KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0775)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.743/14/2001.
Tárgy: a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke által kezdeményezett jogorvoslati eljárás az Adó- és Pénzügyi Ellenőrzési Hivatal közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) által az Adó- és Pénzügyi Ellenőrzési Hivatal (1054 Budapest, Széchenyi u. 2., képviseli: dr. Mészáros Tünde ügyvéd, 1056 Budapest, Belgrád rkp. 11. II/1., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Az APEH adóigazgatási tevékenységét korszerűsítő számítástechnikai fejlesztések kivitelezése, üzemeltetése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból indított jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottság megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontját, ezért ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított közbeszerzési eljárást indító és azt követő döntéseit megsemmisíti.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele, a tárgyaláson tett nyilatkozatok alapján a következő tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2001. november 16-án a Döntőbizottság elnöke részére megküldött tájékoztatása szerint hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást indított a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján, amelyek tárgyát és mennyiségét az ajánlati felhívásban az alábbiak szerint határozta meg: az APEH adóigazgatási tevékenységét korszerűsítő számítástechnikai fejlesztések kivitelezése, üzemeltetése, igény szerint új fejlesztések indítása, meglévő rendszerek karbantartása, a számítástechnikai fejlesztéseknek az APEH rendszerébe integrálása, az APEH adóigazgatási tevékenységével összefüggő számítástechnikai ügyvitelszervezés, az APEH dolgozóinak oktatása és továbbképzése, elsősorban a számítástechnika területén az új fejlesztések megismerése és alkalmazása céljából, szakemberek rendelkezésre bocsátása meghatározott tanácsadói és szakértői, valamint egyéb számítástechnikai és rendszerüzemeltetési feladatokra, közreműködés az APEH adatfeldolgozó tevékenységének támogatásában.
Az ajánlatkérő tájékoztatása szerint a tárgyalásra meghívni kívánt szervezet a Pillér Pénzügyi és Számítástechnikai Kft. (a továbbiakban: Pillér Kft.).
Az eljárásfajta választását a tájékoztatásban és az ajánlati felhívásban az ajánlatkérő azzal indokolta, hogy a Pillér Kft. a beszerzés tárgyaként meghatározott tevékenységre kizárólagos jogosultsággal rendelkezik. Ezt megalapozza egyrészt az a tény, hogy a Pillér Kft. az ajánlatkérő nem adózással kapcsolatos, de annak ügyviteli rendszerével szorosan összefüggő tevékenysége ellátására alakult, annak százszázalékos tulajdonosa az ajánlatkérő, másrészt az, hogy a Pillér Kft. speciális jogosítványokkal rendelkezik mint az ajánlatkérő saját kft.-je, olyan információk birtokában van, amelyek segítik a teljesítést, és amelyek külső cégekkel nem oszthatók meg. Biztonsági okokból a feladatok egy része külső céggel nem végeztethető el, más cég csak részfeladatok ellátására lenne alkalmas. Az ajánlatkérő számára fontos szempont az adótitok védelme, ezzel a megoldással nem sérül az adat- és információbiztonság.
A megküldött ajánlati felhívás szerint az első tárgyalás és az ajánlat benyújtásának időpontja 2001. november 19.
Az eredményhirdetés időpontja a tárgyalást követően, szerződéskötés az eredményhirdetést követő 8. napon történik. Az ajánlati felhívás 8. pontja szerint az ajánlatkérő a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás szempontja alapján kívánta elbírálni az ajánlatot.
Az ajánlattételre felkért Pillér Kft. 2001. november 19-én az ajánlatát benyújtotta, az ajánlatkérő a tárgyalást lefolytatta. Megállapította az ajánlatkérő, hogy az ajánlat megfelelő, a keretszerződés 2002. január 1-jétől 2002. december 31-ig aláírható 1 milliárd forint összegben.
A Döntőbizottság elnöke 2001. november 26-án jogorvoslati eljárást kezdeményezett ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen, és a Kbt. 79. § (5) bekezdése alapján a Döntőbizottság hivatalból történő eljárását megindította. A kezdeményező irat indokolása szerint a rendelkezésre bocsátott iratokból a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja feltételeinek fennállása nem állapítható meg egyértelműen. Indítványozta a közbeszerzési eljárás jogalapjának és az ajánlati felhívás jogszerűségének vizsgálatát. A jogsértésről történő tudomásszerzés időpontjaként 2001. november 16-át, az ajánlati felhívás részére történő megküldésének napját jelölte meg.
Az ajánlatkérő észrevételében a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontján alapuló hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárását jogszerűnek tartotta, kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Előadta, hogy a beszerzés tárgya kizárólag az ajánlatkérő adóigazgatási tevékenysége körébe tartozó, stratégiai informatikai fejlesztésének keretében megvalósuló projektek és azok továbbfejlesztése. Az adóigazgatási tevékenység a 4/1996. (I. 24.) PM rendelet alapján szolgálati titoknak minősül. Az adatvédelem biztosítása, ellenőrzése, valamint a feladatok informatikai ellátása körében végzett folyamatos fejlesztő tevékenysége a szoftverek szerzői joga tekintetében megalapozza a Pillér Kft. kizárólagos jogosultságát. Az ajánlatkérő a szolgálati titokként nevesített adatok védelmét kizárólag olyan szervezet által tudja biztosítani, amelynek működését, belső szabályzatait maga határozza meg, ezért ezen feladatok elvégzése külső vállalkozókkal nem lehetséges.
Előadta, hogy az üzemeltetésre azért kizárólag a Pillér Kft. képes, mivel a számítógépes rendszer a tulajdonában van.
A Döntőbizottság rendelkezésére bocsátotta az ajánlatkérő a Pillér Kft.-vel 2001. évre megkötött keretszerződés alapján létrejött szerződéseket. Közölte továbbá az ajánlatkérő, hogy a beszerzés tárgyát képező, 2002. évre vonatkozó keretszerződés alapján végzendő munkák a megküldött szerződésekben foglalt, a korábbi években megkezdett és folyamatban lévő feladatok ellátására vonatkoznak.
Tájékoztatta a Döntőbizottságot, hogy a jogorvoslati eljárásra tekintettel a keretszerződés megkötése nem történt meg.
A Pillér Kft. előadta, hogy az ajánlatkérővel korábban megkötött szerződésekben a szoftverek vonatkozásában a szerzői jogukat fenntartották.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a Döntőbizottság elnökének kezdeményezése megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárásra vonatkozó megengedő rendelkezéseket a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni.
A Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálnia, hogy a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerinti feltételek fennállnak-e az ajánlatkérő által indított tárgyalásos eljárásban.
Az ajánlatkérő a Pillér Kft. szerzői jogának, illetve az adó- és szolgálati titoknak a védelmére mint a kizárólagos jogot megalapozó feltételekre hivatkozott.
A szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény (a továbbiakban: Szjt.) 1. § (2) bekezdés c) pontja alapján a szerzői jogi védelem alá tartozik a számítógépi programalkotás és a hozzá tartozó dokumentáció (a továbbiakban: szoftver) akár forráskódban, akár tárgykódban vagy bármilyen más formában rögzített minden fajtája, ideértve a felhasználói programot és operációs rendszert is.
E törvény szerint a szerzői jog azt illeti meg, aki a művet megalkotta. Az Szjt. 16. § (1) bekezdése szerint a szerzői jogi védelem alapján a szerzőnek kizárólagos joga van a mű anyagi formában és nem anyagi formában történő bármilyen felhasználására és minden egyes felhasználás engedélyezésére. E törvény eltérő rendelkezése hiányában a felhasználásra engedély felhasználási szerződéssel szerezhető.
A számítógépes programalkotásra (szoftver) vonatkozó rendelkezések között az Szjt. 59. § (1) bekezdése szerint eltérő megállapodás hiányában a szerző kizárólagos joga nem terjed ki a többszörözésre, az átdolgozásra, a feldolgozásra, a fordításra, a szoftver bármely más módosítására – ideértve a hiba kijavítását is –, valamint ezek eredményének többszörözésére annyiban, amennyiben e felhasználási cselekményeket a szoftvert jogszerűen megszerző személy a szoftver rendeltetésével összhangban végzi.
Az Szjt. 1999. szeptember 1-jén lépett hatályba, rendelkezéseit a hatálybalépését követően megkötött felhasználási szerződésekre kell alkalmazni.
Az 1969. évi III. törvény, amely az Szjt. hatályba lépése előtt szabályozta a szerzői jogot, szintén védelemben részesítette a számítógépes programalkotásokat és a hozzájuk tartozó dokumentációkat (szoftvereket). Tartalmazta, hogy a mű bármely felhasználáshoz – ha a törvény eltérően nem rendelkezik – a szerző hozzájárulása szükséges.
Az ajánlatkérő nyilatkozata alapján a beszerzés tárgyaként meghatározott szoftverfejlesztéssel, illetve a szoftverek használatának oktatásával, megismertetésével kapcsolatos tevékenység esetében a fejlesztendő korábbi szoftvereket a Pillér Kft. készítette.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson, majd két alkalommal írásban is felhívta az ajánlatkérőt arra, hogy a Pillér Kft. szerzői jogi védelmen alapuló kizárólagos jogosultságát igazolja. Az ajánlatkérő erre a felhívásra küldte meg a Döntőbizottságnak a 2001. évi keretszerződés alapján létrejött szerződéseket, és nyilatkozott, hogy a fejlesztésekhez kapcsolódó szerzői jogot nem kell védeni, hiszen a Pillér Kft. az ajánlatkérő része, csak szervezetileg egy speciális egysége, a szerzői jog automatikusan az ajánlatkérő – mint a Pillér Kft. tulajdonosa – birtokába kerül.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által becsatolt szerződések tárgya különböző szoftverek továbbfejlesztése, karbantartása. Ezek egy részét a szerződés szerint nem a Pillér Kft. fejlesztette ki, a többi program esetében sem állapítható meg a szerződésekből, hogy azokat ki alkotta és mikor. A Döntőbizottság rendelkezésére bocsátott szerződések nem tartalmaznak olyan rendelkezéseket, amelyekből megállapítható lenne, hogy azok tárgya olyan program, amelyet a Pillér Kft. alkotott, és ezekre vonatkozóan a Pillér Kft. másnak nem adott a felhasználásra engedélyt, illetve az Szjt. 59. §-ában meghatározottak szerint a kizárólagos jogosultságát kifejezetten kikötötte volna, és így csak a Pillér Kft. képes ezen szerződéseket teljesíteni.
A Pillér Kft. – még ha kizárólagos tulajdonosa is az ajánlatkérő – önálló jogi személy, a szerzői jog vonatkozásában is önálló jogalany. A megalkotott művel az ajánlatkérő – a Pillér Kft. tulajdonosa, egyben felhasználó – csak a jogszabályi előírások, illetve a Pillér Kft.-vel kötött szerződések keretei között rendelkezhet. A Pillér Kft.-nek éppen a szerzői jogán alapuló védelem biztosíthat kizárólagos jogosultságot a közbeszerzés tárgyát képező munkák elvégzésére, a szoftverek továbbfejlesztésére. Ennek hiányban nincs, ami megalapozza a Pillér Kft. kizárólagos jogosultságát.
A Döntőbizottság számára a fentiek szerint az ajánlatkérő nem igazolta azt, hogy az ajánlattételre felhívott Pillér Kft. az ajánlati felhívásban meghatározott tevékenységekre szerzői joga alapján kizárólagos jogosultsággal rendelkezik, mivel a Pillér Kft. szerzői jogát megalapozó dokumentumokat, szerződéseket a Döntőbizottság felhívására sem csatolta be.
A rendelkezésére álló bizonyítékok alapján a Döntőbizottság a fentiek szerint nem látta bizonyítottnak azt, hogy a beszerzés tárgyaként ismertetett szoftverfejlesztések vonatkozásában szerzői joga alapján csak a Pillér Kft. képes a szerződés teljesítésére.
Hivatkozott arra is az ajánlatkérő, hogy a közbeszerzési eljárás jogszerűségét megalapozó kizárólagos jog nemcsak egy szerzői jogvédelem kategóriájába tartozó szellemi termékhez fűződik, hanem a Pillér Kft. 1992. óta megalapozott speciális helyzetéhez is. Az ajánlatkérő egyszemélyes gazdasági társaságát, a Pillér Kft.-t a 3579/1991. számú kormányhatározat alapján azzal a céllal hozták létre, hogy az ajánlatkérő belső fejlesztéseit elvégezze. Megalakulása óta speciális helyzetben van ez a cég, hiszen minden belső információval rendelkezik a fejlesztések elvégzéséhez anélkül, hogy azok szolgálati titok tartalma sérülne. Más cég ilyen jogosítvánnyal nem rendelkezik, ilyen jogot nem szerezhet, a fejlesztéshez szükséges szolgálati titok körébe tartozó bizalmas információ birtokába nem juthat, így egy nyílt közbeszerzési eljárásban más ajánlattevő ajánlatot nem tud tenni. Megalapozott tehát a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára történő hivatkozás akár a kizárólagos jogok védelme, akár a műszaki-technikai sajátosságok tekintetében, mert a Pillér Kft. speciális helyzete ezt indokolja.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az adótitok, a szolgálati titok védelme, a Pillér Kft. speciális helyzete önmagában nem alapozza meg a Pillér Kft. kizárólagos jogosultságát a szerződés teljesítésére az alábbiak szerint.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerzés tárgyának meghatározása nem tartalmaz olyan speciális előírásokat, amelyek alapján más ajánlattevő nem tud ajánlatot tenni, szolgálati titoknak minősülő bizalmas információk ismerete az ajánlati felhívás alapján nem szükséges az ajánlattételhez. Az már a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés teljesítését érinti, hogy a fejlesztésekhez a nyertes ajánlattevőnek szüksége van szolgálati titoknak minősülő adatokra, információkra.
Az államtitokról és a szolgálati titokról szóló 1995. évi LXV. törvény (a továbbiakban: Tvt.) 12. § (1) bekezdése alapján, ha állami szerv a feladatának végrehajtásához más közreműködését veszi igénybe, és ehhez a közreműködőnek a minősített adatba való betekintése szükséges, erre a minősítő ad engedélyt. Jelen esetben tehát adható engedély a 12. § (2) bekezdésében meghatározott feltételek fennállása esetén más közreműködőnek is a minősített adatba való betekintésre, ha az állami szerv feladatának végrehajtása során igénybe veszi a közreműködését.
A Döntőbizottság szerint e jogszabályi előírás nem zárja ki eleve azt, hogy bármely ajánlattevő, nyertessége esetén hozzájusson a teljesítéshez, a fejlesztéshez szükséges minősített adatokhoz. Ez a rendelkezés nem zárja ki tehát azt, hogy a Pillér Kft.-n kívül más is engedélyt kapjon a közreműködésre.
Hivatkozott arra az ajánlatkérő, hogy ő a Pillér Kft.-nek kizárólagos tulajdonosa, maga határozza meg a Pillér Kft. belső működési rendjét, belső szabályzatait és így általa ellenőrzött a működése. A Döntőbizottság szerint ez a körülmény nem alapozza meg azt, hogy csak ez a társaság jogosult kizárólagosan az adótitoknak, szolgálati titoknak minősülő minősített adatok kezelésére.
A Tvt. tartalmaz ugyanis rendelkezéseket a minősített adat védelmére vonatkozóan, meghatározva a minősített adat megismerésére jogosultaknak, a titokbirtokos szerv vezetőjének kötelezettségeit, feladatait. A minősített adatba való betekintésre vonatkozó engedély megadása előtt köteles a minősítő meggyőződni arról, hogy a minősített adat védelméhez szükséges jogszabályban előírt feltételeket a közreműködők megteremtették-e.
Az ajánlatkérő előtt sem ismert olyan jogszabályi előírás, amely alapján az adótitok, a szolgálati titok védelmére tekintettel csak a Pillér Kft. lenne jogosult ellátni a beszerzés tárgyaként meghatározott tevékenységeket, és ennek alapján csak e cég képes teljesíteni a szerződést. Ezt a körülményt más dokumentummal sem igazolta az ajánlatkérő.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy ajánlatkérő jogsértő módon alapította a közbeszerzési eljárást a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára.
Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a rendelkező részben foglalt jogsértést állapította meg a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján és ezért ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított közbeszerzési eljárást indító és azt követő döntéseit a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján megsemmisítette.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során felmerült költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint határozott.
A Döntőbizottság nem alkalmazott bírságot a jogsértő ajánlatkérővel szemben, mivel az érintett eljárást indító és azt követő ajánlatkérői döntések megsemmisítésével a jogsértés orvosolható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. január 4.
Dr. Bankó Ágnes s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos
