KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6722)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.403/7/2001.
Tárgy: a LIÁN Kertészeti Kht. jogorvoslati kérelme Budapest Főváros VII. Kerület, Erzsébetváros Önkormányzat közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot
A Döntőbizottság a LIÁN Kertészeti Kht.: (1119 Budapest Thán K. u. 3–5., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, amelyet Budapest Főváros VII. Kerület, Erzsébetváros Önkormányzat (1073 Budapest, Erzsébet krt. 6., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Az Önkormányzat tulajdonában lévő zöldfelületek fenntartásának ellátása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette az 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (5) bekezdés második fordulatát és a Kbt. 33. § (1) bekezdését, ezért az ajánlatkérőnek az ajánlati felhívás 11. b) pont második és harmadik francia bekezdésére, valamint a 16. pont harmadik francia bekezdésére vonatkozó döntését megsemmisíti.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2001. június 6-án a Közbeszerzési Értesítő 23. számában ajánlati felhívást tett közzé nyílt közbeszerzési eljárás megindítására, amelynek tárgya a Budapest VII. kerület területén található önkormányzati tulajdonú zöldfelületek fenntartása az ajánlati dokumentációban részletezett műszaki tartalommal. A szerződés időtartama 2002. május 31-ig szól.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 11. pontjában meghatározta az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket. Többek között kérte az elmúlt három év mérlegét, az eredménykimutatás adatait.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás 11. b) pontjában az ajánlattevőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait a következők szerint határozta meg:
– előző háromévi mérlege valamelyike negatív eredményű,
– az előző három évben az üzleti tevékenysége eredményei között jelentős mértékű (25%) csökkenés van az előző évihez képest,
– az előző három évben az értékesítés nettó árbevételei között 5%-ot meghaladó csökkenés van,
– nincs felsőfokú szakirányú képesítésű parkfenntartási gyakorlattal rendelkező vezető munkatársa.
Az ajánlati felhívás 16. pontja harmadik francia bekezdésében ajánlatkérő előírta, hogy "Agrárkamarai tagság szükséges".
Kérelmező 2001. június 25-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz, amelyben kérte a jogsértés megállapítását és az ajánlati felhívás általa sérelmezett előírásainak megsemmisítését. Ideiglenes intézkedésként kérte az eljárás felfüggesztését.
Kérelme indokául előadta, hogy az ajánlati felhívás 11. b) pontja második és harmadik francia bekezdésében meghatározott szempontok sértik az esélyegyenlőséget és a verseny tisztaságát.
Megítélése szerint ezek a szempontok nem adnak valós képet az ajánlattevők teljesítményéről. Kiegyensúlyozott, optimális gazdálkodást folytató cég esetében lehetnek kiugróan jó évek, például egy jelentősebb megbízás eredményeképpen, majd azt követően a korábbi normális üzletmenet szerint tevékenykedik a cég. A két mutató ingadozásának oka lehet egy beruházás, egy üzletág kiválása, új tevékenység beindítása.
Megítélése szerint egy kertészeti vállalkozást sokkal inkább jellemez a referenciája, a gépparkja, műszaki feltételei, mint az ajánlatkérő által kért adatok.
Az ajánlati felhívás sérelmezett rendelkezéseit diszkriminatívaknak tartja; nem adnak racionális összehasonlítási alapot, hiszen a folyamatosan stagnáló vagy kismértékben, de folyamatosan csökkenő árbevételű cégek megfelelnek ennek az előírásnak.
Kifogásolta az agrárkamarai tagság előírását. Ez nem alkalmatlansági kritériumként szerepel az ajánlati felhívásban, de nem egyértelmű, hogy érvényességi feltétel-e.
Nem kötelező a kamarai tagság, ezért nem tartják elfogadhatónak az előírást.
Ajánlatkérő az észrevételében előadta, hogy nem állnak el az ajánlati felhívás kifogásolt előírásaitól.
Az ajánlattevő üzleti tevékenysége, pénzügyi helyzete, anyagi teherviselő képessége fontos az ajánlatkérő számára, mivel előállhatnak váratlan helyzetek a teljesítés során.
Az agrárkamarai tagság hiánya azért kizáró ok, mert ez szakmai biztosítékot nyújt az ajánlatkérő számára.
Ajánlatkérő számára mindezek azért is fontosak, mert közpénzekkel gazdálkodik. Előadta, hogy a Közbeszerzési Értesítő Szerkesztősége sem kifogásolta a támadott előírásokat.
A jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson ajánlatkérő előadta, hogy a kérelmező által vitatott alkalmassági kritériumok előírásával az volt a céljuk, hogy az ajánlattevők megfelelő tőkével rendelkezzenek, és így az ajánlatkérő részéről történő esetleges késedelmes fizetést is el tudjanak viselni. Vélelmezték, hogy az ajánlattevők árbevétele, az anyagi biztonsága, tőkéje megalapozza azt, hogy alkalmasak lesznek a szerződés teljesítésére.
A Döntőbizottság a D.403/5/2001. számú határozatával 2001. július 11-én a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendelte el.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem alapos.
Ajánlatkérő a Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdése szerint írhatja elő az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolását.
A Kbt. 44. § (4) bekezdése szerint az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1) és (2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését – figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére – a közbeszerzés tárgyára kel korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig – a beszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő az alkalmatlansági szempontok közül az elsőben egyértelműen meghatározta, hogy a szerződés teljesítésére alkalmatlannak tartja azt az ajánlattevőt, aki az előző három év bármelyikében is veszteségesen gazdálkodott. Ez a feltétel fejezi ki azt az ajánlatkérői elvárást, hogy a szerződés teljesítésére egy már korábban is kiegyensúlyozott gazdasági tevékenységet folytató ajánlattevő lehet csak alkalmas, hiszen három egymást követő évben nem volt veszteséges, így – bár ez nem biztos, de – feltételezhető, hogy nem a szerződés teljesítésének időszakában kényszerül a korábbi veszteséget kigazdálkodni. Ez az elvárás tehát a Döntőbizottság szerint jogszerű.
Nem találta viszont megalapozottnak a Döntőbizottság a második alkalmatlansági kritériumot, mert ajánlattevő elmúlt háromévi eredményei közötti változásnak – jelen esetben az előző évihez képest 25%-os csökkenésnek – a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos szerződés teljesítésére való alkalmassághoz nincs köze. Ajánlatkérő ugyanis az első alkalmatlansági szemponttal már kizárta azon ajánlattevőket, akik az elmúlt három év bármelyikében is veszteséges gazdálkodást folytattak, így ezen további megszorítás olyan kritérium, amely a közbeszerzés tárgyával, illetve az azzal kapcsolatos szerződés teljesítésének biztonságával nem függ össze.
Ugyancsak megalapozatlan azon ajánlatkérői elvárás, amely szerint alkalmatlan az az ajánlattevő, akinek az előző három évben az értékesítés nettó árbevételei között 5%-ot meghaladó mértékű csökkenés van. Ajánlatkérőnek lehetősége van arra, hogy a szerződés teljesítésére való alkalmasság megítélésénél tekintettel legyen arra, hogy ajánlattevő végzett-e már korábban hasonló értékű – volumenű – munkát, és a beszerzés becsült értékére tekintettel meghatározzon forgalmi (árbevételi) értéket. Jelen esetben ajánlatkérő nem élt ezzel a lehetőséggel, helyette – az előbbi szemponthoz hasonlóan – olyan alkalmatlansági szempontot határozott meg, amely nem áll összefüggésben a beszerzés tárgyával.
A nettó árbevétel alakulása önmagában nem jellemzi egy ajánlattevő pénzügyi, gazdasági alkalmasságát, így annak 5%-os szintű csökkenése sem bizonyítja esetleges alkalmatlanságát.
A vitatott ajánlatkérői kívánalmakra vonatkozóan a Döntőbizottság osztotta kérelmezőnek a jogorvoslati kérelmében előadott nézetét és a fentiekben részletezettek szerint a két alkalmatlansági szempontot jogszerűtlennek ítélte.
A Kbt. 33. § (1) bekezdése szerint az ajánlati felhívás tartalmát – a 2. számú mellékletben meghatározott minta szerint – úgy kell meghatározni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek.
A gazdasági kamarákról szóló 1999. évi CXXI. törvény a területi gazdasági kamarák tagsága cím alatt tartalmazza a kamarai tagságra vonatkozó szabályokat. A 8. § (1) bekezdése szerint a gazdálkodó szervezet kamarai tagága – kérelmére – a tagokról vezetett nyilvántartásba történő bejegyzéssel jön létre. A bejegyzés kizárólag az (5) bekezdésben meghatározott okból tagadható meg.
E § (5) bekezdése szerint nem lehet a gazdasági kamara tagja a kizárásról rendelkező határozat, illetve bírósági felülvizsgálat esetén az ítélet jogerőre emelkedésétől számított egy évig az a gazdálkodó szervezet, amelynek tagsága a (4) bekezdés c) pontjában meghatározott okból szűnt meg.
E § (4) bekezdés c) pontjában a törvény kimondja, hogy megszűnik a gazdasági kamarai tagság, ha a tagsággal együtt járó kötelezettségek ismételt vagy súlyos megsértése miatt a tagot a gazdasági kamara tagjai sorából kizárta.
A bevezető rendelkezések szerint a gazdasági kamara tagja az a gazdálkodó szervezet, amely a tagsággal járó jogokat és kötelezettségeket önkéntesen vállalja, a gazdasági kamarába tagként felvették és a tagokról vezetett nyilvántartásba bejegyezték.
Az agrárkamarai tagsággal kapcsolatos ajánlatkérői kívánalmat nem tudta indokolni ajánlatkérő. Megállapítást nyert, hogy a fenti jogszabály nem tartalmaz olyan előírást, amely kötelezővé tenné a tagságot, de még csak ajánlást sem, hogy amennyiben egy társaság tagja a kamarának, az a tagsági jogállásából következően magasabb színvonalon tudná végezni egy közigazgatási terület – jelen esetben egy budapesti kerület – zöldfelületeinek fenntartását. Miután a tagsági viszony igazolását érvényességi feltételként határozta meg ajánlatkérő, ezzel az esélyegyenlőség elvét sértette meg.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva, a Kbt. 88. § (1) bekezdés c), d) és h) pontjai szerinti jogkövetkezményeket állapította meg.
A Döntőbizottság nem alkalmazott bírságot a jogsértő ajánlatkérővel szemben, mivel ajánlatkérőnek az ajánlati felhívás rendelkező részben meghatározott előírásaira vonatkozó döntése megsemmisítésével a jogsértés orvosolható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. július 20.
Dr. Bankó Ágnes s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
