KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1841)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.796/14/2001.
Tárgy: az Építési Vállalkozók Országos Szakszövetsége kérelmező jogorvoslati kérelme és Morvayné dr. Vígh Katalinnak a Közbeszerzések Tanácsa tagja eljárás kezdeményezése az Adó- és Pénzügyi Ellenőrzési Hivatal közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság Morvayné dr. Vígh Katalin a Közbeszerzések Tanácsának tagja (1051 Budapest, Roosevelt tér 7–8., a továbbiakban: kezdeményező) eljárás kezdeményezésének, amelyet az Adó- és Pénzügyi Ellenőrzési Hivatal (1054 Budapest, Széchenyi út 2., képviseli:
dr. Mészáros Tünde ügyvéd 1056 Budapest, Belgrád rkp. 11., a továbbiakban: ajánlatkérő) "új oktatási központ létesítése, működő oktatási épület átalakítása, felújítása és új pihenőpark kialakítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. tv. (továbbiakban: Kbt.) 33. § (5) bekezdését és a 44. § (4) és (5) bekezdését és ezért megsemmisíti ajánlatkérő részvételi felhívását.
A Döntőbizottság az Építési Vállalkozók Országos Szakszövetsége (1013 Budapest, Döbrentei tér 1., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét – ügyfélképességének hiánya miatt – elutasítja.
A felek viselik az eljárással felmerült költségeiket.
A határozat ellen fellebbezésnek nincs helye.
A határozat felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel lehet kérni a fővárosi Bíróságtól. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2001. december 5-i 49. számában (9325) tette közzé részvételi felhívását nyílt előminősítéses eljárás megindítására.
A felhívás 3. pontja szerint:
"3. a) A beszerzés tárgya és mennyisége:
aa) az APEH Oktatási Igazgatóság területén, Budapest III., Királyok útja 317., hrsz. 63649, új oktatási központ létesítendő. Az épület nettó szintterülete 7405 m2. Az oktatási helyiségek mellett 146 fő részére lakóegységek kerülnek kialakításra, és 47 fő befogadóképességű előadóterem készül büfével.
Az épületben kialakítandó a létesítmény önálló installációs rendszere a biztonsági és informatikai hálózat kiépítésével együtt. Az épület részben alápincézett.
ab) Az APEH Oktatási Igazgatóság területén, Budapest II., Királyok útja 319., működő oktatási épület átalakítandó, illetve felújítandó és 500 adagos konyha létesül. Az épület elektromos és gépészeti rendszere teljeskörűen korszerűsítendő, biztonsági és informatikai hálózat az új igényeknek megfelelően kiépítendő.
Az épület nettó szintterülete 4519 m2.
ac) Az Oktatási Központ meglévő és új épületével szemben, a Királyok útja bal oldalán lévő telken – hrsz.: 63664/2 – új pihenőpark alakítandó ki, ahol a parkolási lehetőség is biztosítandó. A terület nagysága: 3305 m2."
A beszerzés összértékét ajánlatkérő 2 821 300 E Ft-ra becsülte, ebből az új épület értékét 1 851 250 E Ft-ra, a meglevő épület átalakítását 677 850 E Ft-ra, a pihenőpark létesítését 132 200 E Ft-ra tette.
Ajánlatkérő a felhívása 9. pontjában határozta meg a részvételre jelentkezőktől, illetve a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozóktól a szerződés teljesítésére való alkalmasságuk igazolására kért adatokat és tényeket. A 9. pontban kért adatok körében a pénzintézeti nyilatkozaton és az előző 3 év mérlegén kívül a 3–5. francia bekezdésben az alábbiak szerint kért nyilatkozatot a jelentkezőktől:
"– nyilatkozat a 2001. évre vonatkozó, előzetes főbb üzleti mutatókra vonatkozóan a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontja alapján az alábbi tartalommal: befektetett eszközök, forgóeszközök, saját tőke, hosszú és rövid lejáratú kötelezettségek, belföldi értékesítés nettó árbevétele, adózás előtti eredmény,
– nyilatkozat az előző 3 év teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának
– építési, kivitelezési – fogalmáról a Kbt. 44. § (1) bekezdés c) pontja szerint,
– előző 3 évi építési, kivitelezési tevékenységre vonatkozó teljes forgalmáról szóló nyilatkozatában közölt adatoknak tartalmaznia kell a saját, illetve alvállalkozói munka mértékét az egyes projektekben a Kbt. 44. § (1) bekezdés c) pontja alapján."
Ajánlatkérő a műszaki alkalmasság igazolására öt követelményt határozott meg, az első az alábbi volt:
"az előző 3 év legjelentősebb – építési, kivitelezési – szolgáltatásainak (felújítás), illetve az elmúlt 5 év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével a Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontja szerint, legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje, a szerződést kötő másik fél megnevezése, valamint a saját, illetve alvállalkozói munka mértékét az egyes projektekben. Nyilatkozzon továbbá a jelenleg folyamatban lévő kivitelezési munkáiról, azok megnevezésével, befejezési határidejének megjelölésével".
Kérte továbbá az ajánlattevők rendelkezésére álló személyi és tárgyi feltételeiknek, valamint minőségbiztosítási rendszerüknek az ismertetését.
Ajánlatkérő a felhívása 10. a) pontjában az alábbiak szerint határozta meg a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjait:
"Pénzügyi alkalmasság:
– részvételre jelentkező pénzügyi és gazdasági helyzete, fizetési kötelezettségek teljesítése, gazdálkodás eredményessége,
– jelentős vagy többszöri sorban állás számlával szemben nem volt,
– a részvételre jelentkező éves nettó árbevétele, összemérhetősége a munka volumenével, az árbevételen belül az építési és rekonstrukciós munkák éves nagysága,
– likviditás gyorsráta = forgóeszköz/rövid lejáratú kötelezettség – készlet,
– adósságállomány aránya = hosszú lejáratú kötelezettség/hosszú lejáratú kötelezettség + saját tőke.
Műszaki alkalmasság:
– a részvételre jelentkező utóbbi 5 éven belüli építési, kivitelezési referenciái,
– a részvételre jelentkező által megnevezett, kivitelezésért felelős személyek iskolai végzettsége, kivitelezési tapasztalatai, valamint referenciái,
– a műszaki-technikai felszereltség leírása és előírt mértéke,
– minőségbiztosítási rendszer megléte és annak igazolása a Kbt. 44. § (2) bekezdés g) pontja szerint."
Ajánlatkérő a felhívása 10. b) pontjában az alábbi alkalmatlansági szempontokat határozta meg:
"– a részvételre jelentkező pénzügyi és gazdasági helyzete nem stabil: tartósan nem tett eleget fizetési kötelezettségeinek vagy gazdálkodása az utóbbi 2 év (1998., 1999.) bármelyikében veszteséges volt,
– utóbbi 2 évben 60 napot meghaladó sorban állás volt számlájával szemben,
– referenciáiban nincs önálló kivitelezésű, 2500 M Ft nettó összeget elérő vagy meghaladó értékű építési vagy olyan, amelyet konzorciumban, a konzorcium vezetőjeként valósított meg, és az utóbbi 3 évben (1999., 2000., 2001.) adott át,
– ha tervezésre, fővállalkozásra és generálkivitelezésre vonatkozó – bármely nemzeti rendszerben akkreditált (például MSZ ISO 9000 sorozatszámú) – tanúsító által tanúsított minőségbiztosítási rendszerrel nem rendelkezik,
– amennyiben az értékesítés nettó árbevétele az 1999., 2000., 2001. években nem éri el átlagosan az évi 15 milliárd forintot és 2001. évben a rekonstrukciós munkák értéke kevesebb mint 8 milliárd forint,
– jelen szerződés tárgyára létesítményi felelősként ajánlattevő az 51/2000. (VIII. 9.) FVM–GM–KöViM rendelet szerinti szakképesítésű és legalább 10 év szakmai, 5 év vezetői gyakorlatú vezetőt nem tud biztosítani,
– a teljesítésbe bevonni kívánt saját műszaki és alkalmazotti létszáma nem éri el a 200 főt, és ebből a felsőfokú végzettségűek aránya 40% alatti,
– a likviditási ráta értéke nagyobb mint 1,
– az adósságállomány aránya nagyobb mint 0,5."
Ajánlatkérő a részvételi jelentkezéshez jelentkezési segédletet is összeállított.
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2001. december 19-i 51. számában (10035) módosította a részvételi felhívását. Az alkalmasság elbírálási szempontjait megállapító 10. a) pont 4. francia bekezdésében meghatározott likviditási gyorsráta kiszámítási módját az alábbiak szerint módosította: "Likviditási gyorsráta = forgóeszközök – készletek/rövid lejáratú kötelezettségek."
Szintén módosította az alkalmatlansági szempontokat meghatározó 10. b) pont 8. francia bekezdésében megállapított a likviditási ráta értékét az alábbiak szerint:
"A likviditási ráta értéke kisebb mint 1."
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő ugyanezen számában (10036) helyesbítette is részvételi felhívását, mely szerint a beszerzés tárgyának a meghatározásánál a 3. a), aa) pontjában az előadóterem befogadóképessége 470 fő.
A kérelmező 2001. december 17-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, melyben kérte jogsértés megállapítását és ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését.
A tárgyaláson kiegészített kérelmében előadta, hogy a Kbt. 79. § (3) bekezdése alapján ügyfélképességgel rendelkezik, mert mint érdekképviseleti szervnek feladata az értékesítési piacon jelen lévő gazdálkodó szervezetek érdekeinek az érvényesítése és több tagszervezet fordult hozzá ilyen kéréssel szóban.
Csatolta az alapszabályát és előadta, hogy ugyan konkrétan jogorvoslati eljárás indítására vonatkozó rendelkezést nem tartalmaz, azonban a szakszövetség célját és feladatát meghatározó 2.1. és 2.2. pont kimondja, hogy képviseli tagjai érdekeit.
Álláspontja szerint ajánlatkérő oly magas mértékű és egyidejű, ugyanakkor ellentmondó feltételeket határozott meg, amelyeknek megítélése szerint önmagában egy vállalkozó sem felelne meg.
Konkrétan kifogásolta a felhívás azon rendelkezéseit, mely szerint alkalmatlannak minősül az a jelentkező, aki nem rendelkezik tervezésre vonatkozó minőségbiztosítási rendszerrel, 2001. évben nincs legalább 8 milliárd Ft értékű rekonstrukciós munkája, a felsőfokú végzettségű alkalmazottainak aránya nem éri el 40%-ot. Megítélése szerint ilyen nagyságú építési beruházás esetén 45–50 fő felsőfokú végzettségű szakember elegendő.
Sérelmezte, hogy a felhívás 10. b) pontjának az első francia bekezdésében az utóbbi 2 évnek ajánlatkérő az 1998. és az 1999. évet jelölte meg, majd ezt követően a harmadik francia bekezdésben utóbbi 3 évként az 1999., 2000., 2001. évet jelölte meg, amely ellentmondásos.
A jogorvoslati kérelmének a likviditási gyorsráta kiszámításának módjára és mértékére vonatkozó részét – a részvételi felhívás időközbeni módosítására tekintettel – visszavonta.
2001. december 22-én kezdeményezett hivatalból jogorvoslati eljárást Morvayné dr. Vígh Katalin a Közbeszerzések Tanácsának tagja.
Előadta, hogy a kérelmező hívta fel a figyelmét 2001. december 13-án ajánlatkérő részvételi felhívására és annak áttanulmányozása alapján álláspontja szerint a 10. b) pontban meghatározott alkalmatlanná minősítési szempontok vonatkozásában felmerül azok túlzott mértéke, illetőleg a piachoz jutást korlátozó jellege. Ebben a körben utalt a tervezésre vonatkozó minőségbiztosítási rendszer előírásaira, a 2001. évre vonatkozó 8 milliárd Ft-os rekonstrukciós munka igazolására, a felsőfokú alkalmazottak legalább 40%-os arányára.
Jogorvoslati kezdeményezésében kérte, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg ajánlatkérő részvételi felhívásának a pénzügyi, műszaki és gazdasági alkalmasságra és alkalmatlanságra vonatkozó követelményeinek jogszerűségét és amennyiben azok a Kbt. szabályaival ellentétesek, állapítsa meg a jogsértést és hozzon ideiglenes intézkedést a közbeszerzési eljárás felfüggesztéséről.
Ajánlatkérő írásbeli és szóbeli észrevételében bejelentette, hogy a fentiekben idézettek szerint a részvételi felhívásának a likviditási rátára vonatkozó részét módosította, így megítélése szerint a jogorvoslati kérelem, illetőleg kezdeményezés e részben okafogyottá vált, egyebekben pedig a kérelmek elutasítását kérte.
Ajánlatkérő elsődlegesen a kérelmező ügyfélképességének a hiányára hivatkozott. Álláspontja szerint az alapszabály rendelkezései ezt nem alapozzák meg, a tagszervezetek pedig nem írásban kezdeményezték a jogorvoslati eljárás megindítását.
Előadta, hogy a felhívását a Kbt. rendelkezéseinek és az általános gyakorlatnak megfelelően határozta meg. Hivatkozott arra is, hogy ennél szigorúbb alkalmassági, illetőleg alkalmatlansági követelményeket megállapító felhívását egyrészt korábban nem támadták meg, másrészt abban az eljárásban több olyan ajánlattevő is volt, aki megfelelt a követelményeknek.
A pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására kért nyilatkozatokkal kapcsolatban az alábbiakra hivatkozott:
– a felhívása 9. pontjának harmadik francia bekezdésében a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontja alapján kért nyilatkozatot. Ez a d) pont az értelmezése szerint épp azt teszi lehetővé, hogy az előző pontokban konkrétan meg nem jelölteken kívül egyéb, a fizetőképesség megállapítására alkalmas egyéb nyilatkozatot kérjen. Az általa kért főbb üzleti mutatók pedig – figyelemmel a részvételi jelentkezés határidejére is – tükrözik a jelentkező 2001. évi gazdasági, pénzügyi helyzetét, annak alakulását. Ennek hiányában csak a 2000. év végéig ismerhetné meg a jelentkező pénzügyi, gazdasági helyzetét, pedig abban 2001-ben, főként az év végére jelentős változások is bekövetkezhettek.
– a felhívása 9. pontjának 4-5. francia bekezdésében a Kbt. 44. § (1) bekezdés c) pontja alapján kérte az előző háromévire vonatkozó forgalmi adatokat. Ugyanakkor előadta, hogy a felhívása ezen rendelkezéseit úgy értelmezi, hogy az előző három évben benne van a 2001-es év is, azaz az előírás az 1999-es, a 2000-es és a 2001-es évekre vonatkozik.
A műszaki alkalmasság igazolására az első francia bekezdésben támasztott követelményt azzal indokolta, hogy a beszerzése összetett: részben új építési beruházás, részben építési, kivitelezési szolgáltatás, felújítás, ezért választotta szét a Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontjának megfelelően és kérte három, illetve öt évre az ismertetést. A folyamatban levő kivitelezési munkákról pedig annak érdekében kért nyilatkozatot, hogy felmérhető legyen: a jelentkező kapacitásai mennyire lekötöttek.
Ajánlatkérő előadta, hogy a pénzügyi alkalmasság körében azért határozta meg szempontként, hogy figyelembe veszi az árbevételen belül az építési és rekonstrukciós munkák éves nagyságát, mert a beszerzésének egy jelentős része rekonstrukció. A rekonstrukció fogalmát nem határozta meg ugyan, azon minden olyan építési munkát ért, amely nem új beruházás.
A felhívás 10. b) pontjában meghatározott alkalmatlansági szempontokkal kapcsolatban ajánlatkérő az alábbiakat adta elő:
– az első francia bekezdés vonatkozásában elismerte, hogy tévesen jelölte meg az utóbbi két évként az 1998-at és az 1999-et és emiatt a második francia bekezdésben is téves az utóbbi két évben kifejezés értelmezése,
– a harmadik francia bekezdés vonatkozásában előadta, hogy felhívásában valóban utóbbi három évként az 1999-es, a 2000-es és a 2001-es évet kívánja értékelni a referenciáknál,
– a minőségbiztosítási rendszer tanúsítását a 10. b) pont 4. francia bekezdésében előírta mind a tervezésre, mind a fővállalkozásra, mind pedig a generálkivitelezésre is. Részéről a könnyítés az volt, hogy nem egy konkrét minőségbiztosítási rendszert fogadott csak el, hanem megengedte bármely rendszerben akkreditált minőségbiztosítás igazolását. A tervezés vonatkozásában álláspontja szerint az indokolja a követelmény támasztását, hogy ugyan készen vannak a komplett kivitelezési tervek, azonban a kivitelezés során szükséges annak felülbírálata, helyességének ellenőrzése és értelmezése, ezt pedig megfelelően az tudja csak elvégezni, aki rendelkezik a tervezésre is vonatkozó minőségbiztosítási rendszerrel,
– az ötödik francia bekezdésben előírtak szerint értékelni kívánja a 2001. évben az értékesítés nettó árbevételét és a rekonstrukciós munkák értékét. Megítélése szerint az általa az egész 2001. évre rekonstrukciós munkákra meghatározott 8 milliárd forintos határ nem túlzott mértékű, több olyan céget is ismer, amely megfelel ennek a követelménynek. Ugyanakkor ez kifejezi azt is, hogy az adott cég milyen nagyságrendű munkák elvégzésére alkalmas,
– a hetedik francia bekezdésben foglalt – a felsőfokú végzettségűek 40%-os arányát megállapító – előírás nem minősíthető túlzottnak. A beszerzés komplexitása indokolja a minél magasabb arány meghatározását. Korábbi beszerzésében nem kifogásolták a jelentkezők az ennél magasabb 50%-os arányt és több alkalmas jelentkező volt. Egyébként pedig ez 200 fő alkalmazottra vetítve 80 főt jelent, ami pedig elvárható, figyelemmel arra, hogy közben más munkákat is végeznek.
Egyéb érdekeltként a Magyar Építő Rt. észrevételében kérte a kérelmező jogorvoslati kérelmének történő helytadást, az abban foglalt indokokra tekintettel.
A Döntőbizottság a D.796/3/2001. sz. határozatában ajánlatkérő közbeszerzési eljárását felfüggesztette.
A Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmét D. 796/2001. sz. alatt iktatta, míg a hivatalbóli jogorvoslati kezdeményezés iktatószáma D. 812/2001. volt. A Döntőbizottság a két jogorvoslati eljárást D. 796/2001. szám alatt egyesítette.
A Döntőbizottság elsődlegesen a kérelmező ügyfélképességét vizsgálta és az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy annak feltételei nem állnak fenn.
A Kbt. 79. § (2) bekezdése értelmében a Bizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése az alábbiak szerint határozza meg a kérelem benyújtására való jogosultságot, az ügyfélképességet:
"A kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti, vagy veszélyezteti."
A kérelmező – az Építési Vállalkozók Országos Szakszövetsége – országos szakmai érdekképviseleti szerv, működését alapszabálya határozza meg.
A Döntőbizottság azt vizsgálta, hogy a konkrét közbeszerzési, illetve jogorvoslati eljárásban megállapítható-e a Kbt. fent idézett rendelkezésében támasztott feltételek fennállása. Ugyanis a Döntőbizottság álláspontja szerint önmagában az érdekképviseleti jelleg nem jelent egyben általános jogorvoslat kezdeményezési jogosultságot. Konkrétan jogorvoslati eljárások kezdeményezéséről az alapszabály nem rendelkezik, így az alapszabály általános a szakszövetség célját és feladatait meghatározó része vizsgálható.
A kérelmező alapszabálya ezzel kapcsolatban a következőket mondja ki:
"2. A szakszövetség célja és feladatai
2.1. ÉVOSZ célja:
A szakszövetség összefoglalja és ellátja a magyar építési vállalkozók szakmai érdekképviseletét, hozzájárul az építésügy fejlesztéséhez, szabályozását elősegítő tevékenységhez, az építésügy hatékony működéséhez, a hazai és nemzetközi kapcsolatok fejlesztéséhez.
2.2. ÉVOSZ feladatai:
1. Kezdeményezi, koordinálja, szervezi és képviseli tagjai szakmai, munkaadói érdekeinek érvényre juttatását."
Ezen rendelkezésekből megállapítható, hogy az alapszabály csak általános jelleggel mondja ki a szakmai és munkaadói érdekek képviseletét.
A jogorvoslati eljárás tárgyát viszont konkrét közbeszerzési eljárás felhívásának egyes alkalmassági, alkalmatlansági szempontjai képezik. A Döntőbizottság álláspontja szerint ezekből a szempontokból tartalmuk alapján nem vonható le olyan következtetés, hogy azok általános jelleggel érintik az építési vállalkozásokat. Már önmagában a potenciális jelentkezői kör is szűk szegmentje az építési vállalkozásoknak. Ezen kör vonatkozásában sem állapítható meg, hogy őket mindannyiukat érinti, hiszen minimálisan jelezték a problémát a kérelmezőnél, illetve önálló jogorvoslati kérelem nem is került benyújtására. A Döntőbizottság álláspontja szerint – a Kbt. fentiekben idézett rendelkezésére tekintettel – az országos szakmai érdekképviseleti szerv az alapszabálya felhatalmazása hiányában nem jogosult a csak egyes tagjai számára sérelmes intézkedések, felhívások megtámadására. Ezen igényüket az egyes tagok önállóan jogosultak érvényesíteni a konkrét, egyedi jogorvoslati eljárásokban.
A Döntőbizottság erre tekintettel a kérelmező jogorvoslati kérelmét a Kbt. 88. § (1) bekezdése alapján – az ügyfélképessége hiánya miatt – elutasította.
A Döntőbizottság a hivatalbóli eljárás kezdeményezés alapján az alábbiak szerint állapította meg, hogy jogszabálysértő ajánlatkérő részvételi felhívása.
A Döntőbizottság először az ajánlatkérő felhívásának a pénzügyi, a gazdasági és a műszaki alkalmasság igazolására vonatkozó részét vizsgálta, mert ezen kért adatok, igazolások alapján lehet csak meghatározni az alkalmasság, illetve alkalmatlanság elbírálásának szempontjait. Ez utóbbiak jogszerűségét tehát alapvetően befolyásolja az a körülmény, hogy az alapjául szolgáló igazolási mód megfelel-e a törvényi rendelkezéseknek.
A Kbt. 25. §-a értelmében a Kbt. rendelkezéseitől csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt a Kbt. megengedi.
A jelen eljárásban is irányadó Kbt. 33. § (5) bekezdése kimondja: "Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásában kizárólag az e törvényben meghatározott módon írhatja elő az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolását."
A Kbt. 44. § (1) bekezdése az alábbiak szerint határozza meg a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolásával kapcsolatos követelményeket:
"44. § (1) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó – erről szóló – nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb – fizetőképességének megállapítására alkalmas – nyilatkozattal vagy dokumentummal."
Továbbá a Kbt. 44. § (4) és (5) bekezdése az alábbi általános követelményeket állapítja meg az alkalmasság, alkalmatlanság igazolásával, megállapításával kapcsolatban:
"(4) Az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
(5) Az ajánlatkérőnek az (1)–(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését – figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére – a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig – a beszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni."
A Döntőbizottság áttekintette ajánlatkérő felhívásának a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására vonatkozó 9. pontját.
Ajánlatkérő a 9. pont harmadik francia bekezdésében – a fentiekben ismertetettek szerint – a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontjára hivatkozással nyilatkozatot kért a 2001. évre vonatkozó előzetes főbb üzleti mutatókról.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a nyilatkozat kérése összhangban van a Kbt. hivatkozott és fent idézett 44. § (1) bekezdés d) pontjában támasztott követelményekkel. Ez a d) pont nem tartalmaz időbeli korlátozást, így nincs jogi akadálya az indításkor folyamatban levő, azaz a 2001-es év vonatkozásában nyilatkozatot kérni.
Ajánlatkérő az általa konkrétan megjelölt főbb üzleti mutatókról kért nyilatkozatot, így kérése a d) pont előírt "egyéb – fizetőképességének megállapítására alkalmas" követelménynek megfelel, semmi esetre sem azonos a 2001-es év mérlegadataival, illetve előzetes mérlegadataival.
A Döntőbizottság a felhívás 9. pontjának 4–5. francia bekezdésében meghatározottak vonatkozásában megállapította, hogy azok megfelelnek a Kbt. 44. § (1) bekezdés c) pontja rendelkezéseinek, helyes értelmezés esetén az adatszolgáltatás a 2000., 1999. és 1998. éveket érintheti.
Azonban ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy ezen bekezdésekben az "előző 3 év" időtartam megjelölést úgy értelmezi, hogy abban benne van a 2001-es év is, így az az 1999-es, a 2000-es és a 2001-es évre vonatkozik.
A Döntőbizottság ezzel kapcsolatban az alábbiakra kíván rámutatni.
Egyrészt a nyelvtani értelmezés szerint sem vehető figyelembe a folyamatban levő év előző évként. Előző évnek csak a már lezárult év minősíthető.
Másrészt ezekben a bekezdésékben ajánlatkérő éves forgalmi adatokat kért, folyamatban levő évről pedig éves forgalmi adatok közlése kizárt, a Kbt. 44. § (1) bekezdés c) pontja éppen azt a jogalkotói szándékot tükrözi, hogy az éves gazdálkodási mutatók körében a vizsgálat végleges, teljes adatokra terjedjen ki.
A Kbt. 44. § (2) bekezdése az alábbiak szerint határozza meg a műszaki alkalmasság igazolásával szemben a követelményeket:
"(2) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével);
b) műszaki-technikai felszereltségének leírásával;
c) azoknak a szakembereknek (szervezeti egységeknek), illetve vezetőknek a megnevezésével, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különösen azok bemutatásával, akik a minőségellenőrzésért felelősek;
d) a termék leírásával, mintapéldányának, fényképének bemutatásával, melynek eredetiségét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell;
e) a megkövetelt és egyértelműen megadott műszaki leírások tekintetében az elismert – bármely nemzeti rendszerben akkreditált – minőségtanúsító intézménytől származó tanúsítvánnyal;
f) termelési, illetve kutatási-fejlesztési képességéről az ajánlatkérő vagy más szervezet által végzett vizsgálattal, ha a termék, illetve a szolgáltatás összetett, vagy ha különleges célra szolgál;
g) a saját és a teljesítésbe bevonandó műszaki vagy gazdasági egységek minőségbiztosítási rendszerének
– bármely nemzeti rendszerben akkreditált – tanúsító általi tanúsításával."
Ez esetben is irányadóak a Kbt. 44. § (4) és (5) bekezdésében foglalt rendelkezések.
Ajánlatkérő a műszaki alkalmasság igazolására az első francia bekezdésben kérte az elmúlt három év építési, kivitelezési szolgáltatásainak (felújítás), illetve az elmúlt öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetését.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő ezen előírása az alábbi indokokra tekintettel jogszabálysértő.
Ajánlatkérő a fentiekben idézettek szerint határozta meg felhívása 3. a) pontjában a beszerzés tárgyát. A 3. a), aa) pontja új oktatási központ létesítésére, az ab) pontja működő oktatási épület átalakítására, felújítására és 500 adagos konyha létesítésére stb., ac) pontja pedig parkolási lehetőséget is biztosító új pihenőpark kialakítására vonatkozik.
A beszerzés tárgyának minősítését kötelező jelleggel maga a Kbt. határozza meg, az alábbiak szerint:
"8. § (1) E törvény alkalmazásában építési beruházás – a felújítás és a korszerűsítés kivételével – az építmény, építményrész, építményegyüttes megépítése, átalakítása, bővítése, helyreállítása, lebontása, elmozdítása, rendeltetésének építési munkával járó megváltoztatása, valamint az ezekhez kapcsolódó szakipari, technológiai szerelési munkák.
(2) Ha e törvény az építési beruházással kapcsolatban különös eljárási szabályokat ír elő, e szabályokat kell alkalmazni az (1) bekezdés szerinti tevékenységgel együtt járó és egy közbeszerzési eljárásban megrendelt – annak értékénél alacsonyabb értékű – árura, illetve szolgáltatásra is."
A Döntőbizottság a Kbt. ezen rendelkezései alapján megállapította, hogy ajánlatkérő beszerzése építési beruházásnak minősül. Egyrészt a 3. a) aa) új építés értéke meghaladja, az ab) pontban megjelölt munkák értékét és egy közbeszerzési eljárásban történik a megrendelés. Másrészt maga az ab) pontban foglaltak sem minősíthetők egyértelműen felújításnak, hiszen átalakításra, konyha létesítésére is vonatkoznak. A Kbt. fent idézett 44. § (5) bekezdése értelmében a közbeszerzés tárgyára kell korlátozni az alkalmasság igazolására kért adatokat és tényeket. Így jogszabálysértő, hogy ajánlatkérő az építési beruházáson kívül felújításra, azaz szolgáltatásra is kért referenciát.
Ajánlatkérő a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontja között harmadikként határozta meg azt is, hogy: "az árbevételen belül az építési és rekonstrukciós munkák éves nagysága".
A Döntőbizottság álláspontja szerint ez az elbírálási szempont – a fentiekben a felújításra vonatkozó indokokra tekintettel – jogszabálysértő.
Ajánlatkérő a Kbt. 44. § (5) bekezdése alapján alkalmassági elbírálási szempontot is csak a beszerzés tárgyára írhatott volna elő, ez pedig az építési beruházás, nem pedig rekonstrukció.
Jogszabálysértő ez a rendelkezés arra tekintettel is, mert a rekonstrukciós munka fogalmát a Kbt. 10. § n) pontja szerint irányadó jogszabályok közül az országos településrendezési és építési követelményekről szóló 253/1997. (XII. 20.) Korm. rendelet – ajánlatkérő fentiekben ismertetett szóbeli értelmezésével ellentétesen – az alábbiak szerint határozta meg az 1. számú melléklet 63. pontjában:
"Rekonstrukció: zömében avult városrész olyan korszerűsítése, amelynél az épületek nagy része bontásra kerül és szükség szerint az úthálózat és a tömbosztás is módosul a jelen igényszintnek megfelelő állapot elérése érdekében."
A rekonstrukció fogalmát pedig ajánlatkérő a irányadó jogszabályi rendelkezésekkel ellentétesen nem használhatja, nem veheti figyelembe, illetőleg – amennyiben e fogalmat sajátságosan kívánja értelmezni – a felhívásában erre egyértelmű előírást kellett volna tennie.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az alkalmatlansági szempontokat meghatározó 10. b) pont alábbi rendelkezései jogszabálysértőek:
– maga az ajánlatkérő is elismerte, hogy az első két francia bekezdésben tévesen jelölte meg utóbbi két évként az 1998-as, és az 1999-es esztendőt. A felhívás 2001-ben lett közzétéve, így ehhez képest utóbbi két évnek az 1999. és 2000. év felel meg.
– a harmadik francia bekezdésben utóbbi 3 évnek – az 1999. a 2000. és a 2001. évet jelölte meg ajánlatkérő. Folyamatban levő 2001-es esztendőben nem lehet utóbbi évnek minősíteni a 2001-et, hanem csak az ezt megelőzőeket.
– az ötödik francia bekezdés első fordulatában arról rendelkezett, hogy az értékesítés nettó árbevétele az 1999., 2000. és 2001. években nem éri el átlagosan az évi 15 milliárd forintot. Ajánlatkérőnek a 2001. évre vonatkozóan az értesítés nettó árbevétele, mint értékelendő adat nem áll a rendelkezésére. A pénzügyi, gazdasági alkalmasság igazolására 1998–2000. évi mérleget kell benyújtani. Ajánlatkérő ugyan kért a 2001. évre vonatkozóan előzetes nyilatkozatot a főbb üzleti mutatókról – köztük a nettó árbevételről –, azonban ezt nem értékelheti 2001. év nettó árbevételének, épp előzetes jellege, illetve az év le nem záródása miatt. Erre tekintettel jogszabálysértő a 2001. évre meghatározott éves nettó árbevétellel kapcsolatban alkalmatlansági szempont meghatározása. Ugyanis a Kbt. 44. § (4) bekezdés értelmében csak az (1) és (2) bekezdésben foglaltakkal, tehát az alkalmasság igazolására jogszerűen kért adatokkal összefüggően határozható meg az alkalmatlansági szempont.
– Ajánlatkérő az ötödik francia bekezdés második fordulatában alkalmatlansági szempontként határozta meg, hogy 2001. évben a rekonstrukciós munkák értéke kevesebb mint 8 milliárd forint. A Döntőbizottság a fentiekben kifejtette álláspontja, hogy a beszerzés tárgya nem minősül sem a jogszabály szerinti, sem az ajánlatkérő értelmezése szerinti rekonstrukciónak, így ezzel kapcsolatban alkalmasság igazolása sem kérhető, ugyanezen okból a Kbt. 44. § (5) bekezdésére tekintettel nem határozható meg alkalmatlansági szempontként. Erre tekintettel a Döntőbizottság a 8 milliárd Ft-os értéket már nem is vizsgálta.
– Ajánlatkérő a negyedik francia bekezdésben a tervezés vonatkozásában is követelményként támasztotta a minőségbiztosítási rendszer meglétét. A Döntőbizottság tényként megállapította, hogy ajánlatkérő már elkészíttette a részletes kiviteli tervdokumentációt, éppen ezért a beszerzés tárgyában nincs tervezési munkarész. A Kbt. 44. § (5) bekezdése értelmében alkalmatlansági szempontot a "közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia" és "legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni". A Döntőbizottság álláspontja szerint ez azt meghaladó mérték. A tervezési szakasz már lezárult, így emiatt sem indokolt. Az a körülmény pedig amire ajánlatkérő hivatkozott, hogy a kivitelezés során szükséges a tervek értelmezése, felülbírálata, egyeztetések lebonyolítása nem minősíthető olyan önálló feladatnak, amely szükségessé tenné a minőségbiztosítási rendszer követelményének való megfelelést kifejezetten ezen a szakterületen is. Egyébként pedig a kivitelezési tevékenység szükségképpen magában foglalja azokat a részmunkafolyamatokat, amelyekre hivatkozott ajánlatkérő.
– Ajánlatkérő hetedik alkalmatlansági szempontként határozta, hogy: "a teljesítésbe bevonni kívánt saját műszaki és alkalmazotti létszáma nem éri el a 200 főt, és ebből a felsőfokú végzettségűek aránya 40% alatti". A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő megfogalmazása alapján nem állapítható meg egyértelműen ezen alkalmatlansági szempont tartalma. Az előírás első fele érthető: legyen legalább 200 fő saját alkalmazottja a jelentkezőnek. A második fele azonban, amelyet "és ebből" kifejezéssel kapcsolt hozzá nem értelmezhető helyesen. Ugyanis nem tisztázott, hogy amennyiben a saját alkalmazottainak létszáma a jelentkezőnek jóval 200 fő fölött van (pl. ezer) akkor is követelmény-e 40%-os arány. Maga ajánlatkérő mondta ki, kiszámolva a 40%-os arányt, hogy minimum 80 fő felsőfokú végzettségű saját alkalmazottra vonatkozik az igénye, míg a példában szereplő ezer főre számítva a 40% arány 400 fővel azonos. Az alkalmatlansági szempontnak pedig egyértelműnek kell lenni.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva – a fentiek szerint – állapította meg a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 33. § (5) bekezdését és a 44. § (4) és (5) bekezdését.
A Döntőbizottság tekintettel arra, hogy a részvételi felhívás több rendelkezése vonatkozásában állapított meg jogsértést és emiatt az alkalmasságra, illetve alkalmatlanságra vonatkozó részek egysége megbomlott a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján ajánlatkérő teljes részvételi felhívását megsemmisítette.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bíróság előtti jogorvoslatot a Kbt. 89–90. §-a biztosítja.
Budapest, 2002. január 25.
Dr. Nagy Gizella s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
