KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4327)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.26/13/2001
Tárgy: a Hídépítő Rt. kérelmező jogorvoslati kérelme Mezőberény Város Önkormányzata ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Hídépítő Rt. (1138 Budapest, Karikás Frigyes u. 20., képviseletében dr. Horváth László jogtanácsos, továbbiakban kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Mezőberényi Város Önkormányzata (5650 Mezőberény, Kossuth Lajos tér 1., képviseletében dr. Varga Imre egyéni ügyvéd, 5600 Békéscsaba, Kinizsi út 13., a továbbiakban ajánlatkérő) által "Mezőberény város belterületén szennyvízcsatorna-hálózat megvalósítása" tárgyú közbeszerzési eljárás ellen nyújtott be, részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 43. § (4) bekezdését.
A jogorvoslati kérelmet egyebekben elutasítja.
Kötelezi a Döntőbizottság az ajánlatkérőt, hogy fizessen meg kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a rendelkező részben foglalt beszerzés tárgyában részvételi felhívását 2000. december 6-án tette közzé a Közbeszerzési Értesítő 49. számában. Ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. pontjában határozta meg a résztvevők pénzügyi-gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, amely körében előírta, hogy csatolni kell többek között a jelentkező 30 napnál nem régebbi cégkivonatát, továbbá a folyamatban lévő változások esetében a változás bejegyzési kérelemnek és mellékleteinek a cégbíróság által érkeztetett példányát eredeti, vagy hitelesített formában. A részvételi felhívás 10. a) pontban ajánlatkérő meghatározta a jelentkezők alkalmassága elbírálása szempontjait, a 10. b) pontban pedig a részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait az alábbiak szerint: "alkalmatlan jelentkező az általa előző két évre vonatkozóan szennyvízcsatorna építési referenciák nettó bekerülési értékének az összege, nem éri el az évi 400 000 000 Ft-ot."
Az eljárás ezen szakaszában ajánlatkérő dokumentációt nem készített.
Az ajánlattételi határidő 2000. december 4-e volt, amelyre 9 részvételi jelentkezés érkezett: kérelmező, Alterra Kft., Délépítő Rt., Stabil Konzorcium, Keviép Kft., Szennyvízcsatorna 2001. Konzorcium, Strabag Kft., Sade Magyarország Kft. Ajánlatkérő a bontáskor vizsgálatot végzett és jegyzőkönyvben rögzítette az alábbiakat:
"A részvételi jelentkezés érvényességének a vizsgálata során az ajánlatkérő élni kíván a Kbt. 43. § (4) bekezdésében foglalt lehetőséggel és lehetővé teszi a Kbt. 44. § és 46. § szerinti nyilatkozat, vagy igazolás utólagos csatolását, illetve a részvételi jelentkezésekkel kapcsolatos formai hiányosságok pótlását, a nem megfelelő aláírással benyújtásra kerülő dokumentumok vonatkozásában."
Kérelmezőnél nem állapított meg hiányokat, a hiánypótlások teljesítésének a beérkezése után került sor a részvételi jelentkezések érdemi vizsgálatára. A jelentkezés érvényességének vizsgálata során kérelmezővel kapcsolatban az alábbiakat állapította meg ajánlatkérő:
"A Hídépítő Rt. cégkivonata szerint »a cégügyben el nem bírált módosítás van folyamatban« ennek ellenére a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására erre az esetre a részvételi felhívásban előírt módon részvételi jelentkezésben nem került benyújtásra. A folyamatban lévő változás esetén a változás bejegyzési kérelemnek és mellékleteinek a cégbíróság által érkeztetett példánya, eredeti vagy hitelesítve."
"A fentiekre való tekintettel ezen dokumentum vonatkozásában a Hídépítő Rt. esetében fennáll a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontjában leírtak szerinti érvénytelenségi feltétel."
Ajánlatkérő a kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmassága vizsgálatában a következő megállapítást tett: A társaság előző 3 évi szennyvízcsatorna építési referenciáinak a nettó bekerülési értéke sem az 1998–1999., sem az 1999–2000. éveket vizsgálva nem éri el az alkalmasság feltételeként meghatározott évi nettó 400 000 000 Ft-ot.
A kérelmező elutasításának indokaként ajánlatkérő végeredményben a 2001. január 12-i eredményhirdetésen az ajánlat érvénytelenségét állapította meg a folyamatban lévő változások tekintetében a változás bejegyzési kérelem hiánya okán.
Kérelmező 2001. január. 25. napján jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte ajánlatkérő részvételi szakaszt lezáró döntését, mely szerint ajánlatát érvénytelennek nyilvánította. Kérte a Döntőbizottságot, hogy állapítsa meg a jogsértés tényét, semmisítse meg ajánlatkérő részvételi szakaszt lezáró döntését, valamint ajánlatkérőt kötelezze a költségek viselésére.
Álláspontja szerint a részvételi jelentkezése mindenben megfelel a részvételi felhívásban foglalt feltételeknek, mivel a cégkivonathoz csatolta a társaság cégügyében folyamatban lévő változásra vonatkozó kérelmet.
Kérelmező a Döntőbizottság felhívására nyilatkozott, hogy jelentkezésében csatolt bejelentésen kívül a kamarai tagság bejegyzése is az adott időszakban folyamatban volt, mint el nem bírált kérelem. Ennek ellenére álláspontja, hogy a részvételi jelentkezése megfelelt a részvételi felhívásban foglaltaknak, miután a cégkivonatban szereplő el nem bírált módosítása kamarai tagság bejelentés vonatkozásában csak formai bejelentés volt. Ezt támasztja alá az is, hogy a kamarai tagság bejelentése tekintetében a cégeljárás vonatkozó jogszabályok szerinti közzétételre, illetve illeték megfizetésére sem volt szükség, továbbá változás bejelentési kérelem benyújtására sem.
Kérelmező előadta továbbá, hogy amennyiben a cégkivonat és a folyamatban lévő változásra vonatkozó kérelem tekintetében ajánlatkérőnek fenntartásai voltak, úgy az általa mások számára biztosított hiánypótlás keretében ezen hiány pótlására, illetőleg a félreértés tisztázására lehetőség lett volna. Ajánlatkérő általi hiánypótlás biztosítása ellentétes a Kbt. rendelkezéseiben írtakkal, esélyegyenlőség sérüléséhez vezet.
Kérelmező az alkalmasságára vonatkozóan a referenciák tekintetében tett ajánlatkérői megállapításokra előadta, hogy a részvételi jelentkezés a részvételi felhívás
10. b) pontjában meghatározott alkalmassági feltételeknek mindenben megfelel, tehát kérelmező két évre vonatkozó szennyvízcsatorna építési referenciákkal rendelkezett, annak nettó értéke elérte az évi 400 000 000 Ft-ot. E tekintetben előadja, hogy 1998-ban és 1999-ben is rendelkezett a felhívás által előírt referenciával, így ajánlatkérő alkalmatlanságra való hivatkozása sem jogszerű.
Ajánlatkérő írásban benyújtott észrevételében kéri a megalapozatlan kérelem elutasítását. Álláspontja szerint a részvételi felhívásban kérte a jelentkezők cégkivonatát és a folyamatban lévő változás esetén a változás bejegyzési kérelemnek és mellékleteinek a cégbíróság által érkeztetett példányának vagy másolatának csatolását. Ajánlatkérő lehetővé tett hiánypótlást, azonban kérelmező esetében csak a későbbi és alaposabb vizsgálat során derült ki, hogy részvételi jelentkezése hiányos. Kérelmező jelentkezési anyagában csatolt irat mellékleteket nem tartalmazott, továbbá nem a kérelmező cégénél jelentkező módosítással kapcsolatos, ezért ajánlatkérő nem tudta megállapítani a kérelmezőt érintő változás tartalmát. Ajánlatkérő álláspontja szerint a Kbt. 43. § (4) bekezdése akként rendelkezik, hogy hiánypótlás elrendelésére kizárólag a Kbt. 44. § és 46. §-a körében az igazolások és nyilatkozatok utólagos pótlására van lehetőség, valamint az ajánlattal kapcsolatos formai hiányosságok, így az aláírás, példányszám esetében is. Előadta, hogy ennek megfelelően biztosították a hiánypótlást, így miután a kérelmező felhívásában talált hiány sem a 44. § és 46. § szerinti igazolás, ill. nem az aláírás és a példányszám tekintetében való hiányosság, így a hiánypótlás elrendelésénél: lehetősége fenn sem állt. Ajánlatkérő úgy ítélte meg, hogy csak olyan igazolások és nyilatkozatok csatolására, valamit az aláírás hiányának pótlására ad lehetőséget, amely nem a részvételre jelentkezők hibájából nem kerültek csatolásra. Kérelmezőt azon okból sem hívta fel hiánypótlásra, miután a hiányt olyan körben észlelte, amelyre nem adott az ajánlatok bontásakor lehetőséget. A hiánypótlási lehetőséget kizárólag a nyilatkozatok, igazolások és formai aláírások hiányossága körében adta meg ajánlatkérő. A kérelmező jelentkezésében megállapított hiány pedig nem ezen körbe tartozó, hanem egyéb dokumentumnak minősül.
A fentiek alapján ajánlatkérő álláspontja, hogy jogszerű döntést hozott akkor, amikor kérelmező részvételi jelentkezését érvénytelennek minősítette. Kérte a Döntőbizottságot, hogy az érvénytelenségen túl vizsgálja a kérelmező alkalmatlanságára vonatkozó döntést is, hiszen ezen körben is megállapítást tett az értékelés során annak ellenére, hogy az eredményhirdetésen csak az érvénytelenség megállapítására került sor. Ajánlatkérő a kérelmező alkalmatlansága tekintetében előadta, hogy kérelmező részvételi jelentkezése 1998-ra tartalmazott megfelelő referenciát, azonban 1999-ben nem volt ilyen referenciája, sem pedig 2000-ben.
Ajánlatkérő előadta, hogy a kérelmező által a szennyvíztisztító telepre vonatkozó referenciákat nem tudták elfogadni, miután az alkalmatlanná minősítés szempontjaiban meg volt határozva, hogy a szennyvízcsatorna építési referenciákat kell csatolni. Álláspontjuk szerint miután a tájékozódás a referenciák tekintetében az ajánlatkérő részére csak lehetőséget és nem kötelezettséget biztosít, továbbá részvételre jelentkezőt felelősség terheli a részvételi jelentkezés összeállításakor, úgy ítélte meg, hogy nincs szükség további tájékozódásra e körben. Előadta továbbá, hogy folyamatban lévő beruházásokat nem állt módjában referenciaként elfogadni miután a be nem fejezett építkezés tekintetében a megfelelő minőség tanúsítására még nincs lehetőség.
Egyéb érdekeltek az eljárásban érdemi észrevételt nem tettek.
A Döntőbizottság 2001. január 29-én kelt határozatával az eljárás felfüggesztését rendelte el ideiglenes intézkedés keretében, tekintettel arra, hogy annak törvényi feltételei fennálltak.
A Döntőbizottság megállapítja, hogy kérelmező jogorvoslati kérelme részben alapos az alábbiak szerint:
A Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontja alapján érvénytelen az ajánlat, az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
A Döntőbizottság az eljárás során megállapította, hogy kérelmező részvételi jelentkezése nem felelt meg a részvételi felhívás 9. a) pontjának 8. francia bekezdésében foglalt azon feltételének, miszerint csatolni kell az alkalmasság vizsgálta céljából a 30 napnál nem régebbi cégkivonatot, továbbá a folyamatban lévő változások esetén a változás bejegyzési kérelemnek és a mellékleteinek a cégbíróság által érkeztetett példányát hitelesítve.
Kérelmező a tárgyaláson elismerte, hogy a részvételi felhívásban csatolt okiraton túl el nem bírált változásként a kamarai tagság bejelentése is folyamatban volt. A Döntőbizottság álláspontja szerint ezen kamarai tagság bejelentése, miután a cégjegyzékben szereplő adat, úgy e tekintetben bekövetkező változás – függetlenül annak kötelező vagy lehetséges voltától – folyamatban lévő változásnak minősül. A cégbíróság gyakorlata szerint az ilyen típusú bejelentést is folyamatban lévő változásként kezeli.
A részvételi felhívás idézett pontja szerint kérelmezőnek ezen igazolást csatolnia kellett volna részvételi jelentkezéséhez ahhoz, hogy az ne vonja maga után az ajánlat érvénytelenségét. A Kbt. azonban bizonyos érvénytelenségi okokat a hiánypótlás intézményével reparálhatóvá tesz.
A Döntőbizottság e körben, mivel ajánlatkérő élt a Kbt. 43. § (4) bekezdés adta lehetőséggel hiánypótlásra adott lehetőséget, vizsgálta azt is, hogy kérelmező által feltárt hiány a hiánypótlás keretében pótolható lehetett volna vagy sem.
A hiánypótlás tekintetében a törvény a 43. § (4) bekezdésében az alábbiakat írja elő: "Az ajánlatkérő egy ízben, az összes ajánlattevő számára azonos feltételekkel legfeljebb 10 napos határidőt biztosíthat a 44. § és 46. § szerinti igazolás vagy nyilatkozat utólagos csatolására, illetve az ajánlattal kapcsolatos formai hiányosságok pótlására, így különösen a nem megfelelő aláírással egy példányszámban benyújtott ajánlat esetén."
A 43. § (5) bekezdése szerint, ha a hiánypótlásról az ajánlatok felbontásának időpontjában dönt az ajánlatkérő, ezt a jelenlévő ajánlattevőknek ki kell hirdetni és a jegyzőkönyvbe kell foglalni, az ezt követően lehetővé tett hiánypótlásról pedig haladéktalanul, egyidejűleg, írásban kell tájékoztatni az összes ajánlattevőt.
A törvény által adott hiánypótlás elrendelésének az a célja, hogy a részvételre jelentkezések vagy ajánlatok formai hiányosságai miatt ne kelljen azokat érvénytelenné nyilvánítani. Ezen idézett jogszabályhely egyaránt lehetővé teszi a törvényben előírt igazolások és nyilatkozatok hiánya esetében a hiánypótlást és az ajánlattal, illetve a részvételi jelentkezéssel kapcsolatos azon elvárások tekintetében, amelyeket az ajánlatkérő írt elő a felhívásban.
A Döntőbizottság álláspontja szerint abban az esetben, ha ajánlatkérő él a törvény adta lehetőséggel, a hiánypótlást nem rendelheti el oly módon, hogy a törvényben meghatározott igazolások, nyilatkozatok, valamint az ajánlati felhívásban előírt egyéb formai hiányosságok közül egyesek tekintetében megengedi, mások vonatkozásában kizárja a hiánypótlást.
Nem tehet különbséget ajánlatkérő aszerint, hogy a hiány a Kbt. 44. §-a, vagy 46. §-a, esetleg a formai hiányosságok területén jelentkezik. A cégkivonatot a Kbt. 44. §-a körében, az alkalmasság vizsgálata céljából követelte meg. Ha ezen körben hiányos a részvételi jelentkezés, annak kiegészítését éppúgy lehetővé kell tenni, mint a Kbt. 46. §-a körébe tartozó dokumentumok esetén. A kérdés eldöntésében annak nincs jelentősége a Döntőbizottság álláspontja szerint, hogy a dokumentumok "igazolásnak" vagy "nyilatkozatnak" kell tekinteni. Ugyanis a Kbt. által előírt "igazolási módok" mindegyike jelentkezhet e két dokumentumtípus valamelyikeként: ez vagy a részvételére jelentkező meghatározott tartalmú nyilatkozata, vagy hatóság által kiállított igazolás. A kérelmezőnél hiányzó dokumentum ez utóbbiak közé tartozik.
Kérelmező ajánlatából a cégkivonatban foglaltakhoz kapcsolódóan hiányzó változás-bejegyzési kérelem – melyet ajánlatkérő a részvételi felhívásban írt elő – a Kbt. 43. § (4) bekezdésében meghatározottak szerint olyan hiányosság, amely a hiánypótlás keretében pótolható lett volna, s ezzel kérelmező egyébként érvénytelennek minősülő részvételre jelentkezését érvényessé tehette volna.
Ajánlatkérő a hiánypótlás olyan módón történő elrendelésével, hogy a hiánypótlást csak egyes – általa kiválasztott – a törvény által előírt körben biztosítható hiányok pótlására tette lehetővé, megsértette a Kbt. 43. § (4) bekezdését.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálat tárgyává tette ajánlatkérő döntését a kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmasságát illetően.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése kimondja: A részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)–(5) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (4) bekezdése kimondja, hogy az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmény megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
Ajánlatkérő a részvételi felhívásban meghatározta, hogy jelentkező alkalmatlan a szerződés teljesítésére, ha "az általa előző két évre vonatkozóan bemutatott szennyvízcsatorna-építési referenciák nettó bekerülési értékének az összege nem éri el az évi 400 000 000 Ft-ot".
Kérelmező jelentkezésében adott referencia jegyzékéből a felhívásnak megfelelő referencia csak 1998. évre vonatkozóan volt megállapítható egyértelműen. Az 1999., illetve 2000. évekre vonatkozóan ismertetett befejezett szennyvízcsatorna-beruházások éves összértéke nem érte el az évi 400 millió Ft-ot. Kérelmező hivatkozott arra, hogy a szennyvíztisztító telepként ismertetett referenciák is tartalmaznak jelentős csatornaépítéseket. A Döntőbizottság álláspontja szerint a műszaki alkalmasság megfelelő ismertetése elsődlegesen az eljárásra jelentkező érdeke, így nem követelhető meg ajánlatkérőtől, hogy a referenciák valós tartalmát az értékelés körében ő maga állapítsa meg.
Kérelmező tisztában volt azzal, hogy ajánlatkérő kifejezetten szennyvízcsatornára vonatkozó referenciát kér, így kérelmező a felhívásnak megfelelően a szennyvíztisztító építésre vonatkozó referenciák körében az – alkalmasság megállapítása érdekében – kifejezetten meg kellett volna jelölnie, hogy ezen beruházásokban – ha a beruházás tárgya körében sor került rá – milyen nagyságrendű volt a szennyvízcsatorna-építési munka.
A kérelmező részvételi jelentkezéséhez csatolt referenciákból az állapítható meg, hogy kérelmező nem felelt meg a részvételi felhívás 10. b) pontjában megjelölt alkalmassági kritériumnak, így részvételre jelentkező a szerződés teljesítésére való alkalmasságot jelen eljárásban nem igazolta a felhívásnak megfelelően.
A Kbt. 42. § (1) bekezdés alapján az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
Kbt. 44. § (6) szerint az ajánlatkérő az ajánlatok felbontását követően az (1), (2) és (4) bekezdés szerinti adatok, tények és körülmények alapján dönt az ajánlattevőnek a szerződés teljesítésére való alkalmasságáról vagy alkalmatlanságáról, ennek során az igazolások eredetiségét is ellenőrizheti.
A Kbt. 63. § (8) bekezdésére tekintettel a Kbt. 53. § (2) bekezdése alapján az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett, illetve, akit az eljárásból kizártak.
A fent hivatkozott rendelkezések értelmében az eljárás további szakaszában nem vehet részt az aki érvénytelen ajánlatot tett, valamint az olyan jelentkező/ajánlattevő akinek a szerződés teljesítésére alkalmatlan.
Így, ha ajánlatkérő jogszerűen írja elő a hiánypótlási lehetőséget, és így kérelmező érvénytelensége kiküszöbölhető lett volna, abban az esetben sem vehetett volna részt kérelmező az eljárás további szakaszában, arra tekintettel, hogy a felhívás 10. b) pontja alapján a szerződés teljesítésére alkalmatlanságát kellett volna megállapítani, a megfelelő referencia hiánya okán.
Ajánlatkérő által az eljárás során elkövetett jogsértés kérelmező tekintetében nem eredményezte az előminősítési eljárást lezáró döntés jogsértő voltát, mivel kérelmező a szerződés teljesítésére való alkalmatlansága okán nem vehet részt az eljárás további szakaszában.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. §
(1) bekezdés d) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. március 6.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Bujdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos
