KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0477)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.750/10/2001.
Tárgy: a Sinergy Kft. jogorvoslati kérelme Szentendre Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Sinergy Energiaszolgáltató, Beruházó és Tanácsadó Kft. (1132 Budapest, Váci út 72–74., képviseli: dr. Faludi Zoltán ügyvéd, 1075 Budapest, Madách Imre út 14., továbbiakban: kérelmező) kérelmére a Szentendre Város Önkormányzata (2001 Szentendre, Városhoz tér 1–3., továbbiakban: ajánlatkérő) "hőtermelő rendszer gázmotoros korszerűsítése szállítással, szereléssel, a gázmotor felügyelete, üzemeltetése és karbantartása, továbbá a gázmotorral történő hőenergia-szolgáltatás" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárásban hatáskörének hiányát állapította meg, ezért a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtása nincs halasztó hatállyal a határozat végrehajtására.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2001. november 21-én a Közbeszerzési Értesítő 47. számában – a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontja alapján – a rendelkező részben meghatározott tárgyú részvételi felhívás közzétételével tárgyalásos közbeszerzési eljárást kezdeményezett.
A részvételi felhívás 3. a) pontja alapján a beszerzés tárgya és mennyisége: az ajánlatkérő 100%-os tulajdonában lévő társaság hőtermelő rendszerének gázmotoros korszerűsítése (szállítással, szereléssel, üzembe helyezéssel), a gázmotor felügyelete, üzemeltetése és karbantartása ajánlattevő finanszírozásában, továbbá a gázmotorral történő hőenergia-szolgáltatás.
A tárgyalásos eljárás jogalapját az ajánlatkérő azzal indokolta, hogy az ellenszolgáltatás vagy egyéb szerződéses feltételek meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, amely lehetővé tenné a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását. Ennek oka, hogy nem az ajánlatkérő beruház és finanszíroz, hanem az ajánlattevő. Az ajánlattevő határozza meg azt a műszaki megoldást, amely a legnagyobb haszonnal tud üzemeltetni, hogy azután a hasznot az ajánlatkérővel megossza.
A részvételi felhívás tartalmazta, hogy rész-, illetve többváltozatú ajánlat benyújtására nincs lehetőség. Az ajánlatkérő meghatározta a résztvevőktől kért pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságuk igazolását bizonyító adatokat és tényeket, az alkalmassá, illetve alkalmatlanná minősítés szempontjait.
A megbízni kívánt ajánlattevők keretszáma a felhívás szerint: öt.
A részvételi jelentkezés határidejét a felhívás megjelenésétől számított 26. napban írta elő a részvételi felhívás.
Az ajánlatkérő részvételi dokumentációt is készített, amelyben a részvételi felhívásban a beszerzés tárgyára és mennyiségére előírtakon túl kiegészítést tett az ajánlatkérő számára legnagyobb hozamot biztosító méretű és darabszámú gázmotorok beépítésének igényével.
A fejlesztéssel szemben többek között a következő követelményeket írta elő:
a) A fejlesztéshez önkormányzati forrás, és garancia nem vehető igénybe, a fejlesztés költségráfordításának a nyertes vállalkozás hő- és villamos energia eladásból származó árbevételéből kell megtérülnie a gázmotor élettartama alatt.
b) A fejlesztés valamennyi költségét, továbbá a megvalósítás, a működtetés és a megtérülés teljes kockázatát a nyertes vállalkozás viseli.
c) A nyertes pályázó a fenti vállalkozásából származó eredményét az ajánlatkérővel köteles megosztani, és ajánlatkérő számára bérleti díjat fizetni.
d) A nyertes pályázó köteles megtéríteni az ajánlatkérő által nyújtott szolgáltatásokat.
f) Az ajánlatkérő igénye szerint a nyertes pályázó a szerződést követően vagy felújítja/kicseréli a gázmotort, és megállapodás szerinti áron eladja azt ajánlatkérő részére vagy megállapodás szerinti bérleti díj fejében tovább üzemeltetheti azt vagy az eredeti állapotot állítja helyre.
A kérelmező a Döntőbizottsághoz 2001. november 27-én benyújtott írásbeli kérelmében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában kérte, hogy a Döntőbizottság: ideiglenes intézkedésként függessze fel a megindított közbeszerzési eljárást, állapítsa meg a jogsértés megtörténtét, semmisítse meg az ajánlatkérő részvételi felhívását, szabjon ki bírságot az ajánlattevőre és kötelezze az eljárási díj és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségek viselésére.
Kérelmének indokolásául előadta, hogy az ajánlatkérő és a kérelmező között fennálló szerződéses kapcsolat ellenére ajánlatkérő részvételi felhívást tett közzé tárgyalásos eljárás megindítására, amelynek tárgyára már szerződést kötöttek, illetve az ajánlatkérő 100%-os tulajdonában lévő Városi Szolgáltató Rt. (V. Sz. Rt.) és kérelmező között együttműködési megállapodás jött létre a fűtőmű korszerűsítése tárgyában. Ennek, valamint kérelmező ajánlatának alapján a felek 2001. január 25-én szándéknyilatkozat elnevezéssel vállalkozási szerződést ("Szerződés") kötöttek, melyben a V. Sz. Rt. mint megrendelő megbízta a kérelmezőt mint vállalkozót a tulajdonában lévő fűtőmű területén létesítendő gázmotoros kapcsolt hő- és villamosenergia-termelő beruházás megvalósításával, melynek keretében 2001. március 31-ig a kérelmező lebonyolítja a kivitelezés fővállalkozására kiírandó pályázatot, és ezt követő 10 napon belül a fővállalkozási szerződést is megköti. Az üzembe helyezést követően a kérelmező a beruházásból hőt szolgáltat a V. Sz. Rt. részére egy hosszú távú (10 éves) szerződéscsomag keretében. A szerződéses futamidő lejártával a beruházás tulajdonjoga a V. Sz. Rt. felé átadásra kerül az átadáskor nyilvántartott könyv szerinti értéken, amely 0 Ft. Ajánlatkérő 2001. március 8-i levelében arról tájékoztatta a kérelmezőt, hogy az ajánlatkérő képviselőtestülete 2001. február 22-én rendkívüli zárt ülésen megtárgyalta a kérdést és a 32/2001. (II. 22.) Kt. számú határozata értelmében úgy döntött, hogy mint a V. Sz. Rt. 100%-os tulajdonosa és alapítója magához vonja a távhőszolgáltatás korszerűsítésének ügyét és az ezzel kapcsolatos koncepcionális döntések előkészítését. Ennek indokaként azt jelölte meg, hogy a megkötött megállapodások sértették az önkormányzat érdekeit, de ezen túl jogszabálysértők is voltak, mivel a beruházás kapcsán közbeszerzési eljárást kellett volna lebonyolítania vonatkozó jogszabályok alapján. Kérelmező álláspontja szerint az eljárás azonban nem közbeszerzés-köteles, ezért a megkötött szerződések jogszabá
lyt nem sértenek, azaz ma is hatályosak. Ennek alapján az ajánlatkérő eljárása a verseny tisztaságát és az esélyegyenlőséget sértik.
Az ajánlatkérő a jogorvoslati kérelemre tett észrevételében előadta, hogy a képviselő-testület, figyelemmel a Kbt. 1. § e) pontjára – mivel a Városi Szolgáltató Rt. a távhőszolgáltatásról és távhőszolgáltatási díjak alkalmazásáról szóló 1/2000. (I. 28.) Önk. számú önkormányzati rendeletben foglaltak szerint kizárólagos jogosítvánnyal rendelkezik Szentendre városában a távhőszolgáltatás nyújtásában – közbeszerzési eljárás megindítását határozta el a Városi Szolgáltató Rt. által működtetett hőtermelő rendszer gázmotoros korszerűsítésére szállítással, szereléssel, a gázmotor felügyeletével, üzemeltetésével és karbantartásával, továbbá a gázmotorral történő hőenergia-szolgáltatással. Megjegyezte, hogy a kérelmező által a jogorvoslati kérelemben hivatkozott szándéknyilatkozat, valamint megállapodás érvényességének megállapítása nem a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik, valamint azt is, hogy az önkormányzat értékhatár miatti törvényi kötelezettség nélkül is folytathat közbeszerzési eljárást beszerzések esetén.
Egyéb érdekeltek részéről az ERBE Kft. tett érdemi észrevételt, amelyben kifejtette, hogy a jogorvoslati kérelemben nincs meghatározva az, hogy kérelmező szerint az ajánlatkérő a Kbt. mely rendelkezését sértette meg.
Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mert annak törvényi feltételei nem álltak fenn.
A rendelkezésre álló iratokból és a tárgyaláson tett nyilatkozatokból a Döntőbizottság hatáskörének hiányát állapította meg, ezért a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Kbt. 76. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság hatásköre csak a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslati kérelmek elbírálására terjed ki.
A Kbt. 1. § a) pontja alapján ajánlatkérő a Kbt. hatálya alá tartozik.
A Kbt. 2. § (1) bekezdése alapján az 1. § szerinti szervezet árubeszerzése, építési beruházása, illetve a szolgáltatás megrendelése során, ha annak a 4. § (1) bekezdése szerinti értéke a beszerzés megkezdésekor külön meghatározott összeget eléri vagy meghaladja (a továbbiakban: közbeszerzés), köteles e törvény szabályai szerint eljárni.
A Kbt. 4. § (4) bekezdése a) pontjának rendelkezése szerint az 1. §-ban meghatározott szervezet (3) bekezdés szerinti értékhatár alatti értékű – a központosított közbeszerzés hatálya alá nem tartozó – beszerzése során e törvény szabályai szerint jogosult eljárni.
Az tény, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 1. § szerinti szervezet, de a jogorvoslat tárgyát képező eljárás a Döntőbizottság álláspontja szerint nem közbeszerzés, mert az ajánlatkérő részéről nem jár kiadással, illetve egyéb ellenszolgáltatással.
A beszerzés tárgya jelen eljárásban az ajánlatkérő tulajdonában lévő V. Sz. Rt. által üzemeltetett távfűtési rendszer vállalkozói beruházás keretében történő gázmotoros korszerűsítése, a beépített gázmotor működtetése, felügyelete, karbantartása és felújítása, valamint finanszírozása és hőenergia-szolgáltatása szolgáltatói szerződés keretében.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívásban és a dokumentációban határozottan kifejtette és követelmények formájában előírta, hogy mivel nem az ajánlatkérő beruház és finanszíroz, ezért önkormányzati forrás és garancia nem vehető figyelembe. A fejlesztés költségráfordításának a nyertes vállalkozás hő- és villamos energia eladásából származó árbevételéből kell megtérülnie.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő eljárása továbbá azért sem közbeszerzés, mert követelményei között kifejezetten kinyilvánította igényét a számára legnagyobb hozamot biztosító beruházás műszakilag legkedvezőbb megvalósítására, a vállalkozás eredményéből bérleti díj bevételéhez kíván jutni, valamint megtérítteti a szolgáltatásait. A beruházásból keletkező vagyon a nyertes vállalkozó tulajdonában marad az üzemeltetési szerződés végéig.
A fentiekből következően jelen eljárásban az ajánlatkérő ellenérték fejében nem végez beszerzést, annak tárgyára vonatkozó szerződés részéről ellenszolgáltatási kiadással nem – éppen ellenkezőleg részére bevétellel jár, ezért az eljárást közbeszerzésnek minősíteni nem lehet.
A Kbt. hatálya csak az abban szabályozott beszerzésekre terjed ki. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérőnek és a beszerzés tárgyának egyaránt meg kell felelniük a Kbt. rendelkezéseinek ahhoz, hogy a beszerzési eljárás közbeszerzési eljárásnak minősüljön és az eljárás a Kbt. hatálya alá tartozzon. Ennek alapján az, hogy ajánlatkérő a beszerzéseit tekintve általában a Kbt. hatálya alá tartozik az még önmagában nem teszi az adott beszerzési eljárását a közbeszerzési eljárássá, ugyanis a beszerzést is önállóan kell megvizsgálni. Jelen esetben – az előzőekben kifejtettek alapján – a beszerzés nem tekinthető közbeszerzésnek, így függetlenül attól, hogy a beszerzési eljárást mint közbeszerzési eljárást hirdette meg ajánlatkérő, e beszerzésre a Kbt. hatálya nem terjed ki.
A Döntőbizottság hatásköre a Kbt. 76. § (1) bekezdése szerint csak a közbeszerzési eljárással kapcsolatos jogorvoslati kérelem elbírálására terjed ki.
A Döntőbizottság álláspontját, azaz hatáskörének hiányát támasztja alá a Kbt. preambuluma is. A jogalkotó a törvény megalkotása céljaként – a többi között – az államháztartás kiadásainak ésszerűsítését, a közpénzek felhasználásának átláthatóságát és széles körű nyilvános ellenőrizhetőségének megteremtését tűzte ki célul.
A Kbt. 79. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárására – ha a Kbt. másként nem rendelkezik – az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (a továbbiakban: Áe.) rendelkezéseit kell alkalmazni.
Az Áe. 7. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy a közigazgatási szerv a hatáskörét és az illetékességét az eljárás minden szakaszában hivatalból köteles vizsgálni.
Mivel a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során a Kbt. 76. § (1) bekezdése alapján a hatáskörének hiányát állapította meg, ezért a jogorvoslati kérelmet a Kbt. 88. § (1) bekezdésének a) pontja alapján elutasítja.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. december 27.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
