KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (2705)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.46/18/2001.
Tárgy: a BP Magyarország Kft., a MOL Rt. és a Car-GO Kft. jogorvoslati kérelme a Budapesti Közlekedési Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a BP Magyarország Kft. (1092 Budapest, Köztelek u. 6., képviseli: dr. Virág Andrea ügyvéd, 1123 Budapest, Alkotás u. 7/B. I/1., a továbbiakban: I. r. kérelmező), a MOL Rt. (1093 Budapest, Közraktár u. 30., képviseli: dr. Barcza Klára ügyvéd, 5000 Szolnok, Ságvári krt. 4., a továbbiakban: II. r. kérelmező), a CAR-GO Kft. (2100 Gödöllő, Hegy út 3., képviseli: dr. Szilágyi Anna ügyvéd, 1137 Budapest, Hegedűs Gy. u. 23. I/3., a továbbiakban: III. r. kérelmező) jogorvoslati kérelmét, amelyet a Budapesti Közlekedési Rt. Gazdasági Igazgatósága (1072 Budapest, Akácfa u. 15., képviseli: dr. Kalocsai Katalin ügyvéd, 1065 Budapest, Bajcsy-Zs. út 55. III/1., a továbbiakban ajánlatkérő) "hajtóműolajok 123 000 l ±10%/év, hidraulikaolajok 3300 l ±10%/év" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtottak be, elutasítja.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 43. számában 2000. október 25-én jelentette meg ajánlati felhívásra vonatkozó hirdetményét, nyílt közbeszerzési eljárás lefolytatására. A közbeszerzési eljárás tárgya hajtóműolajok és hidraulikaolajok beszerzése volt az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott mennyiségben. Az ajánlati felhívás szerint csak teljes körű ajánlatot lehetett tenni.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 11. b) pontjában meghatározta az ajánlattevők alkalmatlanná minősítésének szempontjait. Így "Az ajánlattevő, vagy megnevezett alvállalkozója nem rendelkezik ezen eljárás tárgyában az elmúlt 3 évben – évente – legalább 1 db hasonló volumenű szállítói referenciával, a dokumentációban meghatározottak szerint." A dokumentáció III. egyéb kritériumok 5. pontja előírta, hogy az ajánlattevő köteles ajánlatához az előző 3 év – évente – azaz 1997., 1998., 1999. legjelentősebb szállításai tekintetében referencialeveleket eredetiben, vagy másolatban csatolni. Ajánlatkérő a dokumentáció I. 8. pontjában meghatározta kötbérigényét, a 6. pontban pedig az ajánlati ár megtételének módját.
Az ajánlattételi határidőig, 2000. december 8-ig a kérelmezőkön kívül az OMV Hungária Kft. és a Shell Hungary Rt. nyújtott be ajánlatot.
Az ajánlatok bontása közjegyző jelenlétében történt és az erről készült tanúsítvány megállapította, hogy a MOL Rt. ajánlata alakilag érvényes, a BP Magyarország Kereskedelmi Kft. ajánlata alakilag érvényes, az OMV Hungária Kft. ajánlata alakilag érvényes, a Shell Hungary Rt. ajánlatából hiányzik az árösszesítés, ezért a Bizottság a hiány pótlására 2000. december 8-án 13 óráig adott határidőt.
A CAR-GO Kereskedelmi Kft. ajánlata alakilag érvényes.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás eredményét 2001. január 24-én hirdette ki, mely szerint az eljárás nyertes ajánlattevője az OMV Hungária Kft. Alkalmatlannak minősítette a BP Magyarország Kft., a Shell Hungary Rt. ajánlatát, érvénytelennek minősítette a MOL Rt. és a CAR-GO Kft. ajánlatát.
I. r. kérelmező esetében az alkalmatlannak minősítés oka az volt, hogy 1997. évre vonatkozóan nincs referencialevél csatolva az ajánlatában, ezért ez az ajánlati felhívás 11. b), valamint az ajánlati dokumentáció III/5. pontjában foglaltaknak nem felel meg.
A Shell Hungary Rt. esetében az alkalmatlanság oka az, hogy nem csatolt be referencialevelet az ajánlatához, ezért szintén az ajánlati felhívás 11. b), valamint az ajánlati dokumentáció III/5. pontjában foglaltaknak nem felel meg.
II. r. kérelmező esetében ajánlata érvénytelen, mivel nem nyilatkozott a kötbérfizetési kötelezettségre a dokumentáció II/8. pontjának megfelelően.
A III. r. kérelmező ajánlata érvénytelen, nem felel meg a dokumentáció II/6. pontjában foglaltaknak, mivel az ajánlati dokumentációban szereplő feltétel és az ajánlatban szereplő feltétel eltér egymástól, azaz III. r. kérelmező saját magának tartotta fenn a jogát arra, hogy a nyers-olaj világpiaci árához viszonyítottan az árak változtatását, emelését csökkenését kezdeményezze.
I., II. és III. r. kérelmező a Kbt. 79. § (7) bekezdése szerinti határidőn belül nyújtotta be jogorvoslati kérelmét. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmeket egyesítette, és a D.46/2001. sz. jogorvoslati eljárásban vizsgálta a D.73 és a D.72. számú jogorvoslati kérelmeket is.
Kérelmezők megalapozatlannak tartották az ajánlatkérő rájuk vonatkozó döntését. Álláspontjuk szerint az ajánlatuk az érvénytelenség és az alkalmatlanság okára is figyelemmel megfelelt az ajánlati felhívásban és a dokumentációban foglalt követelményeknek. Kérték a Döntőbizottságot, hogy vizsgálja meg a kérdéses közbeszerzési eljárást, állapítsa meg az ajánlatkérő jogsértését, semmisítse meg az ajánlatkérő rájuk vonatkozó döntését, és hívja fel a Kbt. szabályainak megfelelő eljárásra. Ideiglenes intézkedésként a szerződés megkötésének megtiltását indítványozták.
A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést a jogorvoslati eljárásban nem alkalmazott, mert annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
Ajánlatkérő érdemi ellenkérelmében a jogorvoslati kérelmek elutasítását indítványozta. Az eljárásról készült összegzésben foglaltakat revidiálta az I. r. kérelmező esetében, azaz a jogorvoslati eljárásban már érvénytelenségre hivatkozott, nem pedig alkalmatlanságra. Egyebekben álláspontja szerint mindhárom kérelmező ajánlata nem felelt meg az összegzésben megjelölt ajánlati felhívási és dokumentációbeli követelményeknek. Ezért az ajánlatuk érvénytelen.
A Döntőbizottság a beszerzett iratok és a tárgyaláson elhangzottak alapján megállapította, hogy jogorvoslati kérelmek nem alaposak.
A Döntőbizottság megvizsgálta az ajánlati felhívás és a dokumentáció azon előírásait, amelyre az érvénytelenségi okok vonatkoztak, valamint a kérelmezők ajánlati nyilatkozatait és az alábbiakat állapította meg: ajánlatkérő az ajánlati felhívás 11. b) pontjának második francia bekezdésében előírta, hogy a műszaki alkalmasság körében a Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontjában meghatározott referenciákat az ajánlati dokumentációban részletezett referencialevelek formájában kéri csatolni. A 11. b) pont első francia bekezdésében az ajánlatkérő közölte az ajánlattevők szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait, így többek között az ajánlattevő vagy megnevezett alvállalkozója nem rendelkezik ezen eljárás tárgyában az elmúlt 3 évben – évente – legalább 1 db hasonló volumenű szállítási referenciával, a dokumentációban meghatározottak szerint. Hasonló volumenű referenciának számít a 3. a) pontban megjelölt szállítandó mennyiség legalább 50%-a/év. A dokumentáció III/5. pontjában a dokumentáció 5. oldalán az ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlattevő köteles az ajánlatához az előző 3 év – évente (1997, 1998, 1999) – legjelentősebb szállításai tekintetében referencialeveleket eredetiben, vagy másolatban csatolni. Ugyanezen pontban meghatározta, hogy alkalmatlannak minősül az ajánlattevő, vagy megnevezett alvállalkozója, amennyiben az elmúlt 3 évben, évente legalább 1 db hasonló volumenű szállítói referenciával nem rendelkezik. A hasonló volumenű referenciának minősül az ajánlati felhívás 3. a) pontjában megjelölt mennyiségnek legalább az 50%-a/év.
I. r. kérelmező ajánlatának 5. oldalától tartalmazta a referenciákat. A felsorolt referenciák tételéből megállapítható, hogy az I. r. kérelmező 2000. évben, 1999-ben és 1998-ban jelölt meg szállítási mennyiségeket. Viszont 1997-ben nem jelölte meg a szállítandó mennyiségeket.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az I. r. kérelmező ajánlata érvénytelen, mivel ajánlatkérő konkrétan megjelölte, hogy az előző 3 év alatt az 1997-es évet is értette. arra vonatkozóan is kér referenciát. A Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontjában foglalt törvényi követelménnyel nem volt ellentétes az ajánlatkérőnek a referenciák megkövetelésére vonatkozó előírása, sem a dokumentációban, sem a felhívásban, mivel egy gazdasági év január 1-jétől december 31-ig tart. Az I. r. kérelmezőnek a fenti Kbt. törvényhely értelmezése nem felel meg a törvény előírásának.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie. Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát a felhívás feltételeire, a szerződés teljesítésére és a kért ellenszolgáltatás összegére.
A Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontja szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével).
II. r. kérelmező ajánlata érvénytelenségére az ajánlatkérő a dokumentáció II/8. pontját jelölte meg, azon belül is a kötbérfizetési kötelezettségre való nem nyilatkozást.
A dokumentáció II/8. pontja szerint az ajánlatkérő az alábbi követelményt jelölte meg: a szállító érdekkörében felmerülő okból történő hibás teljesítés (mennyiségi vagy minőségi hiba) esetén, vagy ha a teljesítés a lehívásban foglalt határidőn túl teljesül, vagy a teljesítés meghiúsul, a szállító köteles kötbért fizetni. A kötbér összege a lehívásban szereplő mennyiség késedelmes szállítása esetén a határidőn túl teljesített mennyiségre vonatkozó érték után napi 0,5%, maximálisan 15%, egyéb esetekben a hibásan teljesített szállításra vonatkozó érték 10%-a, meghiúsulás esetén nem teljesített mennyiségre vonatkozó érték 15%-a.
II. r. kérelmező ajánlata kereskedelmi ajánlat fejezetében, amely az ajánlat 108. oldalától kezdődik, a 109. oldalon a 6. pontban ellátási garancia alatt az alábbi vállalást tette. Amennyiben a MOL Rt. bármely oknál fogva egyes tételek teljesítését időben és teljes vagy részmennyiségben nem tudja biztosítani, úgy megrendelő a késedelem idejére jogosult bármely forrásból történő fedezeti vásárlásra. Ez esetben a MOL Rt. a jogos árkülönbözetet, a beszerzési és szerződéses ár közötti különbséget megrendelőnek megtéríti.
II. r. kérelmező hivatkozott még a ajánlatában arra, hogy ahol kifejezett egyértelmű nyilatkozatot nem tett a dokumentáció feltételeire, illetve ezzel összefüggésben észrevételt nem terjesztett elő, úgy azt a dokumentáció feltételeinek elfogadásaként értelmezte. A Döntőbizottság ezzel összefüggésben megállapította, hogy a II. r. kérelmezőnek a kötbérre vonatkozó ajánlati vállalása nem fedi le az ajánlatkérő dokumentáció II/8. pontjában előírt igényét.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ellátási garancia, illetve a kötbérigény között lényeges jogi különbség van a következményekre való tekintettel. A kötbérfizetési kötelezettség mindig egy késedelmes teljesítés után áll fenn, az ellátási garanciánál pedig az ajánlatkérőnek meg van az a lehetősége, hogy szállítási vis major helyzet esetében bármely forrásból az ajánlattevő fedezetének felhasználása mellett be tudja szerezni a szükséges szállítandó mennyiséget. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ellátási garancia alatt megfogalmazott ajánlatkérői követelmény egyrészt magában foglalja az árkülönbözet miatt keletkező többletmegtérítési igényt is, de más forrásból származó, így az üzemeltetésből származó megtérítési kötelezettségét is megalapozza. Mivel II. r. kérelmező kifejezett nyilatkozatot nem tett a kötbérfizetési kötelezettség elfogadására, melyet az ajánlatkérő a 8. pontban egyértelműen meghatározott, ezáltal ajánlatában nem teljesítette az ajánlatkérő dokumentációkövetelményeire vonatkozó vállalását. A dokumentációban foglalt követelményekre kifejezett nyilatkozatot kell tenni, kivéve azokat az eseteket, amelyre az ajánlatkérő kifejezetten utal, hogy nyilatkozat megtételét nem kéri meg. A jelen esetben a dokumentáció általánosságban nem határozott meg olyan követelményt, hogy kifejezett nyilatkozatot kell tenni annak elfogadására, de viszont a dokumentáció tartalmazta azokat a szerződéses feltételeket, amelyek a szállítási keretszerződés lényeges tartalmi elemei közé tartozik, ezért a kifejezett nyilatkozat hiánya az ajánlat érvénytelenségét vonja maga után.
A Kbt. 37. § (1) bekezdés szerint ha az ajánlatkérő a megfelelő ajánlattételhez szükséges dokumentációt készít, a részletes szerződési feltételeket a dokumentáció tartalmazza. Az ajánlati felhívásban az ajánlatkérő köteles megadni a dokumentáció rendelkezésre bocsátásának módját, határidejét, annak beszerzési helyét és pénzügyi feltételeit is.
A Döntőbizottság tehát arra az álláspontra helyezkedett, hogy az ajánlatkérő nem követett el azáltal jogsértést, hogy II. r. kérelmező ajánlatát érvénytelennek nyilvánította a kötbérfizetés-kötelezettségre vonatkozó kifejezett ajánlati nyilatkozat megtételének mellőzése miatt.
A Döntőbizottság csak zárójelben jegyzi meg, hogy az ellátási garancia vállalására tett II. r. kérelmezői nyilatkozat sem fedte teljes egészében a dokumentációbeli követelményt, tehát esetlegesen az ajánlatkérő több érvénytelenségi okot is megállapíthatott volna II. r. kérelmező e körben tett ajánlati vállalásával összefüggésben.
III.r. kérelmező ajánlata érvénytelensége körében az ajánlatkérő a dokumentációban az alábbiakat írta elő: dokumentáció 3. oldala 6. pontja, ajánlati ár, 2001. december 31-ig fix ár meghatározását kérjük. Az egységárnak tartalmaznia kell az összes járulékos költséget, fuvarozást, csomagolást, tárolást, rakodást, valamint a különféle adókat, környezetvédelmi termékdíjat áfa nélkül. Kérjük megadni a környezetvédelmi termék pontos értékét. Ezt követően az árváltozás mértékét kizárólag a hivatalos inflációs ráta mértékéhez viszonyítottan konkrét %-ban kérjük megadni. Abban az esetben, ha a piaci árak a szerződéses árakhoz képest csökkennek, az ajánlatkérő az árak változtatásának kezdeményeztetésére fenntartja magának a jogot. Az árak módosítása, emelés vagy csökkenés csak közös megegyezés alapján érvényesíthető.
III. r. kérelmező ajánlata 9. oldalán az ajánlati ár alatt az alábbi kifejezett nyilatkozatot teszi: amennyiben a nyersolaj világpiaci ára a jelenlegi mértéktől jelentősen eltér, az árak változtatásának, emelésének vagy csökkenésének kezdeményezésére fenntartjuk a jogot. A Döntőbizottság összehasonlította az ajánlatkérői követelményt, illetve az ajánlati vállalást és megállapította, hogy az a nyersolaj árának az emelése vagy csökkenése tekintetében fennálló kezdeményezési jog fenntartásában tér el az ajánlati dokumentációtól. Az ajánlati dokumentációban mind a csökkenés, mind az emelés kezdeményezésére való jogot az ajánlatkérő tartotta fenn, ezzel szemben az ajánlattevő pedig úgy nyilatkozott az ajánlatában, hogy ő is kezdeményezheti az ajánlati árak emelését vagy csökkenését.
A Döntőbizottság nem tudta elfogadni III. r. kérelmező azon érvelését, mely szerint az árak módosítása, amely emeléssel vagy csökkenéssel történhet, közös megegyezéssel történik és amennyiben ilyen tény vagy körülmény felmerülne, akkor a szerződéses viszonyban mindenképpen csak közös megegyezéssel lehetne a szerződést módosítani az árak változtatása körében. Az ajánlattevőnek az ajánlattételi határidőig kell megtennie minden olyan kifejezett nyilatkozatot az ajánlatában, amelyet az ajánlatkérő akár az ajánlati felhívásban, akár a dokumentációban előír. A III. r kérelmező álláspontjával ellentétben a Döntőbizottság ezt az eltérést nem formai eltérésnek minősítette, hanem tartalmi eltérésnek. Viszont akár formai, akár tartalmi eltérés van az ajánlati vállalás, illetve a dokumentációban foglalt követelmény között, az már megalapozza egy ajánlat érvénytelenségét.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 43. § (1) bekezdés második fordulatában előírt általános vállalási nyilatkozat, mely a dokumentáció, illetve a felhívás feltételeire vonatkozik, nem helyettesítheti és nem mentheti fel az ajánlattevőt azon következmények vállalásától, hogy tartalmában ellentétes érdemi nyilatkozatot tegyen bármelyik dokumentációbeli követelménnyel összefüggésben.
Erre figyelemmel a Döntőbizottság nem látott indokot arra, hogy az ajánlatkérő döntésének megalapozottságát vitassa, azaz az ajánlatkérőnek a döntése a III. r. kérelmező esetében sem volt jogsértő.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörénél fogva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja szerint az alaptalan kérelmeket elutasította.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségek viseléséről a rendelkező rész szerint határozott, figyelemmel a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontjára.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. március 2.
Dr. Eke Pekács Tibor s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos
