KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6932)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.310/14/2001.
Tárgy: a Strabag Kft. jogorvoslati kérelme a Nemzeti Autópálya Rt. beszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Strabag Építő Kft. (1135 Bp., Szegedi út 35-37., képviseli: dr. Oppenheim Klára ügyvéd, Oppenheim és Társai Ügyvédi Iroda, 1053 Budapest, Károlyi M. u. 12., továbbiakban kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Nemzeti Autópálya Rt. (1036 Budapest, Lajos u. 80., képviseli: dr. Juhász Miklós ügyvéd, 1114 Budapest, Bartók Béla út 15/d., továbbiakban kérelmezett), az "M7-es autópálya építésére, illetve felújítására a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő szerződéskötés" miatt nyújtott be, elutasítja.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Kérelmezett 2001. március 19-én szerződést kötött a Magyar Autópálya-építő Konzorciummal (MAK), melynek tagjai a Vegyiműveket Építő és Szerelő Rt. és a Betonút Szolgáltató és Építő Rt.
A szerződés tárgya: az M7-es autópálya rekonstrukciójának I. üteme az alábbiak szerint:
- jobb pálya teljes felújítása (Budapest-Balatonaliga) 17+000...90-700 km-szelvény között,
- jobb oldali pálya megépítése (Balatonaliga-Zamárdi) 90 + 700...110-680 km-szelvény között,
- bal oldali pálya 3. sáv megépítése (Székesfehérvártól Budapest felé) 17 + 000...64-875 km-szelvémy között
- hidak felújítása (pálya alatt és felett).
A kivitelezés összege: 30,832 Mrd Ft. A teljesítés véghatárideje az útépítésre és rekonstrukcióra 2002. április 30., az aluljáró rekonstrukciójára 2002. november 30. A MAK az előteljesítés jogát fenntartotta azzal, hogy a pályafelújítási munkákat előteljesítésként 2001. december 31-ig kívánja elvégezni.
Kérelmezett a szerződéskötés tényét 2001. III. 19-én az MTI útján nyilvánosságra hozta, melyet a médiák a szerződéskötés napján, illetve azt követő napon közölték.
Kérelmező 2001. május 16-án nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz, melyben kérte a jogsértés megállapítását.
Indoklásként előadta, hogy tudomása szerint kérelmezett 2001. január, február és március során több szerződést kötött az M7-sel kapcsolatos munkálatok kivitelezésére. A szerződések közül a legnagyobb szakaszra vonatkozó szerződést 2001. március 14-én vagy 16-án írták alá. Az erről történt tudomásszerzést kérelmező 2001. május 16-ban jelölte meg. A kivitelező cég egyik alvállalkozójától szerezte az információt a szerződéskötés tényéről.
Kérelmében előadta, hogy a jogorvoslati kérelmét jogszerűen terjesztette be a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 79. § (3) bekezdése alapján, egyéb érdekeltnek minősül, hiszen közbeszerzési eljárás lefolytatása esetén ajánlattevői minőségben részt vett volna az eljárásban.
Jogi álláspontja szerint kérelmezett a közbeszerzési eljárás mellőzésével kötött szerződést, holott a Kbt. 1. § a), d), és e) pontja hatálya alá tartozó szervezetnek minősül. Indoklásként előadta, hogy az állam építési beruházása a Kbt. hatálya alá tartozik. Az országos közút kizárólagos állami tulajdonban van.
Az úthálózat fejlesztésének forrásait a magyar állam biztosította. A magyar kormány az úthálózat fejlesztéséhez felveendő belföldi forinthitelhez kormányzati készfizető kezességet vállalt.
A koncesszióról szóló 1991. évi XVI. tv. vonatkozó rendelkezései szerint az autópálya építésre mint a működtetés egyik formájaként megvalósuló tevékenységre kizárólagos jogosítványa van kérelmezettnek.
Kérelmezett a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte, egyrészt elkésettségre, másrészt megalapozatlanságra hivatkozással.
Indoklásként előadta, hogy a vitatott szerződés 2001. március 19-én került aláírásra, a tényről a médiák tudósítottak, így a közvélemény előtt ez közismertté vált. A jogorvoslati kérelem 2001. május 16-án történt előterjesztése ennek alapján elkésettnek minősül.
Kérelmezett nem gyakorol közszolgáltató tevékenységet jogszabályon alapuló kizárólagos jogosítvány alapján. Az országos közutak létesítése nem tartozik a koncessziós tv. hatálya alá, a vonatkozó ágazati jogszabályok pedig csak a koncessziós tv. keretei között tartalmaznak rendelkezéseket.
A készfizető kezességvállalás automatikus felhasználást nem jelent, és nincs olyan határozat, amely erre tekintettel a Kbt. szabályainak alkalmazását előírná, sőt a 2117/1999. (V. 26.) Korm. határozat ezzel ellentétes tartalmú.
Az, hogy az út elkészülte után az állam kizárólagos tulajdonává válik, jelenleg nem ismert, a beruházás aktiválása pedig számviteli kérdés.
A Döntőbizottság az eljárás során keletkezett iratok és a felek tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem nem megalapozott.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése alapján a kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező tevékenységi köre alapján útépítés tárgyú körbeszerzési eljárás lefolytatása esetén potenciális ajánlattevőnek minősülhet, így jogorvoslati kérelem előterjesztésére jogosult. A kérelmező ügyfélképességét egyébként kérelmezett maga sem vitatta.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta, hogy a jogorvoslati kérelem a törvényes határidőn belül került-e előterjesztésre.
A Kbt. 79 § (7) bekezdése szerint az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
Kérelmezett hivatkozott arra, hogy a szerződéskötés ténye a médiákban 2001. március 19-én, illetve 20-án közzétételre került, és az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. tv. (továbbiakban: Áe.) 26. § (2) bekezdés szerint a köztudomású tényeket nem kell bizonyítani, így tudomásszerzés időpontjaként a médiákban történő közzétételt kell irányadónak tekinteni.
A Döntőbizottságnak a jogi szakirodalomban fellelhető értelmezéssel megegyezően az az álláspontja, hogy köztudomású az a tény, amely bizonyos körben az emberek nagy része előtt olyan mértékben ismeretes, hogy azt minden értelmes ember valónak fogadja el. A köztudomású tények két fajtája ismert, a szélesebb értelemben vett köztudomású tények, pld. történelmi események, földrajzi tények, mértékegységek, illetve a köztapasztalatú tények, (pld. este sötét van) amelyek szintén vagy mindenki előtt, vagy bizonyos körben ismertek.
Az M7-es autópálya építésére, felújítására kötött szerződés a fent részletezett fogalomkörbe nem sorolható, és a médiákban történő közzététel sem eredményezi ezen tény köztudomásúvá válását. Tény, hogy a médiákban különböző formákban utalás történt a megkötött szerződésre, azonban ezek egyike sem tekinthető hivatalos közlésnek, valamint az sem bizonyítható, hogy kérelmezőhöz ezek a híradások megfelelő időben eljutottak. Az Áe. 39. § (4) bekezdése alapján a határidőt kétség esetén megtartottnak kell tekinteni.
A fentiek alapján a Döntőbizottság elfogadta kérelmező által a szerződéskötés tényéről tudomásszerzésként megjelölt 2001. május 16-i időpontot. Ennek alapján a 2001. május 17-én benyújtott jogorvoslati kérelem a törvényes 15 napos határidőn belül érkezett.
A Döntőbizottság ezt követően érdemben vizsgálta, hogy kérelmezett jogszerűen mellőzte-e a közbeszerzési eljárást, amikor az autópálya építésére, felújítására közbeszerzési eljárás mellőzésével kötött szerződést.
A kérelmező álláspontja szerint a kérelmezett a Kbt. 1. § a), d) és e) pontja hatálya alá tartozó szervezetnek minősül, ezért e szakaszok alapján köteles lett volna beszerzési igénye esetén a közbeszerzési törvény előírásait alkalmazni.
A Kbt. 1. § E törvény hatálya alá tartoznak a következő szervezeteknek a 2. § (1) bekezdése szerinti beszerzései:
a) az állam, a helyi önkormányzat, a kisebbségi települési önkormányzat, az országos, illetve a helyi kisebbségi önkormányzat, a települési önkormányzatok társulása, a központi, a helyi önkormányzati, az országos, illetve a helyi kisebbségi önkormányzati költségvetési szerv, a megyei, illetőleg a regionális fejlesztési tanács, az elkülönített állami pénzalap kezelője, a társadalombiztosítás igazgatási szerve;
d) a támogatásban részesített - az a)-c) pontok hatálya alá nem tartozó - szervezet a támogatásból megvalósított beszerzés tekintetében, illetőleg a kezességvállalás értékétől függetlenül az a szervezet, melynek fizetési kötelezettségéért a kormány az államháztartásról szóló 1992. évi XXXVIII. törvény (a továbbiakban: Áht.) alapján kezességet vállalt, és az erről szóló határozatban az így szerzett pénzforrásból történő beszerzésekre e törvény szabályait rendelte alkalmazni;
e) a Magyar Köztársaság polgári törvénykönyvéről szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 685. §-ának c) pontja szerinti gazdálkodó szervezet vagy a helyi önkormányzat feladatkörébe tartozó közszolgáltatás céljából alapított önkormányzati intézmény, ha országos, regionális vagy helyi közszolgáltató tevékenység gyakorlására jogszabály alapján kizárólagos jogosítvánnyal rendelkezik.
A Kbt. 2. § (1) bekezdése szerint az 1. § szerinti szervezet árubeszerzése, építési beruházása, illetve a szolgáltatás megrendelése során, ha annak a 4. § (1) bekezdése szerinti értéke a beszerzés megkezdésekor külön meghatározott összeget eléri vagy meghaladja (a továbbiakban: közbeszerzés), köteles e törvény szabályai szerint eljárni. Az 1. § e) pontja szerinti szervezet szolgáltatás megrendelése esetén nem köteles a törvény szabályai szerint eljárni, ha a szolgáltatást olyan vállalkozástól szerzi be, amely felett a Tpt. 23. §-a szerint irányítást gyakorol, feltéve hogy a tárgyévet megelőző három év során az irányított vállalkozás nettó árbevételének nyolcvan százaléka az irányító vállalkozással folytatott gazdasági tevékenységből keletkezett.
A Kbt. 1. § a) pontja taxatíve felsorolja, hogy mely szervezetek tartoznak a Kbt. hatálya alá, e körbe a kérelmezett mint részvénytársaság formájában működő gazdálkodó szervezet nem sorolható. A vállalkozási szerződést a kérelmezett saját nevében kötötte. Annak, hogy a létesítmény elkészülte után mely szervezet tulajdonába kerül, a beszerző tekintetében nincs jelentősége.
A Kbt. 1. § d) pont hatálya alá tartozás kérdéskörében a Döntőbizottság az alábbiakat állapította meg.
A kérelmezett e szakasz hatálya alá tartozó szervezet akkor lenne, ha a kormány kezességvállalásáról szóló határozatában a Kbt. szabályainak alkalmazását rendeli el.
A kormány a 2117/1999. (V. 26.) határozatában állapította meg az M7-es autópályára vonatkozó fejlesztési terveket. A határozat szerint 1999-2001 között meg kell valósítani "az M7 autópálya Budapest-Zamárdi közötti szakaszra (beleértve a szükséges kapaszkodósávok és a Balatonaliga-Zamárdi közötti pálya megépítését) felújítását". A határozat 3.2. pontja szerint a források biztosítását, koordinációját a Magyar Fejlesztési Bank végezze hazai pénzintézetek, hazai megtakarítások, széles körben forgalmazható autópálya-kötvények révén. Kérelmezettnek "uralkodó tagként" kell biztosítania a felvett hitelek adósságszolgálatát, amelyből származó fizetési kötelezettségért a kormány kezességet vállal akként, hogy az erről szóló határozataiban az így szerzett pénzforrásból történő beszerzésekre a "Kbt. szabályait nem rendeli alkalmazni". Erre tekintettel a Döntőbizottság sem rendelkezik hatáskörrel a tárgyi beszerzés jogszerűségének vizsgálata tekintetében.
A fentiekből következően a Kbt. 1. §. d), pont hatálya alá kérelmezett nem tartozik.
A Kbt. 1. § e) pontja szerinti közszolgáltató tevékenység és kizárólagos jogosítvány fogalmát a Kbt. értelmező rendelkezései [10. § e)-f) pontjai] definiálják.
Közszolgáltató tevékenység: az olyan tevékenység, melyet törvény, kormányrendelet vagy önkormányzati rendelet közszolgáltatásnak, közcélú szolgáltatásnak, közüzemi tevékenységnek, közmű- vagy kommunális szolgáltatásnak minősít;
Kizárólagos jogosítvány: jogszabály alapján korlátozott számú szervezet jogosultsága meghatározott tevékenység végzésére a közbeszerzéssel érintett piacon.
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság kérelmezett érdemi észrevételében foglaltakat fogadta el. Kérelmezett közszolgáltató tevékenységet nem gyakorol, így ezen feltétel hiánya miatt a c) a Kbt. 1. § e) pont hatálya alá nem tartozik.
A kérelmező azon hivatkozását, hogy a helyi önkormányzatokról szóló törvény közszolgáltatásnak minősíti a helyi közutak fenntartását, és de facto az ezzel azonosnak minősülő tevékenységet is annak kell tekinteni, a Döntőbizottság nem osztotta. Az autópálya ugyanis semmi esetre sem minősül helyi önkormányzati kezelésű - közútnak.
Nem vitathatóan az autópálya működtetése közszolgáltató tevékenységnek minősül, ez azonban az állam feladata, és ezt a feladatot átruházott jogkörben nem a kérelmezett gyakorolja.
A koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény szerint a kizárólagos állami tulajdon hatékony működtetésének, valamint a kizárólagosan az állam hatáskörébe utalt tevékenységek gyakorlásának egyik lehetséges útja a koncessziós szerződés alapján való átengedés. Jelen esetben nem ez történt, így kérelmezőnek a koncessziós törvényre történő hivatkozása megalapozatlan.
A fenti indokolásra tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76 § (1) bekezdés a) pontjában biztosított jogkörében eljárva, valamint hatáskör hiányára tekintettel a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet elutasította.
A határozat elleni bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. június 20.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Deli Betty s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
