KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (9885)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.627/11/2001
Tárgy: a Getronics Kft. kérelmező jogorvoslati kérelme a Pénzügyminisztérium ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Getronics Magyarország Kft. (1115 Budapest, Tétényi út 15-17.) kérelmező jogorvoslati kérelmét - melyet a Pénzügyminisztérium (1115 Budapest, Tétényi u. 15-17.) ajánlatkérő "Compaq Alpha VMS alapú országos hálózat teljes körű rendszerfelügyelete" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított - elutasítja.
Az eljárás során felmerült költségeiket felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a kérelmezők jogorvoslati kérelme, a tárgyaláson tett szóbeli nyilatkozatok, az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása során keletkezett iratai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjára hivatkozással hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított, amelynek részvételi felhívását a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 35. számában, 2001. augusztus 29. napján tette közzé. A részvételi felhívása 13. "Egyéb információk" pontjában 13.2. bekezdés alatt előírta, hogy a jelentkezőnek a részvételi jelentkezéséhez csatolni a kell a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók megnevezésére vonatkozó nyilatkozatot. Amennyiben ilyen alvállalkozót nem kíván igénybe venni, az erről szóló - nemleges - nyilatkozatot.
A részvételi jelentkezések benyújtásának határidejére, 2001. szeptember 24. napjára kérelmező, COMPAQ Kft., a CONET Kft., a KFKI Direkt Kft., a LIAS Kft., és az UNISYS Kft. bejelentkezett.
A jelentkezések bontását követően ajánlatkérő bíráló bizottsága döntött arról, hogy lehetőséget biztosít a Kbt. 43. § (4) bekezdésében foglaltak szerint hiánypótlásra. A hiánypótlásra felhívott jelentkezők határidőre eleget tettek a felhívásnak.
Ajánlatkérő ezt követően megvizsgálta a jelentkezéseket az érvényesség és alkalmasság vonatkozásában, majd 2001. október 1. napján nyilvánosan kihirdette az eljárás eredményét. Ajánlatkérő az eredményhirdetésen a kérelmező jelentkezését is érvénytelennek minősítette, azzal az indokkal, hogy a jelentkezés nem tartalmazza az alvállalkozók igénybevételére vonatkozó nemleges nyilatkozatot; amely csatolása a részvételre jelentkezés 13.2. pontjában foglaltak szerint kötelező volt. Ajánlatkérő a beérkezett jelentkezések közül még a CONET Kft., és a UNISYS Kft. jelentkezését is érvénytelennek minősítette. Alkalmasnak minősített jelentkezőket (Compaq Kft., KFKI Kft. és a LIAS-NETWORX Kft.)
Kérelmező 2001. október 8. napján nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte ajánlatkérő részvételi szakaszt lezáró döntését. Álláspontja szerint ajánlatkérő megsértette a Kbt. rendelkezését a hiánypótlás elrendelése körében, s ezáltal jogszerűtlenül minősítette érvénytelennek a jelentkezésüket a nemleges alvállalkozói nyilatkozat hiánya miatt. Az érvénytelenség indokaként megjelölt nyilatkozat a hiánypótlás keretében pótoltatható lett volna, azonban ezen hiány pótlására nem szólította fel őt. Az ajánlatkérő által alkalmazott hiánypótlás elrendelése nem felel meg a Kbt. 43. § (4) bekezdésében meghatározott feltételeknek. Az alvállalkozókra vonatkozó nemleges nyilatkozat formai hiányosságnak tekinthető, amelyre alkalmazni kell a hiánypótlást, amennyiben azt ajánlatkérő elrendeli. A versenysemlegesség megsértésének tartja kérelmező, hogy egy szorosan az alkalmasság megítéléséhez tartozó nyilatkozat csatolására a hiánypótlás keretében nem kapott lehetőséget.
Kérelmező álláspontja, hogy a két szakaszból álló eljárásra vonatkozó Kbt. előírások szerint a részvételi szakaszban nem kell alkalmazni a Kbt. 63. § (8) bekezdése szerint a Kbt. 43. § (2) bekezdését, így az alvállalkozókat nem kell megjelölni.
Kérte a Döntőbizottságot, hogy vizsgálja felül ajánlatkérő eljárását, állapítsa meg, hogy ajánlatkérő jogsértő módon alkalmazta a hiánypótlás lehetőségét és erre tekintettel jogsértően minősítette ajánlatukat érvénytelennek. Kérte, hogy utasítsa a Döntőbizottság ajánlatkérőt arra, hogy az eljárás további (ajánlati) szakaszában részt vehessen. Ideiglenes intézkedésként az eljárás, illetve a szerződéskötés felfüggesztését kérte.
Ajánlatkérő észrevételében a megalapozatlan kérelme elutasítását kérte. Álláspontja szerint a közbeszerzési eljárás során nem sértette meg a törvény előírásait, sem pedig a felhívásában foglaltakat.
A részvételi felhívásban előírásra került a 13. "Egyéb információk" elnevezésű pont 13.2. bekezdésében, hogy az alvállalkozók vonatkozásában nemleges nyilatkozat csatolása feltétel: A nyilatkozat megkérésére a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) pontjának felhatalmazása alapján került sor. A hiánypótlást szabályozó Kbt. 43. § (4) bekezdésben lehetőséget csak a Kbt. 44. § és 46. § körébe eső nyilatkozatok és igazolások körében, valamint formai hiányosságok tekintetében biztosít lehetőséget pótlásra. Megítélése szerint a vitatott nemleges nyilatkozat nem tartozik a Kbt. 44. § és 46. § körébe és nem tekinthető formai hiányosságnak, így e tekintetében nem is biztosíthatott jogszerűen hiánypótlást.
A Döntőbizottság megállapította; hogy a jogorvoslati kérelem megalapozatlan az alábbi indokok alapján.
A Döntőbizottságnak a kérelem keretei között abban a kérdésben kellett döntenie, hogy ajánlatkérő által a részvételi felhívásban kért alvállalkozókra vonatkozó nemleges nyilatkozat megkérése a jelentkezés formai vagy tartalmi feltételének számít, s erre tekintettel ajánlatkérő helyesen járt-e el a hiánypótlás tekintetében és a kérelmező vonatkozásában az érvénytelenség kimondása során.
A Kbt. 26. § (6) bekezdés A meghívásos és a tárgyalásos eljárásra egyébként - ha e törvény másként nem rendelkezik - a nyílt eljárás szabályait kell megfelelően alkalmazni.
A Kbt. 63. § (1) bekezdésének első mondata szerint két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás.
A Kbt. 43. § (1) bekezdés értelmében az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie.
A Kbt. 52. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő az ajánlatok felbontásakor; illetőleg azt követően megállapítja, hogy mely ajánlatok érvénytelenek.
A Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
A Kbt. 53. § (2) bekezdés Az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett, illetve, akit az eljárásból kizártak.
A közbeszerzés törvény kógens, az abban szabályozottaktól csak akkor lehet eltérni, ha azt a törvény kifejezetten megengedi. A Kbt. 26. § (6) bekezdés kimondja, hogy a tárgyalásos eljárásra a nyílt eljárás szabályait kell alkalmazni, kivéve ha a törvény ettől eltérően rendelkezik. Ezen szabályozással összhangban rendelkezik a törvény a kétszakaszos eljárás szabályairól, valamint a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás nyílt eljárás szabályaitól eltérően érvényesülő szabályairól.
A törvény fent hivatkozott két szakaszos eljárások közös szabályairól szóló 63. §-64. § szakaszok, valamint a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás során - a nyílt eljárás szabályaitól - eltérő szabályokat a törvény a 71. §-71/A. § és 71/B. § szakaszaiban határozza meg. A törvény kógens jellegéből kifolyólag tehát amennyiben a törvény nem rendelkezik kifejezetten az eltérés lehetőségéről, úgy abban az esetben a nyílt eljárás szabályai kötelezően érvényesülnek a tárgyalásos eljárásban is.
A fentiekből következik, hogy ajánlatkérő a két szakaszból álló hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás során a részvételi szakaszban a jelentkezők alkalmasságáról a nyílt eljárás szabályai szerint köteles dönteni.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívásban kötelezően előírta, hogy a jelentkezők csatolják a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladóan igénybe venni kívánt alvállalkozókra vonatkozó nyilatkozatot. Ezen túl kötelezővé tette az alvállalkozók igénybevételére vonatkozó nemleges nyilatkozat csatolását is.
A 10% feletti alvállalkozók igénybevételére, illetve a 10% feletti alvállalkozók igénybevételének hiányára vonatkozó nyilatkozatban a részvételre jelentkezők a részvételi jelentkezés tartalmára vonatkozóan adnak információt ajánlatkérő részére. Az ajánlatkérő által előírt nyilatkozat nem az ajánlatkérő által megkövetelt formai követelményeik közé tartozik, hanem a részvételi jelentkezésre vonatkozó tartalmi követelményt jelent.
Az ajánlatkérő által előírt nemleges tartalmú nyilatkozat akkor volna formainak tekinthető, ha ajánlatkérő a felhívásban, illetve a dokumentációban a kért nyilatkozattal szemben, annak alakiságára vonatkozóan írt volna elő követelményeket (pl. aláírásra vonatkozóan, szövegezésre, dokumentációban előre kiadott formanyomtatvány csatolásával stb.). Ezen esetben ha a részvételi jelentkezésben van ugyan nemleges nyilatkozat, de az nem elégíti ki az ajánlatkérő által megfogalmazott alakisági kritériumokat, úgy azt a részvételi jelentkezés formai hiányosságának lehetne tekinteni.
Jelen ügyben azonban ajánlatkérő azt határozta meg, hogy mi kell, hogy szerepeljen az általa kért nyilatkozatban, tehát annak tartalmát írta elő, külön alaki követelmények nélkül.
A kérelmező jelentkezéséből hiányzott bármiféle - pozitív, nemleges tartalmú - nyilatkozat az alvállalkozókra vonatkozóan, amely hiány a részvételi jelentkezéssel szemben támasztott tartalmi követelmény volt, s nem formai.
A Döntőbizottság az általa fent megállapítottakat követően azt vizsgálta meg, hogy a Kbt. 43. § (4) bekezdésében foglalt hiánypótlás elrendelése során ajánlatkérő megsértette-e a törvény szabályait.
A Kbt. 43. § (4) bekezdése a hiánypótlás intézményét az alábbiak szerint szabályozza "Az ajánlatkérő egy ízben, az összes ajánlattevő számára azonos feltételekkel, legfeljebb tíznapos határidőt biztosíthat a 44. és 46. § szerinti igazolás vagy nyilatkozat utólagos csatolására, illetve az ajánlattal kapcsolatos formai hiányosságok pótlására, így különösen a nem megfelelő aláírással vagy példányszámban benyújtott ajánlat esetén."
A törvény fent idézett rendelkezése meghatározza, hogy a hiánypótlást az ajánlatkérő milyen körben köteles elrendelni, amennyiben él ezzel a lehetőséggel.
A hiánypótlás biztosítására egyrészt a Kbt. 44. § és 46. § körébe tartozó igazolások és nyilatkozatok tekintetében kerülhet sor, másrészt az ajánlatokkal szemben támasztott formai hiányosságok pótlására, a törvény itt megnevezi példálózva a nem megfelelő aláírást vagy példányszámot, utalva arra, hogy mit tekint az ajánlattal szemben támasztott formai hiányosságnak.
Ajánlatkérőnek be kell tartania a törvény rendelkezését, s így a hiánypótlás elrendelésénél is a fenti szabályt kell szem előtt tartani a jogszerű eljárás lefolytatása érdekében, ami azt jelenti, hogy hiánypótlást nem tehet lehetővé a Kbt. 43. § (4) bekezdésben meg nem határozott hiányosságok pótlására.
A Döntőbizottság a fentiek szerint megállapította, hogy ajánlatkérő által kért nemleges nyilatkozat csatolása az alvállalkozók vonatkozásában a részvételi jelentkezéssel szemben támasztott tartalmi követelmény. Ezt követően arra a kérdésre kell választ adni, hogy a kért nyilatkozat a Kbt. 44. § és 46. § körébe tartozó nyilatkozatnak minősül-e.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által kért nyilatkozat nem tartozik sem a Kbt. 44. § körében a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi, gazdaság és műszaki alkalmasság igazolására meghatározott igazolások és nyilatkozatok közé, sem pedig a Kbt. 46. § körében meghatározott igazolások, nyilatkozatok körébe.
A Döntőbizottság megállapította, hogy egyrészt az ajánlatkérő által kért az alvállalkozókra vonatkozó nemleges nyilatkozat tartalmi követelményként került előírásra, másrészt a kért nyilatkozat nem tartozik a Kbt. 44. § és 46. § körébe, így annak hiánya nem orvosolható a hiánypótlás keretében.
Ajánlatkérő tehát jogszerűen járt el akkor, amikor nem adott lehetőséget kérelmező részére a hiányolt nyilatkozat pótlására, valamint akkor is amikor a nyilatkozat hiánya miatt a jelentkezés érvénytelenségét állapította meg. Ugyanis a jelentkezés nem felelt meg a felhívásban foglalt feltételeknek a kért nyilatkozat hiánya miatt, így a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján az érvénytelen. Érvénytelen ajánlat pedig a Kbt. 53. § (2) bekezdése szerint nem vehet részt az eljárás további szakaszában.
Mindezek alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a megalapozatlan jogorvoslati kérelmet elutasította.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. november 14.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos
