt, hogy milyen módon kéri a fentebb említett alkalmasságnak az igazolását, így a Kbt. 44. § (1) bekezdés b) pontja rögzíti, hogy igazolható a pénzügyi, gazdasági alkalmasság mérlegének (egyszerűsített), beszámolójának vagy konszolidált mérlegének benyújtásával.
Ajánlatkérő ezen törvényi lehetőségre figyelemmel írta elő az előző 3 év mérlegének és eredménykimutatásának a becsatolását.
A Kbt. 44. § (5) bekezdése kimondja, hogy az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetve (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő, mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére. Ezen törvényi követelményeknek ajánlatkérő eleget tett és előírta az ajánlati felhívásának 11. b) pontjában ezen szempontokat.
A Kbt. 44. § (5) bekezdése kimondja, hogy a fenti törvényhely, azaz az alkalmatlanná minősítés szempontjai meghatározásakor a beszerzés értékére is tekintettel legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a kérelmező ajánlata az ajánlati felhívásban foglalt követelményeknek megfelelt-e. Az előbb hivatkozott ajánlati felhívás kötelezőként előírta az előző 3 év mérlegének és eredménykimutatásának a benyújtását.
Az ajánlatkérő ajánlatának 30., 32. oldalán található erre vonatkozó adat, azonban ezek között csak 1999. évre volt fellelhető eredménykimutatás, mérleg sem volt fellelhető, csak mérlegkivonat.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban és dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell az ajánlatát benyújtania.
Márpedig megállapítható a benyújtott ajánlatból, hogy nem tett eleget az ajánlati felhívásban foglalt követelményeknek a kérelmező, hiszen a kért dokumentumokat nem csatolta.
Az ajánlatkérő már magában az ajánlati felhívásában előírta, hogy a hiány nem orvosolható, hiszen a hiánypótlás lehetőségével nem kívánt élni.
A dokumentumok nem csatolása vezetett oda, hogy kérelmező az ajánlatkérő által megadott módon alkalmasságát nem tudta igazolni, illetőleg a becsatolt dokumentum tanúsága szerint az előző 3 év mérlegének egyike negatív eredményt mutatott.
Így jogszerű volt az ajánlatkérő döntése, amikor vitatta a kérelmező alkalmasságát a felhívás követelményeire figyelemmel.
A Döntőbizottság rámutat arra, hogy az ajánlatkérőt a tekintetben szabadság illeti meg, hogy a törvény keretein belül az ajánlati felhívását milyen módon fogalmazza meg a 2. számú melléklet szerint. Nem a kérelmező feladata eldönteni az ajánlatkérői elvárásokat. Kerülhet abba a helyzetbe, hogy az ajánlatkérő esetlegesen érvénytelenné nyilvánítja az ajánlatát amiatt, hogy azt nem a felhívásnak megfelelően nyújtotta be. Jelen esetben sem az ajánlattevő feladata azt eldönteni, hogy mik azok az adatok, amiket az ajánlatkérő fontosnak tart.
A Döntőbizottság továbbá rámutat arra is, hogy akár az alkalmatlanság, akár az ajánlat érvénytelenségének jogszerű megállapítása azt a jogkövetkezményt eredményezi, hogy az alkalmatlan ajánlattevő ajánlata, illetőleg az érvénytelen ajánlat már az érdemi összehasonlításra nem alkalmas, így már annak nincs relevanciája, hogy az elbírálási szempontok szerint ki adta az összességében legkedvezőbb ajánlatot.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmét részben elkésettség, figyelemmel a Kbt. 79. § (7) bekezdésre, részben alaptalanság címén a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján, mint alaptalant utasította el.
Jogsértés megállapításra nem került, így az eljárás során felmerült költséget a felek maguk viselik.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mert annak a Kbt. 82. §-ban megfogalmazott törvényi feltételei nem álltak fenn.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2000. december 13.
Dr. Deli Betty s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos
