KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (10075)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.665-682/12/2001.
Tárgy: a Kipszer Rt. és a KÉSZ Kft. egyesített jogorvoslati kérelme Szegedi Tudományegyetem közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a KIPSZER Fővállalkozási és Tervező Rt. (1106 Budapest, Jászberényi út 24-36., képviseli: dr. Tasnádi Zoltán ügyvéd, 1111 Budapest, Kende u. 18., a továbbiakban: I. r. kérelmező) és a KÉSZ Kft. (6721 Szeged, Szilágyi u. 2., képviseli: dr. Balázs Péter ügyvéd, 6721 Szeged, Szilágyi u. 2., a továbbiakban: II. r. kérelmező) jogorvoslati kérelmét, melyet a Szegedi Tudományegyetem (6725 Szeged, Tisza L. krt. 170., képviseli: dr. Csók Balázs ügyvéd, 1132 Budapest, Visegrádi u. 38/B., a továbbiakban: ajánlatkérő) "a Szegedi Tudományegyetem Tanulmányi és Információs Központ megvalósításához tartozóan az épületegyüttes kivitelezése (22 000 m2)" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, elutasítja.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2001. augusztus 22-én a Közbeszerzési Értesítő 2001. évi 34. számában részvételi felhívást jelentetett meg a rendelkező részben meghatározott tárgyú előminősítéses közbeszerzési eljárás lefolytatására.
A részvételi felhívás 9. pontjában ajánlatkérő meghatározta a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatok és tények körét. Ezen belül a 9. a) pontban az 1998, 1999. és 2000. évi mérleg és eredménykimutatás becsatolását írta elő.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 10. b) pont első francia bekezdés második alpontjában a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 44. § (4) bekezdése szerinti szempontjai között az alábbiakat is meghatározta:
"- saját tőke kevesebb, mint a jegyzett tőke (1998, 1999., 2000. évek valamelyikében)"
Ajánlatkérő részvételi dokumentációt bocsátott ajánlattevők rendelkezésére, amely pontosan meghatározta a jelentkezések tartalmi és formai követelményeit.
2001. szeptember 17-ig a részvételi jelentkezési határidőig részvételre jelentkezett a MASZER Rt., a Magyar Építő Rt., a STRABAG Kft., a BAUCONT Rt., a BAUSYSTEM Kft., a ZÁÉV Rt. és közös jelentkezést nyújtott be az I. r. kérelmező, a II. r. kérelmező és a KÖZÉV Rt.
Ajánlatkérő 2001. október 17-én tartotta az előminősítési szakasz eredményhirdetését. Ennek során az I. r. kérelmező, a II. r. kérelmező és a KÖZÉV Rt. közös jelentkezését, továbbá a BAU-SYSTEM Kft., és a ZÁÉV Rt. jelentkezését alkalmatlannak minősítette. Az I. r. kérelmező, a II. r. kérelmező és a KÖZÉV Rt. által benyújtott közös jelentkezés alkalmatlanná nyilvánításának indoka az alábbi volt:
"Jelentkező a részvételi felhívás 10. b) pontja, első francia bekezdésében meghatározottak szerint alkalmatlan, mivel 1998-ban a KIPSZER Rt. jegyzett tőkéjének nagysága meghaladta a saját tőke nagyságát."
I. r. kérelmező 2001. október 24-én, míg II. r. kérelmező 2001. október 30-án nyújtott be önálló jogorvoslati kérelmet. A Döntőbizottság az I. r. kérelmező és a II. r. kérelmező önálló jogorvoslati kérelmei alapján megindított jogorvoslati eljárásokat az azonos sérelmezett közbeszerzési eljárásra tekintettel D.665/2001. számon egyesítette.
I. r. kérelmező írásbeli kérelmében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában kérte a Döntőbizottságtól a részvételi szakaszt lezáró döntés megsemmisítését. Kérelmének indokolására előadta, hogy ajánlatkérő döntése, mellyel I. r. kérelmezőt alkalmatlannak nyilvánította, megalapozatlan, mert a jegyzett tőke összege csak a két üzleti évet érintő tőkeemelés következtében lett kisebb a saját tőkénél. Előadta továbbá, hogy ha az I. r. kérelmező alkalmatlan lenne, az akkor sem hatna ki a II. r. kérelmező és a KÖZÉV Rt. jelentkezésének alkalmasságára.
II. r. kérelmező írásbeli kérelmében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában I. r. kérelmezővel egyezően kérte a Döntőbizottságtól az eljárást lezáró döntés megsemmisítését, ezen túlmenően ideiglenes intézkedésként kérte az ajánlattevő kötelezését II. r. kérelmezőnek a közbeszerzési eljárásba való bevonására. Kérelme indokaként előadta, hogy I. r. kérelmező alkalmatlanná minősítése megalapozatlan és a II. r. kérelmező és a KÖZÉV Rt. részvételi jelentkezése alkalmas volt, ezért e két jelentkezőt mindenképpen alkalmasnak kellett volna minősíteni.
Ajánlatkérő a jogorvoslati kérelmekre tett írásos észrevételében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában előadta, hogy jogszerűen minősítette alkalmatlanná mind az I. r. kérelmező, mind pedig a közös jelentkezők részvételi jelentkezését.
Előadta, hogy a felhívásban meghatározott adat objektív számadatokon alapul, és irreleváns, hogy az milyen okból származik. Előadta továbbá, hogy a közös jelentkezők többi tagjának alkalmasságára vonatkozó döntése jogszerű, mert közös jelentkezés esetén ajánlatkérőnek nincs módja a közös jelentkezést megosztani, azt egy egységnek kell tekintenie. Amennyiben a II. r. kérelmező önállóan is kívánt volna jelentkezni, ezt megtehette volna, de önálló részvételi jelentkezést II. r. kérelmező nem nyújtott be. Ajánlatkérő ezért II. kérelmező alkalmasságát nem is vizsgálta, illetve minősítette külön, mert amikor az I. r. kérelmező alkalmatlanságát megállapította, a közös jelentkezés alkalmatlanságáról döntött. Kérte az alaptalan jogorvoslati kérelmek elutasítását.
A Döntőbizottság a D.665/10/2001. számú határozatával ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok és a tárgyaláson tett nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelmek megalapozatlanok.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése úgy rendelkezik, hogy a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(5) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Döntőbizottság először az I. r. kérelmező alkalmatlanságára vonatkozó ajánlatkérői döntést vizsgálta meg.
Ajánlatkérő a felhívásban konkrétan meghatározta, hogy alkalmatlan az az ajánlattevő, akinek az 1998., 1999., 2000. évek valamelyikében kevesebb a saját tőkéje a jegyzett tőkéjénél.
I. r. kérelmező jelentkezése 44. oldalán az 1998-as évre vonatkozóan az alábbiak szerepelnek:
"Saját tőke: 307 886 E Ft
Jegyzett tőke: 412 950 E Ft"
I. r. kérelmezőnek a jelentkezéséhez csatolt magyarázata szerint 1998-ban tőkeemelést hajtott végre. Ennek során a gazdasági társaságokról szóló 1997. évi CXLIV. törvény (továbbiakban: Gt.) adta lehetőséget kihasználva a tőkeemelés egy részének a következő üzleti évben való befizetését határozta el. Ez okozta, hogy 1998-ban a saját tőke kevesebb a jegyzett tőkénél. Kérelmező ezt dokumentálta a benyújtott részvételi jelentkezésben, és a tőkeemelésről döntő közgyűlés jegyzőkönyvét is ajánlatkérő rendelkezésére bocsátotta.
A Döntőbizottság nem fogadta el az I. r. kérelmező azon álláspontját, hogy őt alkalmasnak kellett volna minősíteni, mert 1998-ban a jegyzett tőke és saját tőke aránya nem a nem megfelelő gazdálkodásából adódott, hanem abból, hogy 1998. évben tőkeemelést hajtott végre. Ha nem rendelkezett volna tőkeemelésről, akkor a saját tőke magasabb lett volna a jegyzett tőkénél, illetve a tőkeemelés összege az I. r. kérelmező arra vonatkozó döntésének megfelelően a következő évben befizetésre került. Fizetőképessége a dokumentumokból megállapítható, tehát ajánlatkérőnek erre figyelemmel kellett volna alkalmasságát elbírálnia.
A Döntőbizottság megállapította, hogy I. r. kérelmező 1998-ban az alaptőke emelését határozta el, és a megemelés összegének csak egy részét fizette be - egyébként jogszerűen - 1998-ban, míg a többi rész befizetésére 1999-ben került sor. Ennek következtében az 1998. december 31-i mérlegben a saját tőke 307 886 E Ft, míg a jegyzett tőke 412 950 E Ft nagyságú. A jegyzett tőke - saját tőke aránya egy olyan objektív adat - állapotjelző - az adott vállalkozás éves beszámolójában, ami az annak fordulónapján fennálló tényleges helyzetet mutatja be. Ezen nem változtat az sem, hogy a jegyzett tőke be nem fizetett részét egy külön sorban a mérlegben fel kell tüntetni. A számvitelről szóló 2000. évi C. törvény rendelkezései alapján annak, hogy a jegyzett tőke be nem fizetett részét a fordulónapot követő előre elhatározott időpontban befizetik, nincs hatása a mérleg fordulónapjának adataira.
Az I. r. kérelmező a jegyzett tőkéjének emelésekor az általa választott módszerrel élt a Gt. által biztosított azon lehetőséggel, hogy a jegyzett tőkét megemelő összeget két üzleti évben is be lehet fizetni. Ez a döntés a Gt. szabályainak megfelelt, ám azzal a következménnyel járt, hogy jegyzett tőkéjének az 1998. évi mérlegben szereplő összege a még be nem fizetett összeg miatt kevesebb lett, mint a saját tőke összege. Ajánlatkérő a felhívásában az alkalmatlanná nyilvánítás egyik feltételeként határozta meg azt, ha a jelentkezők jegyzett tőkéje az 1998., 1999., 2000. évek valamelyikében kisebb, mint a saját tőke összege.
Tekintettel arra, hogy I. r. kérelmező 1998. évi mérlegében a saját tőke összege magasabb, mint a jegyzett tőke összege, ezért a Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő jogszerűen minősítette az I. r. kérelmező jelentkezését alkalmatlannak.
A Kbt. 36. § (2) bekezdése úgy rendelkezik, hogy több ajánlattevő közösen is tehet ajánlatot. Az ajánlatkérő az ajánlat megtételét nem kötheti gazdasági társaság létrehozásához, a közös ajánlatot tevő nyertesektől azonban ezt megkövetelheti, ha az a szerződés teljesítése érdekében indokolt. Erre az ajánlati felhívásban fel kell hívni az ajánlattevők figyelmét.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az I. r. kérelmező, a II. r. kérelmező és a KÖZÉP Rt. részvételi jelentkezéseiket közös részvételi jelentkezésként nyújtották be, egy közös dossziéba összefűzve és egy borítékba csomagolva. A bontási eljárás során részvételre jelentkezőként a II. r. kérelmezőt vette nyilvántartásba ajánlatkérő, mely ellen a bontási jegyzőkönyv tanúsága szerint sem I. r. kérelmező, sem pedig a II. r. kérelmező nem emelt kifogást.
A benyújtott részvételi jelentkezések része egy olyan szándéknyilatkozat is, hogy a 3 jelentkező közös ajánlatot kíván benyújtani.
II. r. kérelmező részvételi jelentkezése tartalmaz egy olyan nyilatkozatot, mely szerint a II. r. kérelmező a másik két jelentkező nevében is jogosult nyilatkozni.
A 3 jelentkező részvételi jelentkezésében nem volt arra vonatkozó nyilatkozat, hogy külön-külön is jelentkezni kívánnak, illetve külön jelentkezést egyik cég sem nyújtott be. A II. r. kérelmező jelentkezésének 2. oldalán található nyilatkozat tartalmazza az alábbiakat is:
"cégeink tevékenysége teljes körű, a tervezési munkától a kulcsrakész kivitelezésig terjed."
A Kbt. 36. § (2) bekezdés rendelkezésének a bíróság által is elfogadott értelmezése szerint a közös ajánlattevőknek, a részvételi szakban, az előminősítési eljárásban rendelkezniük kell külön-külön is a pénzügyi, gazdasági, műszaki alkalmasságuk igazolására szolgáló iratokkal, adatokkal és nyilatkozatokkal, vagyis nemcsak együttesen, hanem önállóan is alkalmasaknak kell lenniük. Ez azonban azt is jelenti, hogy a közös jelentkezés minden tagjának alkalmassága is szükséges a közös jelentkezők alkalmasságához, hiszen a közösen jelentkezők egy tagjának kiesésével a közös jelentkezés többi tagja is alkalmatlanná válik.
A Döntőbizottság álláspontja szerint helyesen járt el ajánlatkérő, amikor a közös jelentkezést benyújtó három cég jelentkezését egy jelentkezésként értékelte, mert ajánlatkérő csak a ténylegesen benyújtott részvételi jelentkezéseket vehette figyelembe, és a három cég csak közös jelentkezést nyújtott be. Ezt támasztja alá a benyújtás módja - közös csomagolás -, a közös fellépésre irányuló szándéknyilatkozat és a nyilatkozatban a cégekkel kapcsolatban használt többes szám is.
A társulás másik 2 tagjának alkalmasságával kapcsolatban ajánlatkérőnek nem áll módjában a közös jelentkezést megosztani, azt egy egységnek kell tekintenie. Az ajánlatkérő csak a jelentkezést benyújtókat tekinthette jelentkezőnek, és csak az ő alkalmasságukat illetően hozhatott döntést. A közös jelentkezés tagjai külön-külön önálló jelentkezést nem nyújtottak be, így ajánlatkérő csak a közös jelentkezésnek megfelelően vizsgálhatta alkalmasságukat.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő csak a részvételi jelentkezésekben lévő információkat vehette figyelembe, amelyek azt tartalmazták, hogy 3 cég közösen kíván egy ajánlatot benyújtani. Ajánlatkérő számára ez a részvételi jelentkezés nem volt alkalmas, mert az egyik tagja nem teljesítette az előírt feltételeket, ezért hozott olyan döntést, hogy a közös jelentkezés a szerződés teljesítésére nem alkalmas. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérőnek az alkalmatlanságot megállapító döntése megfelel a Kbt. rendelkezéseinek.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmeket a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. november 27.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
