KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3504)

1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.113/10/2001.

Tárgy: a GTS Magyarország Távközlési Kft. jogorvoslati kérelme a Hírközlési Főfelügyelet közbeszerzési eljárása ellen.

A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi

HATÁROZAT-ot:

A GTS Magyarország Távközlési Kft. (1134 Budapest, Váci út 37., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Hírközlési Főfelügyelet (1015 Budapest, Ostrom u. 2325., képviseli dr. Halmai Katalin ügyvéd, 1126 Budapest, Galántai u. 10., továbbiakban: ajánlatkérő) "adatátviteli vonali szolgáltatás a számítógépes kommunikációs rendszerhez, 10 db elsődleges, 7 db másodlagos adatátviteli vonal" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.

INDOKOLÁS

Ajánlatkérő 2000. december 13-án ajánlati felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő 50. számában nyílt eljárás megindítására (7900) a rendelkező részben írt tárgyban.
A felhívás 5. pontja tartalmazta a dokumentáció rendelkezésére bocsátásának körülményeit és feltételeit, és ebben került meghatározásra az is, hogy az ajánlatkérő a dokumentációt díjmentesen bocsátja az érdeklődők rendelkezésére. A 8. pontban azt is rögzítették, hogy ajánlatkérő ajánlati biztosítékot nem kér.
A 11. b) pont tartalmazta az ajánlattevők szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait. Ezek között ajánlatkérő előírta, hogy pénzügyi szempontból teljesítésre alkalmatlan többek között az az ajánlattevő, akinél a bekért mérlegbeszámoló bármelyikének negatív az eredménye. Az egyéb információk között a 16.7. pontban kikötötték azt is, hogy az ajánlattétellel kapcsolatos kérdéseket a Kbt. 38. §-ával összhangban legkésőbb az ajánlattételi határidő lejárta előtt 10 nappal írásban lehet feltenni az 1. pontban megjelölt helyen. Ajánlatkérő helyszíni bejárást is biztosított az adott telephelyeken 2001. január 10., 11. és 12-én, valamint a beérkezett kérdésekre írásban megküldte a válaszokat az ajánlattevőknek.
A 2001. január 23-i ajánlattételi és egyben bontási határidőig az Antenna Hungária Rt., a MATÁV Rt., a V-Com Rt. és kérelmező nyújtotta be ajánlatát. Az ajánlatok bontásáról szóló jegyzőkönyvet ajánlatkérő 2001. január 25-én minden ajánlattevőnek megküldte.
Ajánlatkérő értékelőbizottságot hozott létre. Az értékelőbizottság 2001. január 29-én az ajánlatokat megvizsgálva megállapította, hogy az Antenna Hungária Rt. ajánlatából hiányzik a nyilatkozat arról, hogy melyik elkülönített állami pénzalappal szemben áll fenn fizetési kötelezettsége. Ez a hiány pótolható.
A MATÁV Rt. ajánlatának vizsgálata során megállapították, hogy a cégbírósági kivonat nem 30 napon belüli, mivel 2000. december 21-én kelt, így ez a hiány szintén pótolható.
A kérelmező ajánlatában az értékelőbizottság szerint az 1998. és az 1999. évi mérleg is negatív eredményt mutatott, ezért az ajánlati felhívás 11. b) pontjában foglaltakra tekintettel nevezettet a szerződés teljesítésére alkalmatlannak minősítette.
Ugyanígy a V-Com Rt. ajánlatánál is megállapította, hogy az ajánlattevő a szerződés teljesítésére alkalmatlan, mert szintén az 1998. és az 1999. évi mérlege is eredménytelen, azaz negatív, valamint a bankinformáció tartalma sem megfelelő, mert nem arról tartalmaz nyilatkozatot, hogy a számlán nem volt sorban állás, hanem arról szólt, hogy "számláján jelenleg sorban állás nincs".
Az értékelőbizottság határozatjavaslatot készített elő 2001. január 30-án arról, hogy a kérelmező és a V-Com Rt. ajánlatát érvénytelennek kell nyilvánítani. E döntésről ajánlatkérő kérelmezőt értesítette.
Kérelmező 2001. február 21-én jogorvoslati kérelemmel fordult a Döntőbizottsághoz, amit a Döntőbizottság felhívására február 27-én egészített ki. Ebben kérte, hogy a Döntőbizottság a sérelmezett felhívási elem jogszerűtlenségét állapítsa meg és ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárást függessze fel. Kérte továbbá az ajánlatkérő azon döntésének megsemmisítését, mellyel kérelmezőt kizárta a további eljárásból. Kérelmét azzal indokolta, hogy álláspontja szerint az ajánlatkérő ajánlati felhívásának 11. b) pontjának második bekezdése a Kbt. 24. § (2), 33. § (1), valamint a 44. § (5) bekezdésében foglaltak megsértésén túlmenően megsérti a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló törvény 7. §-ában foglaltakat is.
Kérelmező az ajánlatkérő észrevételének megismerését követően írásban többek között úgy nyilatkozott, hogy:
"A kérdéses ügy elbírálása szempontjából alapvető jelentőségű, hogy az ajánlatkérő által meghatározott alkalmatlansági ok, nevezetesen a negatív mérleg sérti-e a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvényt (a továbbiakban: Kbt.) 24. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakat, azaz a verseny tisztaságát és az esélyegyenlőség elvét. Ha megvalósult ezen alapelvek sérelme, a következő vizsgálandó kérdés az, hogy milyen súlyú ez a jogsértés.
Az eljárási alapelvek szerepe kettős. Egyrészt azok áthatják a közbeszerzési eljárás egész menetét, és az egyes részletszabályokban tételesen is megfogalmazódnak, illetve a konkrét normákat elvi háttérrel övezik. Ennek révén jogalkalmazási szerepük is van, segítséget nyújtanak a jogalkalmazó számára az egyes konkrét normák értelmezésénél. Másrészt generálklauzulaként is működnek, ezen elvekbe bármilyen formában ütköző eljárási cselekmények esetén külön tiltó rendelkezések hiányában is jogorvoslati eljárást lehet kezdeményezni a Bizottságnál.
Az ajánlati felhívás 11. b) pontjának második francia bekezdése súlyosan versenykorlátozó. Ezzel ugyanis az ajánlatkérő, amely pontosan ismeri a piac szereplőinek helyzetét, valamennyi nagyobb alternatív hírközlési szervezetet eleve kizárt a versenyből. E körbe tartozik a PanTel, a Novacom, az UPC, a Vivendi és a GTS is.
A negatív eredmény, mint alkalmassági szempont teljességében alkalmatlan, tehát e dinamikusan fejlődő rendkívül komoly tulajdonosi tőke háttérrel rendelkező cégek pénzügyi, gazdasági alkalmasságának megállapítására.
Ezek a cégek nagy arányban részesednek a külföldi tőke magyarországi beruházásaiban, a magyar gazdaság fellendítésében. E cégcsaládok nemzetközi megítélése teljesen egyértelmű, tőkehátterük önmagában is garanciát nyújt szerte a világon az általuk kezdeményezett beruházások tekintetében, valamint a beruházott eszközök hatékony és gazdaságos működtetésében.
Az ajánlatkérő negatív eredményének kritériuma nem csupán a nemzetközileg elfogadott jogelvek ellen hat, hanem ellentétes a Magyar Köztársaság deklarált gazdaságpolitikai céljaival is. Magyarország megnyitotta hírközlési piacát a külföldi nagy vállalkozók előtt, tudatosan versenyhelyzetet ígért a külföldi befektetőknek. Az említett cégek ennek tudatában hozták tőkéjüket Magyarországra, fektették be itt a magyar lakosság és a gazdasági élet szereplői életviszonyainak jobbítása, a technikai színvonal emelése érdekében.
Mindebből következően tehát, ha a T. Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában teret engedne a hírközlési, illetve bármilyen más tárgyú beszerzések tekintetében az ilyen versenykorlátozó intézkedéseknek, ez a magyar piacgazdaság fejlődése szempontjából beláthatatlan következményekhez vezethetne; ez a külföldi befektetők és a nemzetközi tőkepiac oldaláról nézve a Magyar Köztársaság által deklarált elvek megcsúfolásaként is felfogható volna. Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő a Miniszterelnöki Hivatalt vezető miniszter irányítása alá tartozó hatóság, ez felvetheti a Magyar Állam szavahihetőségének kérdését is.
Természetesen nem feltételezzük, hogy az ominózus negatív eredmény klauzula versenykorlátozó céllal épült volna be a Hírközlési Főfelügyelet ajánlati felhívásába. Vélhetően az ajánlatkérő célja az volt, hogy gazdasági helyzetüket tekintve stabil, a teljesítésre alkalmas, megbízható hátterű cégek versenyezzenek. Ezen eszköz azonban megítélésünk szerint nem alkalmas a cél elérésére, hanem éppen ez ellen hat. Állítjuk mindezt annak tudatában, hogy bár a GTS Magyarország Távközlési Kft. mérlege 1998. és 1999. években negatív eredményt mutat, ugyanakkor a cég a 2000. év folyamán már 1 312 853 000 Ft pozitív mérleg szerinti eredményt ért el.
Mindezek alapján szerény véleményünk szerint az ajánlati felhívás olyan, nem csupán a Kbt.-be ütköző, hanem a Magyar Köztársaság nemzetközi megítélését is veszélyeztető súlyos versenykorlátozó és az esélyegyenlőséget sértő feltételt tartalmaz, amelyet a jelen helyzetben kizárólag a T. Döntőbizottság tud orvosolni. Amennyiben a T. Közbeszerzési Döntőbizottság kérelmünknek megfelelő döntést hozna, ez alkalmas lehetne arra, hogy a külföldi befektetők a magyar piacgazdaság megfelelő működésébe fektetett bizalmát helyreállítsa. A piac optimális működése pedig mindenkinek, így magának az ajánlatkérőnek is elsődleges fontosságú érdeke."
Nem vitatta azt a tényt sem, hogy az ajánlati felhívást és a dokumentációt 2000. december 13-án vette át, illetve annak tartalmáról már ezen a napon szerzett tudomást.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során a törvényi feltételek hiányában ideiglenes intézkedést nem alkalmazott.
Ajánlatkérő írásos észrevételében és a tárgyaláson kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását elkésettség és megalapozatlanság miatt. Kérelmét azzal indokolta, hogy a közbeszerzési eljárásai során általánosan kialakított rendező elv, hogy az ajánlattevő pénzügyi szempontból akkor alkalmas a szerződés teljesítésére, ha a bekért mérlegbeszámolók közül egyiknek sem negatív az eredménye, valamint a pénzintézet nyilatkozata szerint az ajánlattevő számláján 90 napot meghaladó, vagy többszöri 15 napot meghaladó időtartamú sorban állás nem volt. E rendező elveket követve fogalmazta meg tárgybani ajánlati felhívását is, melynek 11. b) pontja értelmében alkalmatlan az ajánlattevő a szerződés teljesítésére, ha a bekért mérlegbeszámolók bármelyikének negatív az eredménye. Álláspontja szerint a Kbt. 44. § (1) bekezdésének b) pontja lehetővé teszi, hogy az ajánlatkérő a pénzügyi-gazdasági alkalmasság igazolására bekérje az ajánlattevő mérlegét. A 44. § (4) bekezdése értelmében az ajánlati felhívásban meg kell határozni azt, hogy az (1), illetve a (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő, mely körülmények megléte vagy hiánya, illetőleg azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére. Ők ezt a szándékukat a fentebb hivatkozott jogszabályhelyek alapján a felhívásban már jelezték, közölték hogy ajánlattevő mérlegéből az eredmény alakulását kezelik döntő alkalmassági kritériumként. Előadta azt is, hogy ajánlatkérőnek nincs módja arra, hogy az ajánlattevők teljes mérleg- és likviditási átvilágítását elvégezze, feltárja az eredménytelen gazdálkodás okait és a vállalkozók, tulajdonosok beruházási, tőkeemelési politikájával foglalkozzon. Álláspontja szerint mint felügyeleti szervnek a hatósági feladatok biztonságos teljesítése érdekében kötelessége olyan szerződéseket kötni, amely biztosítékot nyújt arra, hogy a kiegyensúlyozottan gazdálkodó, nem veszteséges ajánlattevő az általa vállalt szolgáltatást teljesíteni tudja. A ajánlattevők eredményes gazdálkodása a sze
rződés teljesítéséhez szükséges és a feladat nagyságrendjével arányos követelmény, tehát nem sértették meg a Kbt. 44. § (5) bekezdését sem.
Az egyéb érdekeltek az eljárás során érdemi észrevételt nem tettek.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, dokumentumok, írásos és szóban előterjesztett nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem elkésett, ezért azt elutasította.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése azt a rendelkezést tartalmazza, hogy az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított 15 napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított 90 napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A Döntőbizottság kérelmező által sem vitatottan megállapította, hogy kérelmező az ajánlati felhívás, valamint az ajánlati dokumentációt 2000. december 13-án a felhívás megjelenésének napján már kézhez kapta és jogorvoslati kérelmét 2001. február 21-én terjesztette elő a Döntőbizottsághoz.
Fentiekre tekintettel megállapítható, hogy a tudomásra jutást követő 70. napon nyújtott be jogorvoslati kérelmet a kérelmező az ajánlatkérő ajánlati felhívásának 11. b) pontját kifogásolva, ezzel jelentősen túllépve a fent idézett rendelkezésben megjelölt 15 napos jogvesztő határidőt. E jogvesztő határidő kógens jellegére tekintettel a Döntőbizottság kétséget kizáróan megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem elkésett, ezért a kérelmező által nyomatékosan hangsúlyozott érvelés mérlegelésére sem volt lehetőség.
A Döntőbizottság a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló törvény 7. §-ának megsértésére utaló kérelmezői beadvány vonatkozásában a hatáskörének a hiányát állapította meg figyelemmel a Kbt. 76. § (1) bekezdésére, mely azt a rendelkezést tartalmazza, hogy:
"(1) A közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslat körében a Bizottság hatáskörébe tartozik
a) a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt indult eljárás lefolytatása;
b) az 5. §-ban foglaltak, valamint a közbeszerzési eljárás alapelvei, illetőleg szabályai megsértésével kapcsolatos eljárás lefolytatása;
c) az ajánlatkérő döntésével szemben bármely érdekelt által benyújtott kérelem elbírálása."
A fenti indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdésének a) pontja szerint a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A bírósági jogorvoslat lehetőségét a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.

Budapest, 2001. március 26.

Dr. Bíró László s. k., Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos

Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos