KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0522)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.681/6/2001.
Tárgy: a Közbeszerzések Tanácsa tagjai által kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Dél-magyarországi Áramszolgáltató Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Dr. Varga Zs. András, dr. Kardkovács Kolos és dr. Berczi Norbert, a Közbeszerzések Tanácsa tagjai által kezdeményezett, a Dél-magyarországi Áramszolgáltató Rt. (6720 Szeged, Klauzál tér 9., képviseli dr. Michna Csaba jogtanácsos, a továbbiakban: ajánlatkérő) "közép- és kisfeszültségű elosztóhálózati transzformátorok beszerzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárást a Döntőbizottság megszünteti.
Az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, az ajánlatkérő írásban és a tárgyaláson tett nyilatkozata alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2001. július 11-én a Közbeszerzési Értesítő 28. számában részvételi felhívást tett közzé tárgyalásos közbeszerzési eljárás megindítására a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontja alapján. A beszerzés tárgyát és mennyiségét a következők szerint határozta meg:
270 db ±30% közép- és kisfeszültségű elosztóhálózati transzformátor szállítása az alapidőszakban 2001. szeptember 1-jétől 2002. április 30-ig, ugyanennyi a 2002. május 1-jétől 2002. december 31-ig terjedő opciós időszakban és a 2003. január l-jétől 2003. augusztus 31-ig terjedő opciós időszakban.
Feszültség és teljesítmény szerinti termékcsoportonként részajánlat volt tehető.
A termékcsoportonkénti (alkalmazhatósági) darabmegoszlás részletezését a dokumentáció tartalmazta mind az alap, mind az opciós időszakokra.
A részvételi felhívás 4. pontja szerint a teljesítés határideje vagy a szerződés időtartama:
– alap: 2001. szeptember 1.–2002. április 30.
– opció 1: 2002. május 1.–2002. december 31.
– opció 2: 2003. január 1.–2003. augusztus 31.
A dokumentáció 7. pontjában az ajánlatkérő meghatározta az alap és az opciós időszakokra vonatkozóan az árképzés módját.
A részvételi jelentkezési határidőben, 2001. július 27-ig az ABB Energir Kft., az Elektro Profi Vállalkozási Kft., az SGB GmbH, a SIEMENS Transzformátor Kft. és a Travill-Ker Kft. nyújtott be részvételi jelentkezést.
Az ajánlatkérő mind az öt jelentkezőt alkalmasnak találta és felkérte ajánlattételre 2001. július 31-én.
Az ajánlatok benyújtási határidejében, 2001. augusztus 6-ig ajánlatot nyújtott be az ABB Energir Kft., a SGB GmbH és a SIEMENS Transzformátor Kft. Mindhárom ajánlattevő tett ajánlatot az opciós időszakokra is.
Az ajánlatkérő az ajánlatokat megvizsgálta, hiánypótlást biztosított, majd lefolytatta a tárgyalásokat. Az eredményhirdetés 2001. augusztus 28-án történt meg, a nyertes ajánlattevő a SIEMENS Transzformátor Kft. lett.
Az ajánlatkérő 2001. szeptember 1-jén kötötte meg a keretszerződést a nyertes ajánlattevővel. A szerződés érvényessége az alap és az opciós időszakokra vonatkozik, meghatározva az opciós időszak árváltozásának módját.
Az ajánlatkérő először 2001. szeptember 3-án küldte meg a Közbeszerzési Értesítő szerkesztőbizottságának (a továbbiakban: Szerkesztőbizottság) a tájékoztató az eljárás eredményéről című anyagot.
A tájékoztató 1. b) pontja szerint a beszerzés tárgya és mennyisége a következő volt: 270 db ±30% közép- és kisfeszültségű elosztóhálózati transzformátor tizenöt termékcsoportban az alapidőszakban 2001. szeptember 1-jétől 2002. április 30-ig, ugyanennyi a 2002. május 1-jétől 2002. december 31-ig terjedő opciós időszakban és a 2003. január 1-jétől 2003. augusztus 31-ig terjedő opciós időszakban.
A tájékoztató 9. pontjában ismertette az ajánlatkérő az ellenszolgáltatás összegét az alapidőszakra, az opciós időszakokra vonatkozó árképzés módját és termékcsoportonként a tervezett keretösszegeket.
A Szerkesztőbizottság 2001. szeptember 13-i levelében az opcióval kapcsolatosan hiánypótlásra visszaküldte a tájékoztatót, az ajánlatkérő azonban a tájékoztató tartalmát a 2001. szeptember 17-i ismételt tájékoztatójában fenntartotta, így a Szerkesztőbizottság következő megjegyzésével jelent meg a tájékoztató a Közbeszerzési Értesítő 2001. október 3-i, 40. számában:
A közbeszerzési eljárás eredményeként a szerződést határozott vagy határozatlan időre lehet kötni. A szerződéses időtartamra vonatkozóan a beszerzés mennyiségét legalább a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 33. § (2) bekezdésében meghatározott pontossággal kell az ajánlatkérőnek megadnia. A tájékoztató 1. b) és 9. pontjaiban leírtakból megállapítható, hogy a beszerzés mennyiségét az ajánlatkérő nem a teljes szerződéses időtartamra, hanem az alapidőszakra és ezen kívül opciós időszakokra határozta meg. A szerződéses időtartamra vonatkozóan a Kbt. 25. §-a értelmében opciós ajánlattételre nincs lehetőség. A beszerzés mennyiségének meghatározása, valamint a szerződéses időtartamra vonatkozó opciós ajánlattételi lehetőség sérti a Kbt. 33. § (2), a Kbt. 73. § (1), a Kbt. 75. § (1) bekezdéseit.
Dr. Varga Zs. András 2001. október 29-én kezdeményezett eljárást. A kezdeményezés szerint az eljárás lefolytatására a Kbt. 79. § (9) bekezdése alapján van lehetőség, mert a jogszabálysértő ajánlati felhívás következtében jogsértő állapot alakult ki. Előadta, hogy az opció, a vételi jog beszerzése nem minősül a Kbt. szerinti árubeszerzésnek, illetve szolgáltatás beszerzésének sem, a vételi jog vagyoni értékű jog. Ebből következően a vételi jog megszerzésére közbeszerzési eljárás nem indítható, ezért az ajánlatkérő nem volt jogosult olyan, a közbeszerzési eljárás eredményéről szóló tájékoztatót közzé tenni, miszerint a közbeszerzési eljárás lefolytatását követően opciós jogot szerzett volna. Ebből következően az opciós időszakban nem mentesül az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás lefolytatásától. Amennyiben annak nyertese az opciós jog kötelezettje lesz, úgy jogával élhet az ajánlatkérő, ellenkező esetben joggyakorlása jogi akadályba fog ütközni.
Dr. Kardkovács Kolos 2001. október 30-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást az ajánlatkérő 2001. október 3-án megjelent "tájékoztató az eljárás eredményéről" című hirdetménye ellen. Indítványozta az eljárás jogszerűségének vizsgálatát, a jogsértés megállapítását, bírság kiszabását. Hivatkozott a Kbt. 33. § (2) bekezdésében foglaltakra, amely szerint a beszerzés mennyiségét az ajánlatkérő oly módon írhatja elő, hogy a legalacsonyabb, illetve a legmagasabb mértéket közli, és kiköti az ettől való eltérés lehetőségét, előírva annak százalékos mértékét.
Aggályosnak tartja a nyolc hónapos időtartamú szerződés további kétszer nyolc hónappal történő meghosszabbítását. Hivatkozik arra is, hogy a vételi jog egyoldalú jognyilatkozattal hozza létre a szerződést, ez ellentétes a Kbt.-vel.
Dr. Berczi Norbert 2001. november 5-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást az ajánlatkérő 2001. október 3-án közzétett "tájékoztató az eljárás eredményéről" című hirdetményével kapcsolatosan. Indítványozta a tájékoztatóban foglaltak jogszerűségének vizsgálatát, a közbeszerzési eljárást lezáró döntés megsemmisítését, mivel az ajánlatkérő a beszerzés tárgyát ugyanazon mennyiségi adatokkal opcionális időszakra is meghatározta, erre pedig a Kbt. 25. §-a és a 33. § (2) bekezdése alapján nincs lehetőség.
A Döntőbizottság a kezdeményezések alapján megindította D.681/2001., D.685/2001. és D.696/2001. számon a jogorvoslati eljárásokat, majd azokat D.681/2001. számon egyesítette.
Az ajánlatkérő észrevételében kérte a kezdeményezések elutasítását, előadta, hogy a Kbt. nem tiltja a vételi jog alkalmazását. A vételi jogot a Ptk. szabályozza, ez kétoldalú jogviszony, mivel a felek megállapodása hozza létre. Csak ezután van joga a vevőnek egyoldalú nyilatkozattal a dolgot megvásárolni. Az opciós időszak nem azt jelenti, hogy a szerződést meghosszabbítják, hanem a szerződés hatálya alatt élnek, vagy nem élnek az opciós joggal. Az alapmennyiségtől független, hogy később lesz-e vásárlás vagy sem. Ezzel nem hoznak senkit sem hátrányos helyzetbe.
A jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson az ajánlatkérő előadta, hogy már a részvételi felhívásban is úgy határozták meg a beszerzés tárgyát, ahogyan az később a tájékoztatóban is szerepelt, a felhívásukat pedig a Szerkesztőbizottság nem kifogásolta. A közbeszerzési eljárásukat a felhívásban foglaltak szerint folytatták le és a szerződést is ennek megfelelően kötötték meg.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem vitás, hogy az ajánlatkérő a Kbt. előírásaitól (33. §) eltérően határozta meg a beszerzés tárgyát. Azzal, hogy a tervei szerinti árubeszerzésnek csupán egyharmadát jelölte meg, mind a szerződés teljesítésének időtartamát, mind a mennyiségét illetően bizonytalan helyzetbe hozta az ajánlattevőket.
Az ajánlatkérő részvételi felhívását azonban a Szerkesztőbizottság nem kifogásolta, hiánypótlásra nem küldte azt vissza, hanem azt a Közbeszerzési Értesítőben 2001. július 11-én közzé tette, és megjegyzéssel sem látta el a hirdetményt. Így ezt követően az ajánlatkérő a felhívásnak megfelelően folytatta le a közbeszerzési eljárását, ennek során sem a felhívását, sem a kiadott dokumentációt nem módosította. A megkötött szerződés is megfelel a felhívásban foglaltaknak. A tájékoztatóban közölt, a beszerzés tárgyára, mennyiségére vonatkozó adatok is megegyeznek a részvételi felhívás 3. pontjában foglaltakkal, tehát a kezdeményezők által jogsértőnek talált előírások már a felhívásban szerepeltek, azaz nem a tájékoztató megjelentetésével, annak tartalmával, hanem a felhívás tartalmának meghatározásával követette el a kezdeményezésekben meghatározott jogsértést az ajánlatkérő. A részvételi felhívást azonban a kezdeményezők szerkesztőbizottsági megjegyzés hiányában nem támadták.
Dr. Varga Zs. András kezdeményezésében hivatkozik arra, hogy az eljárás lefolytatására a Kbt. 79. § (9) bekezdésében foglaltak alapján van lehetőség, mert a jogszabálysértő ajánlati felhívás következtében jogsértő állapot alakult ki.
A Kbt. 79. § (2) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul.
E szakasz (7) bekezdése szerint az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A Kbt. 79. § (8) bekezdése kimondja, hogy a (7) bekezdés szerinti határidő lejártának kiszámításakor a jogsértő esemény bekövetkezésének kell tekinteni
a) jogellenes tartalmú felhívás illetőleg dokumentáció esetén az ajánlattételi, illetve részvételi jelentkezési határidő lejártát,
b) az előírt határidőnél később közzétett hirdetmény esetén a hirdetmény megjelenését,
c) közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetén a szerződés megkötését.
A Kbt. 79. § (9) bekezdése szerint a jogorvoslati eljárást azonban a jogsértő eseménnyel előidézett állapot fennállása esetén a (8) bekezdésben meghatározott időpont előtt is meg lehet indítani.
A Döntőbizottság szerint a Kbt. 79. § (9) bekezdésében foglalt rendelkezést tehát akkor kell figyelembe venni és alkalmazni, ha a (8) bekezdés szerinti jogsértéssel kapcsolatos kezdeményezés már az ott meghatározott időpontok előtt benyújtásra kerül.
Jelen esetben a részvételi felhívás 2001. július 11-én jelent meg, a részvételi jelentkezési határidő 2001. július 27-én járt le, az ajánlati felhívás 2001. július 31-én került megküldésre az ajánlattételre felhívottak részére, az ajánlattételi határidő 2001. augusztus 6-án járt le. A kezdeményezés azonban nem a részvételi jelentkezési, illetve az ajánlattételi határidő lejárta előtt történt, így a Kbt. 79. § (8) bekezdés a) pontja alapján a 79. § (9) bekezdés alkalmazásának nincs helye. Értelemszerűen a Kbt. 79. § (8) bekezdés b) pontjára tekintettel sincs helye a (9) bekezdés alkalmazásának.
Nem alkalmazható a (9) bekezdés a Kbt. 79. § (8) bekezdés c) pontjára figyelemmel sem, azaz arra tekintettel, hogy dr. Varga Zs. András szerint az opciós időszakban az ajánlatkérő nem mentesül az újabb közbeszerzési eljárás lefolytatásától.
A Döntőbizottság eljárásjogi akadályra figyelemmel nem tudta vizsgálni a részvételi felhívás opcióra vonatkozó előírásait. Nincs arra a jelenlegi szabályozás mellett jogi lehetőség, hogy a tájékoztató az eljárás eredményéről szóló hirdetmény közzététele kapcsán a részvételi felhívás a vizsgálat tárgyát képezze, figyelemmel a jogvesztő határidőre. Az ajánlatkérő a részvételi felhívásban meghatározott tárgyra folytatta le a közbeszerzési eljárást, annak eredményeként a szerződést már megkötötte. Ennek a szerződésnek az érvényességét, teljesítését a Kbt. 76. § (2) bekezdése alapján Döntőbizottság nem vizsgálhatja.
A Kbt. 79. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárására – ha e törvény másként nem rendelkezik – az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (a továbbiakban: Áe.) – rendelkezéseit kell alkalmazni.
Az Áe. 14. § (2) bekezdése szerint a közigazgatási szerv a hivatalból indított vagy folytatott eljárást – ha a megindításra vagy a folytatásra okot adó körülmény már nem áll fenn – megszünteti.
A fentiek alapján a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást megszüntette.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban felmerült költségek viseléséről a rendelkező részben foglaltak szerint határozott, figyelemmel a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontjára.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2001. december 7.
Dr. Bankó Ágnes s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
