KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6555)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.313/9/2001.
Tárgy: a Háló és Marcó Nyílászáró Gyártó és Forgalmazó Kft. és az ÉPKAR Rt. jogorvoslati kérelme, Karcag Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Háló és Marcó Nyílászáró Gyártó és Forgalmazó Kft. (4028 Debrecen, Szabolcs u. 25., képviseli: dr. Antal Péter ügyvéd, 4028 Debrecen, Magyari u. 13/D. a továbbiakban: I. r. kérelmező) és az ÉPKAR Rt. (5300 Karcag, Kiss Antal út 4., képviseli: dr. Mura Péter ügyvédjelölt, 1066 Budapest, Teréz krt. 47. II. 1., továbbiakban: II. r. kérelmező) jogorvoslati kérelmének, amelyeket Karcag Város Önkormányzata (5300 Karcag, Kossuth L. tér 1., képviseli: dr. Abonyi Katalin jogtanácsos, 5300 Karcag, Kossuth L. tér 1., továbbiakban: ajánlatkérő) "A Káthay Gábor Kórház területén Pszichiátriai épület külső nyílászárók cseréjének generál-kivitelezése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtottak be, részben helyt ad.
A Döntőbizottság megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló – többször módosított – 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban Kbt.) 88. § (6) bekezdésére tekintettel az 55. § (1) bekezdését, ezért az ajánlatkérő 2001. május 4-én hozott döntését és 2001. május 10-én kelt eljárást lezáró döntését megsemmisíti, ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmeket elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy I. és II. rendű kérelmezőnek a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000–30 000 Ft, azaz harmincezer–harmincezer forint, igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő nyílt eljárásra vonatkozó hirdetményét a Közbeszerzési Értesítőben (K. É.) 2000. november 29-én jelentette meg, melynek a tárgya a Káthay Gábor Kórház területén lévő Pszichiátriai épület külső nyílászáróinak cseréje volt, generál-kivitelezési szerződés keretében.
Az ajánlati dokumentáció kiváltása útján és a konzultációt követően 3 ajánlattevő nyújtotta be ajánlatát a 2001. január 9-i ajánlattételi határidőig. Az I. és II. r. kérelmező, valamint a Panoráma Kft. tett ajánlatot.
Ajánlatkérő a 2001. január 21-i eredményhirdetésen közbeszerzési eljárás nyerteseként I. r. kérelmezőt nevezte meg, illetve hirdette ki, II. r. kérelmező és a Panoráma Ablakgyártó Kft. ajánlatát érvénytelennek nyilvánította.
Az ajánlatkérő döntése ellen II. r. kérelmező élt jogorvoslati kérelemmel, mely jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottság a 2001. március 21-én kelt D.49/17/2001. sz. közigazgatási határozatában az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését megsemmisítette.
A közigazgatási határozatot az eljárásban érintett felek 2001. március 23-án joghatályosan átvették. Ezen határozat ellen a törvényes határidőn belül I. r. kérelmező élt keresettel. A kereset nem érintette a közigazgatási határozat végrehajtásának felfüggesztését, ezért a Fővárosi Bíróság határozat végrehajtását nem függesztette fel. Ajánlatkérő a közigazgatási határozat ellen keresetet nem nyújtott be.
Ajánlatkérő a Kbt. 88. § (6) bekezdésében biztosított lehetőségénél fogva a döntést megalapozó tényezőket ismét mérlegelte, és a határozat végrehajthatóságának időpontjától kezdődően új döntést hozott, mégpedig 2001. május 4-én, illetve 2001. május 10-én. A 2001. május 4-i döntésében érvénytelennek nyilvánította I. r. kérelmező ajánlatát, a 2001. május 10-i döntésében pedig az Épkar Rt. ajánlatának érvénytelenségének kimondása mellett, eredménytelenné nyilvánította a közbeszerzési eljárást.
I. és II. r. kérelmező az ajánlatkérő új döntése ellen nyújtotta be jogorvoslati kérelmét.
I. r. kérelmező jogorvoslati kérelmében kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg az ajánlatkérő magatartásával megsértette a Kbt. 88. § (6) bekezdését, semmisítse meg az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, és a jogorvoslati eljárásban felmerült költségeinek a viselésére kötelezze.
II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmében csatlakozván I. r. kérelmező jogorvoslati kérelméhez, amely a Kbt. 88. § (6) bekezdés megsértésének a kimondására irányult, előadta továbbá, hogy kérte kötelezni ajánlatkérőt, hogy az alapeljárásban befizetett dokumentáció értékét, valamint az ajánlati biztosíték egyszeres összegét fizesse meg. Azt ugyan elismerte, hogy az alapeljárásban az ajánlatkérő az ajánlati biztosítékot átutalta számára, de mivel az új döntés tekintetében az ajánlatkérő nyilvánosan nem hirdette ki az eljárás eredményét, ezért ebben az esetben köteles még egyszer megfizetni az ajánlati biztosíték értékét, illetve a dokumentáció árát.
I. r. kérelmező hivatkozott még a jogorvoslati kérelmében arra a tényre, hogy új döntést nem is hirdethetett volna az ajánlatkérő a közigazgatási határozatot követően, mivel az nem vált jogerőssé, mert megtámadta a Fővárosi Bíróság előtt. Azt ugyan elismerte, hogy az ajánlatkérő nem élt a felülvizsgálat lehetőségével a Fővárosi Bíróságnál. Kifogásolta továbbá, hogy az ajánlatkérő nem jelölte meg a május 4-i döntésében, hogy konkrétan milyen érvénytelenségi okra való hivatkozással érvénytelenítette az ajánlatát és hivatkozott arra, hogy a beszerzés tárgya nem minősül építési beruházásnak, ezért a közigazgatási határozat kézhezvételét követően legkésőbb 30 napon belül kellett volna ajánlatkérőnek az új döntést meghozni a Kbt. 88. § (6) bekezdésére figyelemmel. Mivel ezt elmulasztotta, a döntése semmisnek tekinthető. Téves az ajánlatkérő azon álláspontja, hogy a tárgyi közbeszerzési eljárás építési beruházásnak minősül.
Ajánlatkérő érdemi ellenkérelmében a jogorvoslati kérelmek elutasítását kérte. Álláspontja szerint a közbeszerzési törvény alapján az építési beruházásra vonatkozó 60 napos eljárási határidőben hozta meg újabb döntését a Kbt. 88. § (6) bekezdésére tekintettel.
I. r. kérelmező ajánlatának érvénytelenségét a Döntőbizottság közigazgatási határozatában foglalt megállapításokra tekintettel állapította meg. Mivel a közigazgatási határozatban foglaltakat elfogadta, így a Kbt. 88. § (6) bekezdésére figyelemmel újból döntést hozhatott a közbeszerzési eljárásban.
Az eljárás eredménytelenségéről hozott döntését a közbeszerzési eljárásban érdekelt feleknek postai úton megküldte. Változatlanul fenntartotta azt az álláspontját, hogy II. r. kérelmező is érvénytelen ajánlatot tett a közbeszerzési eljárásban.
A Döntőbizottság a D.368/2001. sz. jogorvoslati ügyet a D.313/2001. sz. jogorvoslati ügyhöz egyesítette.
A Döntőbizottság a D.368/2001. sz. jogorvoslati eljárás keretében a II. r. kérelmező indítványára tárgyalást nem tartott, mivel a D.313/2001. sz. jogorvoslati eljárásban tárgyalás tartására már sor került és a felek kifejthették a megtartott tárgyaláson nyilatkozataikat, illetve álláspontjaikat. Mivel a Döntőbizottság úgy ítélte meg, hogy a II. r. kérelmező tárgyalás tartására szóló indítványára tekintettel újabb tárgyalás tartása nem indokolt, mert a tényállás tisztázásának és felderítésének a beszerzett iratokból, illetve a megtartott tárgyalásból nem volt semmi akadálya, továbbá az újabb tárgyalás tartásánál a felek újabb tényeket és körülményeket nem tudtak volna felhozni.
A Döntőbizottság a beszerzett iratok és a tárgyaláson elhangzottak alapján megállapította, hogy I. és II. r. kérelme részben alapos. A jogorvoslati kérelem alapos abban a részben, mely szerint az ajánlatkérő által a Döntőbizottság határozatának végrehajthatósága időpontjától számított 30 napon túl kihirdetett újabb döntése jogsértő.
A Kbt. 8. § (1) bekezdése szerint: "E törvény alkalmazásában építési beruházás – a felújítás és a korszerűsítés kivételével – az építmény, építményrész, építmény együttes megépítése, átalakítása, bővítése, helyreállítása, lebontása, elmozdítása, rendeltetésének építési munkával járó megváltoztatása, valamint az ezekhez kapcsolódó szakipari, technológiai szerelési munkák."
A Kbt. 10. § n) pontja szerint: "a 8. § (1) bekezdésében használt fogalmak alatt az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvényben, valamint az országos településrendezési és építési követelményekről szóló 253/1997. (XII. 20.) Korm. rendeletben, így meghatározott forgalmakat kell érteni;"
Kbt. 55. § (1) bekezdése szerint: "Az ajánlatokat a lehető legrövidebb időn belül el kell bírálni, az eljárás eredményét vagy eredménytelenségét legkésőbb az ajánlatok felbontásától számított 30 (építési beruházás esetén 60) napon belül – az ajánlati felhívásban meghatározott eredményhirdetési időpontban – nyilvánosan ki kell hirdetni."
Kbt. 88. § (6) bekezdése szerint: "Ha a Bizottság megsemmisíti az ajánlatkérőnek az eljárást lezáró döntését, az ajánlatkérő jogosult a döntést megalapozó tényezőket ismételten mérlegelni és a határozat végrehajthatóságának időpontjától számított 30 (építési beruházás esetén 60) napon belül új döntést hozni."
A Kbt. 10. § n) pontja szerint az építési beruházás fogalmát az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvényben és az OTÉK 253/1997. (XII. 20.) Korm. rendeletben meghatározott fogalmakat kell érteni. Az OTÉK 1. sz. melléklete tartalmazza a felújítás, korszerűsítés és az átalakítás fogalmát, mely szerint felújítás a meglévő épület, építményrész, önálló rendeltetési egység, helység eredeti használhatóságának, üzembiztonságának biztosítása érdekében végzett építési-szerelési munka. Korszerűsítés a meglévő építés építményrész önálló rendeltetési egység helység használatári értékének, teljesítő képességének, üzembiztonságának növelése érdekében végzett építési-szerelési munka.
Átalakítás a meglévő építmény, épületrész önálló rendeltetési egység alaprajzi elrendezésének, külső megjelenésének megváltoztatása, illetőleg használati módjának megváltoztatása érdekében végzett, az építmény térfogatát nem növelő építési munka. A jelen közbeszerzési eljárásban az elvégzendő feladat külső nyílászárók cseréje. Az építmény külső megjelenése nem változik meg, ezért a beszerzés felújításnak, vagy ha azt vesszük figyelembe, hogy jobb hőszigetelés fényvisszaverő ablaküvegeket építenek be, akkor karbantartásnak minősül, de semmiképpen nem minősül átalakítási munkának.
A Döntőbizottság álláspontja szerint tehát az ajánlatkérő beszerzése nem építési beruházás a Kbt. meghatározása szerint, ebből pedig az következik, hogy a Kbt. 88. § (6) bekezdése szerint a határozat végrehajthatóságának időpontjától számított 30 napon belül az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárásban döntését meg kellett volna hoznia, amennyiben új döntést kíván hozni. Az időpontokra figyelemmel a 2001. március 23-i kézhezvételt követő naptól számított 30 napon belül lehetett a döntését ajánlatkérőnek meghoznia, és nyilvánosan kihirdetnie, amelynek 2001. április 24-i határnappal kellett volna megtörténnie. Természetesen a Kbt. 55. § (2) bekezdése alapján az eredményhirdetés időpontját annak lejárta előtt 30 nappal elhalaszthatta volna az ajánlatkérő, de mivel az új döntés meghozatala körülményeiből megállapítható, hogy az eredményhirdetés időpontja elhalasztásra nem került, így 2001. április 24-ei időpontig az ajánlatkérőnek meg kellett volna hoznia, és nyilvánosan ki kellett volna hirdetnie az új döntését, amely egyrészt az eredménytelenségre vonatkozott, illetve az I. és II. r. kérelmező ajánlata érvénytelenségének megállapítására vonatkozott.
A Döntőbizottság az ajánlatkérő terhére tehát a Kbt. 88. § (6) bekezdés első fordulatára, illetve a Kbt. 55. § (1) bekezdés első fordulatára állapította meg a jogsértést, és ezáltal megsemmisítette az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését.
I. r. kérelmező azon kérelmi elemének, mely szerint az ajánlatkérő a Kbt. 88. § (6) bekezdése alapján új döntést nem hozhatott volna közbeszerzési eljárásban, a Döntőbizottság nem látta alaposnak a Kbt. 90. § (2) bekezdése alapján, mely szerint a keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. Ajánlatkérő keresetlevelet a D.49/17/2001. sz. közigazgatási határozat ellen a Kbt. 90. § (1) bekezdése alapján nem nyújtott be, ami azt jelenti, hogy az ajánlatkérő elfogadta a közigazgatási határozat ténymegállapításait. Miután az I. r. kérelmező által indított közigazgatási perben a Fővárosi Bíróság a közigazgatási határozat végrehajtását nem függesztette fel, ezért ezt követően ajánlatkérő ismét mérlegelhette az új döntést megalapozó tényezőket és a közbeszerzési eljárásban új döntést hozhatott, mely végül is az eljárás eredménytelenségének a megállapításához vezethetett volna, ha ezt az előírt határidőn belül teszi.
A Döntőbizottság álláspontja a bírósági eljárásban I. r. kérelmező indítványt nem tett a közigazgatási határozat végrehajtásának felfüggesztésére és a Fővárosi Bíróság az 1. fokú eljárást nem függesztette fel, a határidők számítása tekintetében az ajánlatkérőre nézve új döntésre vonatkozó jogosultsága fenn áll.
A II. r. kérelmező jogorvoslati kérelmének azon része, amelyet az ajánlati biztosíték újbóli megfizetésére és a dokumentáció értékének a megfizetésére nyújtott be alaptalan. Az ajánlatkérő az alapeljárásban a II. r. kérelmezőnek 2001. január 22-én visszautalta az ajánlati felhívás szerint a II. r. kérelmező által rendelkezésre bocsátott 1 M Ft összegű ajánlati biztosítékot. A dokumentáció megvásárlásának a díja az 50 000 Ft + áfa visszautalására nem került sor. II. r. kérelmező a miatt sérelmezte ezt, mert álláspontja szerint az ajánlatkérő mivel nyilvánosan nem hirdette ki az eredményt, így a Kbt. 41. § (6) bekezdés a) pontja alapján további 1 M Ft összegű biztosíték összeg megfizetésére köteles, valamint a Kbt. 37. § (4) bekezdés c) pontja alapján a dokumentáció ellenértékét is köteles megtéríteni.
A Döntőbizottság a II. r. kérelmező ezen jogi okfejtését nem osztotta, mivel álláspontja szerint a Kbt. 88. § (6) bekezdésében meghozott döntéssel összefüggésben nem alkalmazható a Kbt. 41. § (6) bekezdés a) pontja, illetve a Kbt. 37. § (4) bekezdés c) pontja az ajánlati biztosíték, illetve az ellenértékének a megtérítése tekintetében.
Az új döntéssel összefüggésben az ajánlatkérő ajánlati biztosíték befizetését, illetve a dokumentáció ellenértékének a befizetését az eljárásban résztvevő egyetlen ajánlattevőtől sem kérte.
A Kbt. 41. § (5) bekezdés szerint: "A biztosítékot vissza kell fizetni
a) az ajánlattevők részére az ajánlati felhívás visszavonását, az ajánlattevő kizárását, az eljárás eredménytelenségének megállapítását, illetve az eredmény kihirdetését követő 10 napon belül;
b) a nyertes ajánlattevőt, valamint – az 59. § (1) bekezdése szerinti esetben – a második legkedvezőbb ajánlatot tevő részére a szerződéskötést követő 10 napon belül, kivéve, ha a biztosíték a felhívás szerint a megkötött szerződést biztosító mellékkötelezettséggé válik."
A Kbt. 41. § (6) bekezdése szerint: "Ha az ajánlatkérő az eljárásban való részvételt biztosíték adásához kötötte, a biztosíték kétszeres összegének 10 napon belüli megfizetésére köteles
a) az ajánlattevők részére, ha az eljárás eredményét a felhívásban megjelölt vagy a módosított eredményhirdetési időpontig nem hirdeti ki;
b) a nyertes ajánlattevő, valamint – az 59. § (1) bekezdése szerinti esetben – a második legkedvezőbb ajánlatot tevő részére, ha a szerződést nem köti meg."
Az ajánlatkérő a Kbt. 88. § (6) bekezdése alapján az eljárás eredményét kihirdette, viszont nem nyilvánosan és nem az előírt 30 napos határidőn belül. Az eljárás eredményéről II. r. kérelmező írásban szerzett tudomást, mivel az ajánlatkérő a döntését tartalmazó értesítést részére megküldte. Mivel az ajánlatkérő az új döntésével összefüggésben eljárási határidőt vétett, melyet a törvény egyértelműen meghatároz a Kbt. 88. § (6) bekezdés, illetve a Kbt. 55. § (1) bekezdésében, így egy jogsértő döntés meghozatalával összefüggésben nem állapítható az meg, hogy az új döntését az ajánlatkérő nem hirdette ki a közbeszerzési eljárásban.
A Döntőbizottság arra való figyelemmel, hogy az ajánlatkérő jogsértő döntést hozott a közbeszerzési eljárásban, a jogsértő döntéshez nem párosulhat olyan kötelezettség vállalás, amelyet a Kbt. 41. § (6) bekezdésének a) pontja határoz meg, tehát a törvénybe ütköző döntés semmis, a semmis döntést pedig úgy kell tekinteni, mint ha meg sem hozták volna.
A Kbt. 37. § (4) bekezdése szerint: "A dokumentáció, valamint annak ellenértéke 10 napon belül visszajár, ha
a) az ajánlatkérő visszavonja a felhívást,
b) az eljárás a 60. § (1) bekezdésének d) pontja alapján eredménytelen,
c) az ajánlatkérő az eljárás, illetőleg az első szakasz eredményét a felhívásban megjelölt vagy a módosított eredményhirdetési időpontig nem hirdeti ki."
A dokumentáció ellenértékének a visszatérítését a törvény taxatíve meghatározza. A dokumentáció ellenértékének az ajánlatkérő által történő kifizetését II. r. kérelmező sikerrel és joghatályosan nem követelheti vissza, azon jogi indokolásra tekintettel, amelyet a Döntőbizottság az ajánlati biztosíték térítése körében már kifejtett. Erre való figyelemmel a II. r. kérelmezőnek az ajánlati biztosíték és a dokumentáció ellenértékének kifizetésével összefüggésében előadott jogi álláspontját nem osztotta, és azt a jogorvoslati kérelem e része tekintetében elutasította.
Ajánlatkérő az első döntését követően a törvény rendelkezésének megfelelően eleget tett az ajánlati biztosíték visszafizetési kötelezettségének.
A fentiekre figyelemmel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a), c) és d) pontja szerinti jogkövetkezményt alkalmazta.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. július 9.
Dr. Eke Pekács Tibor s. k., Bujdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos
