KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7718)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.440/13/2001.
Tárgy: a STRABAG Építő Kft. jogorvoslati kérelme a Vas Megyei Állami Közútkezelő Kht. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a STRABAG Építő Kft. (1135 Budapest, Szegedi út 35–37., képviseli: dr. Kecskés Gabriella ügyvéd, 1113 Budapest, Daróczi út 30., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Vas Megyei Állami Közútkezelő Kht. (9700 Szombathely, Március 15. tér 2., a továbbiakban: ajánlatkérő) "A Vas Megyei Állami Közútkezelő Kht. kezelésében lévő 86/74168. sz. országos közúton a 49+252 útszelvényen balra kanyarodó sáv építése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló – többször módosított – 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 24. § (2) bekezdésére tekintettel a 35. § (1) bekezdését, ezért ajánlatkérő ajánlati dokumentációjának "Útmutató az ajánlattevőknek" című rész E. 21.5. pont Ajánlati ár fejezetéből az "..., amely nagyobb vagy egyenlő az ajánlattevő által (az ajánlatok beadását megelőzően) meghatározott mérnök ár 70%-ánál, ..." és az "... Azon ajánlati ár, amely kisebb a mérnök ár 70%-ánál a minimális pontszámot kapja függetlenül annak nagyságától. ..." szövegrészeket megsemmisítette.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a kérelmező részére 30 000 Ft igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg. A jogorvoslati eljárásban ezen felül felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtása a határozat végrehajtására nincs halasztó hatállyal.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2001. június 20-i számában a 4555/2001. számú ajánlati felhívás közzétételével a rendelkező részben meghatározott tárgyú nyílt közbeszerzési eljárást kezdeményezett.
Ajánlatkérő a felhívás 13. pontjában az alábbi előírásokat tette:
13. a) Az ajánlatok elbírálásának szempontjai: az összességében legelőnyösebb ajánlat.
13. b) A Kbt. 34. § (3) bekezdésében foglaltak:
részszempontok súlyszámok
1. ajánlati ár 5,0
2. kis- és középvállalkozások részvételi esélyeinek növelése 2,5
3. jótállási időtartam 1,0
4. átfutási idő 1,0
Az értékelés során adható pontszám részszempontonként: 1–5 pont.
Ajánlatkérő dokumentációt is készített, amelyben részletesen meghatározta ajánlati és szerződési feltételeit, az ajánlat összeállításának szempontjait, az ajánlatok kötelező tartalmát és az egyes részszempontok értékelésének szabályait.
Útmutatásai között a 16. oldalon kérte a kis- és középvállalkozók nyilatkozatát (a csatolt blankettán) az alábbiak szerint:
"I/12. Kis- és középvállalkozók nyilatkozata:
Minta 5. szerinti nyilatkozatot az abban foglalt feltételeknek megfelelő ajánlattevő nyújthatja be, illetve, ha az ajánlattevő nem felel meg a feltételeknek, de megnevezett olyan alvállalkozókat, amelyek megfelelnek, akkor azok nyújthatják be megfelelően kitöltve és cégszerűen aláírva."
Ajánlatkérő a dokumentáció 18. oldalán kérte az alvállalkozói szerződések vagy szándéknyilatkozatok becsatolását is előre meghatározott tartalommal, ezen előírásban is utalt a kis- és középvállalkozásokra az alábbiak szerint:
"Ha az ajánlattevő nem minősül az 1999. évi XLV. törvény szerint kis- és középvállalkozásnak, de megnevezett olyan alvállalkozókat, amelyek annak minősülnek, akkor azok alvállalkozói szerződése vagy fenti tartalmi szándéknyilatkozata is benyújtható."
A dokumentáció 31. oldalán ajánlatkérő a bírálati szempontokkal kapcsolatos következő előírásokat tette:
"Ajánlati ár: A legkisebb ajánlati ár, amely nagyobb vagy egyenlő az ajánlatkérő által (az ajánlatok eladását megelőzően) meghatározott mérnök ár 70%-ánál, maximális pontszámot kap.
Azon ajánlati ár, amely kisebb a mérnök ár 70%-ánál a minimális pontszámot kapja függetlenül annak nagyságától.
A legmagasabb ajánlati ár minimális pontszámot kap.
A többi ajánlati ár pontszáma egymáshoz viszonyítottan arányosítva kerül kiszámításra.
Kis- és középvállalkozók részvételi esélyeinek növelése:
– Ha az ajánlatevő MKKV*: maximális pontszámot kap.
– Ha az ajánlattevő nem MKKV, de alvállalkozói közül azok, akik MKKV hatálya alá esnek részesedésük nagyobb, mint 10%, akkor arányosítva 1–2,5 pontot kaphatnak.
– Ha az MKKV hatálya alá eső alvállalkozások összértéke kisebb, mint az ajánlati ár 10%-a, minimális pontszámot kap.
– Konzorcium esetén a vezető cégnek és a tagoknak a munkákból való részesedésük, valamint az MKKV arányuk alapján 1–2,5 pontot kaphatnak arányosítva.
* Megjegyzés: MKKV = kis- és középvállalkozásokról szóló 1999. XCV. törvény előírásai szerint kis- és középvállalkozásnak minősül."
Ajánlatkérő a dokumentáció 33. oldalán a jótállási biztosítékkal összefüggésben kikötötte, hogy ajánlattevők minimum 36, maximum 60 hónap jótállási időtartamot vállaljanak.
A dokumentáció megvásárlásának határideje az ajánlati felhívás 5. a) pontja szerint a közzététel napját követő első munkanaptól számított 21. munkanap volt. Az ajánlati dokumentációt a rendelkezésre álló határidőn belül – ajánlatkérő tájékoztatása szerint (2001. július 17-ig) – a következő tizenkettő lehetséges ajánlattevő vásárolta meg: a kérelmező, az Útprofil 2000 Kft., a Hódút Kft., a Hoffmann Építőipari Rt., a Meliorációs Kft., az Egút Rt., az Alba-Aszfalt Kft., a Swietelsky Útvasút Kft., a Kaiser Kft., a Mélyépítő Budapest Kft., az INO-VA Kft. és a Betonútépítő Rt.
A felhívás 6. a) pontja alapján az ajánlattételi határidő: 2001. augusztus 1.
Kérelmező 2001. július 3-án nyújtott be jogorvoslati kérelmet. Ebben kérte, hogy a Döntőbizottság hívja fel ajánlatkérőt a törvény szabályainak megfelelő eljárásra, azaz az elbírálási feltételek módosítására és marasztalja a jogsértőt a költségekben.
Kérelmének indokolásául előadta, hogy az ajánlati felhívás 13. pontjában meghatározott elbírálási részszempontok közül a 2. kis- és középvállalkozások részvételi esélyeinek növelése és az ehhez adott értékelési metódus a Kbt. alapelveit sértő diszkriminációt okoz a kis- és középvállalkozónak nem minősülő ajánlattevőkkel szemben. A diszkrimináció az ajánlati árral, jótállási idővel (egyéb részszempontok) már nem egyenlíthető ki különös tekintettel arra, hogy az árak viszonyítása az úgynevezett "mérnök árra" figyelemmel történik, a jótállási idő vállalás is korlátozott, továbbá a munkák jellege rövid átfutási időt indokol. Emiatt komoly pontszám különbség ezen részszempontoknál nem várható. Kifogásolta azt is, hogy az ár összehasonlítása alapjául szolgáló mérnök árat ajánlatkérő nem határozta meg, ez sérti a verseny tisztaságát – esetleg már az ajánlatok ismeretében kerül meghatározásra. Álláspontja szerint a részszempontok meghatározása sérti a Kbt. 34. § (3) bekezdését és a Kbt. 35. § (1) bekezdését.
Ajánlatkérő kérte a megalapozatlan kérelem elutasítását. A jogorvoslati kérelemre tett nyilatkozatában előadta, hogy ajánlatkérő a Kbt. 35. § (1) bekezdés d) pontjának alkalmazásával jogszerűen kívánta növelni a kis- és középvállalkozások részvételi esélyét a jelen eljárásban. Az ezen részszemponthoz rendelt súlyszám meghatározása is megfelel a kötelező szabályoknak, a Kbt. 35. § (2), (3) bekezdéseinek. A "mérnök ár"-at előzetesen kialakította, dokumentálta, és az az ajánlatkérő forrásait megalapozó kalkulált érték, melyhez az értékelés során is kötött lesz az ajánlatkérő. A dokumentáció 21.3. pontjában ajánlatkérő meghatározta azt, hogy a mérnökár 70%-ánál alacsonyabb árat kirívónak fogja tekinteni, arra magyarázatot fog kérni a Kbt. 57. § (2) bekezdése alapján.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem az alábbiak szerint megalapozott.
A Kbt. 24. § (2) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
A Kbt. 35. § (1) bekezdés d) pontja alapján az ajánlatkérő a felhívásban az összességében legelőnyösebb ajánlat elbírálása részszempontjainak és azok súlyszámainak meghatározása körében vagy az egyébként egyenértékű ajánlatok választásánál – az előnyben részesítés elveit, illetőleg mértékét egyértelműen meghatározva –, az esélyegyenlőség követelményére is tekintettel az 59. § (2)–(5) bekezdéseiben foglaltak fenntartása mellett további előnyben részesítheti az ajánlatot, ha az a felhívásban meghatározott módon elősegíti a kis- és középvállalkozások részvételi esélyének növelését.
A Kbt. 35. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő a felhívásban az (1) bekezdés a)–d) pontjaiban meghatározott célok közül csak egyet részesíthet előnyben és annak súlyszáma az ellenérték súlyszámának legfeljebb 110%-a lehet.
A jogorvoslati kérelem a bírálati részszempontok és azoknak a dokumentációban meghatározott értékelési elveinek meghatározását sérelmezte, ezért a Döntőbizottság az esélyegyenlőség elvének az előnyben részesítés törvényi lehetőségének figyelembevételével történő érvényesülését vizsgálta meg oly módon, hogy az ajánlatkérő által meghatározott feltételek jogszerűségét külön-külön és összességében is értékelte.
A Kbt. 35. § (1) bekezdés d) pontja biztosítja azt a lehetőséget, hogy ajánlatkérő a kis- és középvállalkozások részvételi esélyét egy elbírálási részszempont körében növelje. Ezen részszemponthoz tartozó súlyszám nem lehet több, mint az ajánlati ár 110%-a. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati felhívás 13. b) pontja szerint az ajánlati ár súlyszámának (5) csak mintegy fele az előnyben részesítést biztosító bírálati részszemponthoz tartozó súlyszámnak (2,5) a nagysága, így a mérték tekintetében ajánlatkérő helyesen határozta meg az általa alkalmazott előnyben részesítési szabályokat.
Az előnyben részesítés alkalmazásának feltétele a fentieken túl, hogy az esélyegyenlőség követelményeire is tekintettel kell lenni, és a felhívásban meg kell határozni azt a módot, ahogy az ajánlattevő elősegítheti ajánlatában a közérdekű cél megvalósítását. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati dokumentációban a tényállásban ismertetett előírásokkal ajánlatkérő eleget tett a Kbt. 35. § (1) bekezdés d) pontja és a Kbt. 35. § (3) bekezdés rendelkezéseinek, a dokumentációban az elvárt "módot" is meghatározta. A kis- és középvállalkozóknak minősülő alvállalkozók bevonásának értékelésével az esélyegyenlőségre is tekintettel volt. Nem zárta ki ugyanis a részvételből azokat a lehetséges ajánlattevőket, akik maguk nem kis- és középvállalkozók (mint kérelmező sem). Esetükben kis- és középvállalkozók közreműködését (alvállalkozók) kívánja ajánlatkérő megfelelően értékelni, míg elsődlegesen – a törvény rendelkezéseivel összhangban – a kis- és középvállalkozók ajánlattevőként való részvételét kedvezményezi. Önmagában ezen részszempont értékelése és szabályai a Kbt. rendelkezéseivel összhangban vannak.
Vizsgálni kell a Kbt. 35. § (1) bekezdés első fordulatára tekintettel az elbírálási szempontrendszert összességében is az esélyegyenlőség biztosítása tekintetében. Az ajánlattevők esélye akkor nem sérül, ha a szempontrendszer egésze bármelyikük számára biztosítja a nyerés lehetőségét – különös tekintettel a közérdekű cél előmozdítására is. A törvény indokolása szerint nem lehet a preferálás mértékét (súlyszámát) úgy meghatározni, hogy a többi szempontot tökéletesen teljesítő ajánlattevők számára matematikailag lehetetlen legyen az eljárás megnyerése. Ennek egyik törvényi garanciája az, hogy a Kbt. 35. § (3) bekezdése alapján a közérdekű célhoz rendelt súlyszám korlátozott. Ezen előírást ajánlatkérő teljesíti. Ezen túlmenően az egyéb szempontok szerint legkedvezőbb ajánlat nyerési esélyét elemezve megállapítható, hogy a matematikai esélye megvan azoknak az ajánlattevőknek is a nyertességre, akik a 2. részszempontra csak 1 pontot kapnak, ugyanis már egy egyébként közepes kis- és középvállalkozói ajánlat sem érhet el akkora összpontszámot, mint egy igen jó, ám nem kis- és középvállalkozói ajánlat.
Ugyanakkor az ajánlati ár értékelésének az a módja, amelyet ajánlatkérő a dokumentációban meghatározott, sérti azon ajánlattevők esélyeit, akik – éppen az előnyben részesítés alkalmazására tekintettel – az ajánlati ár kedvezőbb meghatározásával kívánják ajánlatukat összességében legelőnyösebbé tenni.
Ajánlatkérő a beszerzés tárgyának műszaki tartalma alapján előre kalkulált "mérnök árat" határozott meg, melynek az ajánlati ár nagysága értékelésében jelentős szerepet szánt. Az ajánlatkérő által kialakított értékelési rendszer az ajánlatban szereplő ellenszolgáltatás tényleges mértékére tekintet nélkül minimális pontszámmal kívánta értékelni a "mérnök ár" 70%-a alatti árajánlatokat. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati árak értékelésének ez a szabálya az ajánlattevőket árajánlataik meghatározásában nem ösztönzi az általuk kigazdálkodható legalacsonyabb, de még gazdaságosnak tekinthető árak megajánlására, mert ezzel esetleg a "mérnök ár" 70%-a alá kerülve ajánlatuk e részszempontjára csak a minimális pontszámot kaphatják meg, így esélyegyenlőségük az eljárásban sérül. Az ajánlati árak ilyen jellegű befolyásolása a közbeszerzések anyagi fedezetére és forrásaira is tekintettel az árverseny olyan jellegű korlátozását jelenti, ami a Kbt. preambulumában meghatározott, az államháztartás kiadásainak ésszerűsítésére irányuló célkitűzésével is ellentétes. Előbbiek miatt az ajánlatkérő által az ajánlati ár értékelésére meghatározott szabályok alapvetően nem biztosítják az alacsonyabb ár – magasabb pontszám elvet.
A Döntőbizottság rámutat arra, hogy a "mérnök ár" megállapítása és annak előre meghatározott százalékában olyan összeg kijelölése, amelynél az alacsonyabb árajánlatokat kirívóan alacsony mértékűeknek minősíti, nem ütközik a Kbt. rendelkezéseibe. A Kbt. 57. § (2) bekezdése alapján kirívóan alacsony árajánlat esetén ajánlatkérőnek magyarázatot kell kérnie az ajánlattevőtől, ennek során köteles meggyőződni arról, hogy az alacsony ár oka valójában nem az ajánlat érvénytelenségében rejlik-e. Érvényes ajánlat esetén azonban nem lehet sem kizárási ok a kirívóan alacsony ár, továbbá nem hagyható figyelmen kívül a Kbt. 55. § (6) bekezdése szerinti értékelésben sem.
Ajánlatkérő a dokumentációjában azonban az értékelési szabályokat úgy fogalmazta meg, hogy a "mérnök ár" 70%-ánál alacsonyabb árajánlatok esetében nem csak magyarázatot kell kérni a kirívóan alacsony ár miatt, hanem a magyarázat tartalmától függetlenül kap az ilyen alacsony ár 1 pontot, holott elképzelhető olyan magyarázat, ami alapján az ajánlat – a megfelelő műszaki tartalom mellett – érvényes, tehát az érdemi bírálatra be kell vonni, az ettől eltérő előírás az árversenyt korlátozva sérti az esélyegyenlőséget.
A jótállási időtartam a beszerzés tárgyának sajátosságai alapján műszakilag behatárolt, mely objektív műszaki, építészeti tényezők szerint került meghatározásra. Ajánlatkérő ennek alapján határozta meg az általa minimálisan elvárt jótállási időtartamot (3 év) és a jótállási időtartam felső határát (5 év) is, melyek a beszerzés tárgyának használhatóságához igazodnak. A Döntőbizottság álláspontja szerint a jótállási időtartam műszaki okokra tekintettel való korlátozása nem sérti az alapelveket és a jótállási időhatárok köré szorítása nem zárja ki e téren a versenyt.
Az átfutási idő értékelésére ajánlatkérő a dokumentáció alapján a "legrosszabb ajánlat (leghosszabb átfutási idő) kapja a minimális pontszámot, a legjobb ajánlat (legrövidebb átfutási idő) kapja a maximális pontszámot, míg a közbenső értékek pontszámát arányosan kell meghatározni szabályt" kívánja alkalmazni. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ilyen módon való eljárás biztosítja az ajánlattevők számára e részszempontban az egyenlő esélyeket és a verseny semlegességét.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a rendelkező részben foglalt jogsértést állapította meg a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján, az ajánlatkérő ajánlati felhívásának a rendelkező részben meghatározott szövegrészeit a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján megsemmisítette és a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett a költségekről.
Miután a közbeszerzési eljárás még ajánlattételi szakban van, így a jogsértés reparációjára lehetőség nyílt és erre, valamint a Kbt. 88. § (5) bekezdésére tekintettel a Döntőbizottság bírságot nem szabott ki.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. július 26.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Bujdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos
