KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6541)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.362/7/2001.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás az Árpád-házi Szent Erzsébet Plébániáért Alapítvány közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) által az Árpád-házi Szent Erzsébet Plébániáért Alapítvány (1074 Budapest, Rózsák tere 8., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Rózsák terei Szent Erzsébet Plébánia templom belső díszítő-falfestésének restaurálása és a kapcsolódó munkák elvégzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló – többször módosított – 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontját, valamint a 71/B. § (1) bekezdését, ezért ajánlatkérő fenti jogalapra alapított közbeszerzési eljárást indító és azt követő döntéseit megsemmisíti.
A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján az alábbi tényállást állapította meg:
A templom tetőfelújítási munkái 1995. márciusában kezdődtek el a Bácsépszer Kft. generálkivitelezésében a Buváti Rt. engedélyezési és kiviteli tervdokumentációjának felhasználásával. A Buváti Rt. II. Építész Iroda 1995. július 24-én szakvéleményt készített, amelynek tárgya az volt, hogy a bontási munkák következtében a takarás nélkül maradt tetőszerkezet jelentős mértékben beázott és a beázás következtében a takarás nélkül maradt téglaboltozatokra is jelentős mennyiségű víz jutott. A templombelsőben emiatt folyamatosan hullik a vakolat, illetve fellazult, elmállott a téglaanyag. Az így kialakult folyamat életveszélyesnek is mondható, ezért a templombelsőben guruló állványról vagy akár egyéb belső ideiglenes állványról át kell vizsgálni a boltozatokat és a málló vakolatot, tégladarabokat el kell távolítani a felületről.
Ajánlatkérő a jelzett belső meglazult vakolat veszélytelenítési munkáival kapcsolatban megkeresést intézett az Országos Műemlékvédelmi Hivatalhoz, aki válaszában 1995. augusztus 30-án tájékoztatta ajánlatkérőt, hogy a munkát olyan szakember végezheti, aki egyúttal alkalmas a díszítő-festőmunka későbbi rekonstrukciója érdekében a leletrögzítésre, amit úgynevezett falkutatási terv formájában kell benyújtani az Országos Műemlékvédelmi Hivatalhoz. Ennek alapján ajánlatkérő felkérte Kemény Marianne festő-restaurátor művészt a templom belső falfestési munkáihoz az előzetes falkutatási terv és a műemléki épület belső festése foto-dokumentációjának elkészítésére.
Az Országos Műemlékvédelmi Hivatal Műemlékfelügyeleti Igazgatóság 1995. november 30-án kelt határozatában engedélyezte ajánlatkérő részére, hogy Kemény Marianne által 1995. októberében készített állapotrögzítő dokumentáció szerint falkutatást végezzen, mely munka csak a restaurátor felügyelete mellett végezhető el.
Az Országos Műemlékvédelmi Hivatal 1996. május 30-án kelt határozatában engedélyt adott a Kemény Marianne által 1996. március 31-én készített dokumentáció szerint a belső falfestés helyreállításának elvégzésére is. A határozat tartalmazta azt is, hogy az engedélyezettől eltérő munkát csak a hatóság újabb engedélye alapján szabad elvégezni, a kutatást, restaurálást végző személyben történő változást be kell jelenteni.
Ezen előzmények után ajánlatkérő 2001. május 24-én hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján. Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát az alábbiak szerint határozta meg: Belső díszítő falfestés és helyreállítás a kapcsolódó munkálatokkal. A kapcsolódó munkálatok díszüveg ablakok és kő restaurátori felújítási munkákat tartalmaztak.
A teljesítés időpontját ajánlatkérő 2002. május 30-ában határozta meg. Az ajánlati követelmények és információk között előírta azt is, hogy a díszüveg ablakok és a kőrestaurátori munkákra legalább 2-2 alvállalkozói ajánlatot kell becsatolni.
Az ajánlatkérő az ajánlati felhívását a CLEMATIS Bt. részére küldte meg, akinek képviselője Kemény Marianne.
Az ajánlati felhívás részét képezték – Kemény Marianne terveivel együtt – a Mérmű Szövetkezet 2000. júliusában készített tervei is.
Az ajánlati felhívás tartalmazta az ajánlattevőtől a pénzügyi alkalmasság igazolására kért adatokat, a Kbt. 46. §-a szerinti igazolásokat és nyilatkozatokat. Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás megindításáról tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét.
A Döntőbizottság elnöke 2001. június 7-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárás jogszerűsége a rendelkezésre bocsátott iratokból egyértelműen nem állapítható meg. Indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetőleg az ajánlati felhívás jogszerűségének vizsgálatát.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Álláspontja szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása jogszerű. Hivatkozott arra, hogy 1995. szeptemberében megkezdett leletmentés alapján 1996. március 31-i keltezéssel Kemény Marianne által kiadott restaurálási dokumentáció szerinti helyreállításra az Országos Műemlékvédelmi Hivatal 30377/22/1996. számú határozatában engedélyt adott. Az engedélyben szerepelt az a kikötés, hogy az engedélyezettől eltérő munkát csak a hatóság újabb engedélye alapján szabad végezni. A kutatást, restaurálást végző személyben történő változást be kell jelenteni. A szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény 1. § (2) bekezdés h) pontja alapján szerzői jogvédelem tárgya a "rajzolás, festés, szobrászat, metszés, kőnyomás útján vagy más hasonló módon létrehozott alkotás és annak terve". Ez alapján a Kemény Marianne által készített falkutatási dokumentáció szerzői jogvédelem alatt áll.
Ajánlatkérő hivatkozott arra is, hogy a felkért ajánlattevő részére a megbízás 1995. szeptember 5-i keltű, amikor még a közbeszerzési törvény nem volt hatályban. Ajánlatkérő tárgyaláson tett nyilatkozatában azt elismerte, hogy Kemény Marianne és ajánlatkérő között kizárólag a falkutatási dokumentáció elkészítése tárgyában jött létre szerződés, a kiviteli munkák elkészítésére szerződéskötésre 1995-ben nem került sor.
Ajánlatkérő tárgyaláson tett nyilatkozatában elismerte, hogy a beszerzés tárgyát képező úgynevezett kapcsolódó munkák nevezetesen a díszüveg ablakok és a kőrestaurálási felújítási munkák elvégzése vonatkozásában a kizárólagos jogok nem állnak fenn, hiszen ezért is jelölték meg, hogy erre 2-2 alvállalkozói ajánlat benyújtását kérik.
Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy ezen munkákat azért nem kívánták másfajta közbeszerzési eljárás keretében meghirdetni, mert a Kbt. 5. § (1) bekezdése alapján tilos a részekre bontás.
Ajánlatkérő nem vitatta, hogy az ajánlati felhívása nem tartalmazza az alkalmatlanná minősítés szempontját, illetőleg nem tartalmaz elbírálási szempontokat sem. Álláspontja szerint a tárgyalásos eljárásra vonatkozóan a Kbt. részletesen nem szabályozza a felhívás kötelező tartalmát.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján megállapította, hogy ajánlatkérő ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi. A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapította, mely szerint ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni.
A Döntőbizottságnak vizsgálnia kellett, hogy ezen tényállási elemek jelen közbeszerzési eljárásban megvalósulnak-e. A szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény 1. § (2) bekezdés h) pontja alapján a szerzői jogi védelem tárgya a rajzolás, festés, szobrászat, metszés, kőnyomású vagy más hasonló módon létrehozott alkotás és annak terve. Ezt a megállapítást erősítette meg az Országos Műemlékvédelmi Hivatal 31785/3/2001. számú levele is, amely tartalmazta, hogy jelen restaurátori kutatás során a kutató által feltárt falfestés dokumentálására került sor. Ennek ismeretében történt a helyreállítási program és technológia meghatározása. A kutatási eredményeket leíró dokumentáció szerzői jogi védelem alatt áll. E dokumentáció alapján van mód a korrekt helyreállítás elvégzésére. Ennek alapján a belső díszítő falfestés restaurálása tárgyú munkarész elvégzésére kizárólag a terveket készítő Kemény Marianne képes.
Ennek alapján a restaurátori terv készítése megalapozza a terv szerinti munka megvalósítására vonatkozóan a kizárólagosságot. A beszerzés tárgyának e része vonatkozásában a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított közbeszerzési eljárás jogszerű, azonban ezen eljárás keretében az egyéb munkálatokra nem kérhet ajánlatkérő ajánlatokat.
Ajánlatkérő azonban a közbeszerzési eljárás tárgyaként jelölte meg ugyanis a díszüveg ablakok és a kőrestaurátori felújítási munkákat is. Ajánlatkérő által sem vitatottan ezen munkákra vonatkozóan a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt feltételek nem állnak fenn, hiszen ezen munkák elvégzése szerzői jogi védelem alatt nem állnak. Műszaki, technikai sajátosságok, illetőleg művészeti szempontok alapján sem kizárólag egyetlen egy ajánlattevő képes, ezen munkák elvégzésére. Ajánlatkérő éppen ezért kért 2-2 alvállalkozói ajánlatot ezen munkákra, mert versenyt kívánt biztosítani.
Ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása a kapcsolódó munkák vonatkozásában, tehát nem jogszerű.
Ajánlatkérő tévesen hivatkozott a Kbt. 5. §-ában foglaltakra. A Kbt. 5. § (1) bekezdése az alábbiakat tartalmazza: tilos e törvény megkerülése céljából a közbeszerzést a (2) bekezdésbe ütköző módon részekre bontani.
A Kbt. 5. § (2) bekezdés szerint a becsült érték kiszámítása során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások vagy szolgáltatások értékét egybe kell számítani, amelyek
a) beszerzésére egy költségvetési érvben kerül sor [a 4. § (6) bekezdése szerinti eset kivételével], és
b) beszerzésére egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, továbbá
c) rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással összefügg.
A Kbt. 5. § (3) bekezdése szerint, ha a (2) bekezdés alapján több – egyenként a 2. § (3) bekezdése szerinti értékhatárt el nem érő értékű – beszerzési tárgy együttes értéke miatt közbeszerzési eljárást kell tartani, nem minősül a törvény megkerülésének, ha az egybeszámított értékű beszerzési tárgyakat több közbeszerzési eljárásban szerzik be.
A fenti jogszabályhelyekből következik, hogy a részekre bontást a Kbt. akkor tiltja, ha a törvény megkerülése céljából kerül arra sor. Azonban, ha ezen munkálatok mindegyikére a közbeszerzési eljárás keretében kerül sor szerződéskötésre, akkor a törvény megkerüléséről nem beszélhetünk. Ennek figyelembevételével ezen munkálatok vonatkozásában külön közbeszerzési eljárás lefolytatható jogszerűen.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta az ajánlatkérő által kiadott ajánlati felhívás jogszerűségét.
A Kbt. a hirdetmény közzététele nélkül, közvetlen ajánlati felhívás megküldésével indított eljárásokra is részletes szabályokat tartalmaz.
A Kbt. 71/B. § (1) bekezdése szerint a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás – a (3) bekezdés szerinti eset kivételével – ajánlati felhívás kiküldésével kezdődik. Az ajánlati felhívásnak a 71. §-ának (4) bekezdésében foglaltakon kívül tartalmaznia kell a tárgyalásos eljárás 70. § szerinti jogcímét, azt, hogy az ajánlatkérő igényli-e az írásbeli ajánlattételt, valamint a 9. számú melléklet 2. d), 3., 4., 8., 9. a)–c) és 11. pontjaiban foglaltakat, továbbá a 34. § (3) bekezdésében foglaltakat, ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja választani.
Ennek alapján megállapítható, hogy ajánlatkérő meghatározta a 9. számú melléklet kötelező tartalmi előírásai közül a 2. d) pontját a 3. a) pontját és a 4. pontját. A 8. pont a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket írja elő.
Ajánlatkérő által kibocsátott ajánlati felhívás műszaki alkalmasság igazolására kért adatokat és tényeket nem tartalmazott.
Ugyancsak nem tartalmazta az ajánlati felhívás a 9. a) pontjában megjelölt részvételre jelentkező alkalmassága elbírálásának szempontját és nem tartalmazta a Kbt. 34. § (3) bekezdésben foglaltakat, az ajánlatok elbírálásának szempontját sem.
A Döntőbizottság az ajánlati felhívás jogszabálysértő voltára tekintettel határozott arról, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás indítására vonatkozó és azt követő döntéseit megsemmisíti.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a jogsértést megállapította és a c) pont alapján a rendelkező részben foglalt döntés meghozataláról határozott, és a h) pont alapján döntött a költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. július 3.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Bankó Ágnes s. k.,
közbeszerzési biztos
