KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1843)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.8/10/2002.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás az ÁPV Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) által az Állami Privatizációs és Vagyonkezelő Rt. (1133 Budapest, Pozsonyi út 56., a továbbiakban: ajánlatkérő) "1993. augusztus 4-ét követően teljesített önkormányzati, illetve lakossági forrásból létesített, de 1995. december 31-ig a gázszolgáltató társaság tulajdonába került és az állam által privatizált gázközművagyonnal összefüggő önkormányzati járandóságok megállapítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló – többször módosított – 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel, a 70. § (2) bekezdését, ezért ajánlatkérő fenti jogszabályhelyre alapított közbeszerzési eljárást indító és azt követő döntéseit megsemmisíti.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 1999. augusztus 4-én a Közbeszerzési Értesítő 31. számában ajánlati felhívás közzétételével "az öt regionális gázszolgáltató gázközművagyona értékének alapján az önkormányzatonkénti járandóságok megállapítása, a már különböző jogcímeken nyújtott juttatások, teljesítések figyelembevételével." tárgyú nyílt közbeszerzési eljárást kezdeményezett.
A közbeszerzési eljárás nyertese a Pricewaterhouse-Coopers Kft. és az INTERAUDITOR Neuner + Henzl Kft. által közös ajánlattevőkként tett ajánlat volt.
A PricewaterhouseCoopers Kft. és az INTERAUDITOR Neuner+Henzl Kft. közös ajánlattevők a közbeszerzési eljárás tárgyaként szereplő szolgáltatást – melyben a gázközművagyon értékének alapján az önkormányzatonkénti járandóságok megállapítása az 1993. augusztus 03-ig tartó időszakra terjedt ki – 2000. január 31-ig teljesítették.
Ezen előzmények után ajánlatkérő 2001. december 22-én tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét, hogy hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít a Kbt. 70. § (2) bekezdése alapján.
Ajánlatkérő az Interauditor Neuner+Henzl Tanácsadó Kft.-t hívta fel ajánlattételre.
Az eljárásfajta választását ajánlatkérő azzal indokolta, hogy az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő szolgáltatásnak a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégzése vált szükségessé azáltal, hogy az eredeti szerződésben nem szereplő, de ahhoz szorosan kapcsolódó kiegészítő szolgáltatás vált szükségessé, amelynek értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzési értékének az 50%-át. Jelen beszerzés tárgyát képező szolgáltatás az eredeti szerződésben szereplő 1993. augusztus 3. utáni időpontra vonatkozó tevékenységet foglalja magában.
Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát következőképpen jelölte meg:
"3. a) A beszerzés tárgya és mennyisége: Az 1993 augusztus 4-ét követően teljesített önkormányzati, illetve lakossági forrásból létesített, de 1995. december 31-ig a gázszolgáltató társaság tulajdonába került és az állam által privatizált gázközművagyonnal összefüggő önkormányzati járandóságok megállapítása az önkormányzatok részére már teljesített juttatások figyelembevételével.
A szerződés alapján – a gázközművagyonnal összefüggő önkormányzati igények rendezéséről szóló 2001. évi LVI. törvény 1. § második mondatában foglaltak végrehajtása érdekében – fel kell mérni az 1993. augusztus 4-ét követően teljesített önkormányzati, illetve lakossági forrásból létesített és 1995. december 31-ig az öt regionális gázszolgáltató társaság tulajdonába került gázközmű-beruházásokkal összefüggő – hiteles dokumentumokkal igazolt – önkormányzati, illetve lakossági hozzájárulások önkormányzatonkénti mértékét, továbbá összeállítást kell készíteni az önkormányzatok részére már teljesített juttatásokról.
– az igazolt hozzájárulások és az önkormányzatok részére már teljesített juttatások alapján – a 2002. július hónapban meghatározásra kerülő számítási metodika alkalmazásával – meg kell állapítani az egyes önkormányzatokat megillető járandóságok összegeit."
Ajánlatkérő a választott eljárást a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás ajánlati felhívásának a Döntőbizottság elnökének való megküldésében a következőkkel indokolta:
A jelen közbeszerzési eljárás tárgyát képező – 1993. augusztus 3-a utáni önkormányzati hozzájárulásokat érintő – felmérés elvégzése a 2001. évi LVI. törvény (a továbbiakban: Göt) 1. § második mondatában előírt jogalkotási kötelezettség végrehajtása érdekében vált szükségessé. Tekintettel arra, hogy a Göt 2001. július 20-án lépett hatályba, a korábbi – PricewaterhouseCoopers Kft. Interauditor Kft. konzorciuma által 2000. évben elvégzett, 1993. augusztus 3-a előtti önkormányzati hozzájárulásokat érintő – felmérés során még nem volt látható e további igényfelmérés szükségessége.
A jelen igényfelmérésre fordítandó vállalkozói díj – tekintettel arra, hogy ezen szakértői munka a korábbinál kisebb volumenű és kevésbé összetett – nem fogja meghaladni a korábbi vállalkozói díj 50%-át.
A jelen felmérést aránytalan nehézség nélkül sem műszakilag, sem gazdaságilag nem lehet elválasztani a korábbi felméréstől, az alábbi okok miatt:
A gázközművek beruházási munkái szinte minden esetben több éven keresztül folytak. Azon un. áthúzódó beruházásoknál – amelyek megvalósításához az önkormányzatok, illetve a lakosság 1993. augusztus 3-a előtt és ezen időpontot követően is teljesített hozzájárulásokat, a Göt. az 1993. augusztus 3-i cenzúra alkalmazásával kettévágta a műszaki megvalósítás folyamatát (mivel csak az 1993. augusztus 3-ig teljesített hozzájárulásokkal összefüggésben juttatott járandóságot az érintett önkormányzatok részére).
Az 1993. augusztus 3-a után teljesített hozzájárulásokkal összefüggő járandóságot az új törvény hivatott rendezni. Tekintettel ugyanakkor arra, hogy a Göt és az új törvény szerint járandóságok egy része ugyanazon "áthúzódó" beruházásokkal függ össze, az új törvénnyel érintett beruházások pontos meghatározása és műszaki elhatárolása nem biztosítható a beruházás teljes egészének vizsgálata nélkül. A beruházás teljes folyamatának figyelembevétele és a már rendezett tételek pontos és dokumentált elhatárolása nélkül felmerülhet a kettős juttatás veszélye, és bizonytalanná válna a már kidolgozott, átlátható összefüggés a beruházások és az ehhez kapcsolódó önkormányzati járandóságok között.
Továbbá nemcsak a beruházások műszaki megvalósítása, hanem a megvalósításhoz szükséges források pénzügyi teljesítése is folyamatos volt, azonban a megvalósítás és a pénzügyi teljesítés között időbelileg jelentős eltolódások voltak mindkét irányban. Az új törvényben figyelembe veendő – önkormányzati járandóságok alapjául szolgáló – forrásátadások pontos összegének megállapításához (a fentebb említett "áthúzódó" beruházásokra tekintettel) elengedhetetlen az előző törvényben már figyelembe vett forrásátadások vizsgálata az esetleges átfedések kiszűrése céljából. 1995. évi LXX. törvény alapján 1997. évben az önkormányzatok részére teljesített juttatások elszámolásából adódó összefüggés:
Az önkormányzatok a gázközmű-vagyonnal összefüggésben 1997. évben részvényjuttatásban részesültek. A juttatás – az akkori jogértelmezés szerint
a) az Önkormányzati törvény alapján fennálló, valamint
b) az 1993. évi LXXXII. törvény alapján az 1993. augusztus 3-ig teljesített hozzájárulásokkal összefüggő, és
c) az 1993. augusztus 3.-át követően teljesített hozzájárulásokkal összefüggő önkormányzati gázközműigényeket volt hivatott rendezni, azonban a juttatás teljesítésekor nem lett megjelölve, hogy annak milyen hányada mely jogcím alapján fennálló igény rendezésére szolgál.
A fentiekre tekintettel a korábbi felmérés során (melynek célja – a Göt. céljával összhangban – az a) és b) pont alapján még fennálló önkormányzati járandóságok megállapítása volt) a szakértő cég az 1997. évben teljesített részvényjuttatás teljes összegét – azaz a c) pont szerinti, 1993. augusztus 3-a után teljesített hozzájárulásokkal összefüggésben teljesített juttatásrészt is – levonásként szerepeltette a járandóságok megállapítása során.
A fentiekre tekintettel az új törvény alapján járó 1993. augusztus 3-a után teljesített önkormányzati hozzájárulásokkal összefüggő – járandóságokat csak a korábbi felmérés során levont juttatások figyelembevételével, annak beszámításával lehet megállapítani.
A fentiek alapján a jelen kiegészítő szakértői munka pontos, megbízható, belátható időn belül történő elvégzése csak a korábbi munkával szerves egységben és szemléletben valósítható meg, ezért szükséges a korábbi közbeszerzési eljárás nyertesével való elvégeztetése.
Az ajánlati felhívás tartalmazta az ajánlattevőtől a pénzügyi, gazdasági, műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontját.
A teljesítési határidő: 2002. augusztus 31.
A Döntőbizottság elnöke 2002. január 4-én kezdeményezett jogorvoslati eljárást ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a rendelkezésre álló iratokból a Kbt. 70. § (2) bekezdésben foglalt feltételek fennállása egyértelműen nem állapítható meg, ennek alapján indítványozta a kérdéses közbeszerzési eljárás jogalapjának, illetőleg az ajánlati felhívás jogszerűségének vizsgálatát.
Ajánlatkérő észrevételében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését. Álláspontja szerint jogszerűen folytatta közbeszerzési eljárását a Kbt. 70. § (2) bekezdése alapján, tekintettel arra, hogy jogszabályváltozás következtében vált szükségessé a korábbi szolgáltatás kiegészítése. Hivatkozott arra, hogy a kérdéses szolgáltatás ellenértéke az eredeti közbeszerzési eljárással megvalósult szolgáltatásnak nem éri el az 50%-át, és korábbi közbeszerzési eljárás nyertesének tevékenységétől, eredményeitől csak aránytalan nehézséggel és többletköltséggel lehetne a kiegészítő szolgáltatást elválasztani.
Az Országgyűlés 2001. június 19-i ülésnapján törvényt fogadott el a gázközművagyonnal összefüggő önkormányzati igények rendezéséről. A 2001. július 20-án hatályba lépett 2001. évi LVI. törvény számszakilag a PricewaterhouseCoopers Kft. – Interauditor Kft. konzorciuma által végzett szakértői munkán alapult, melyből az önkormányzati igények felmérését és a járandóságok kiszámítását az Interauditor Kft. végezte. A konzorcium a felmérés során elkezdte – a jelen közbeszerzési eljárás tárgyát képező – 1993. augusztus 3-át követően teljesített önkormányzati és lakossági hozzájárulásokkal összefüggő igények felmérését és értékelését is. Álláspontunk szerint a jelen közbeszerzés tárgyát képező kiegészítő szakértői munka elvégzése csak a korábbi munkával szerves egységben és szemléletben, a korábbi felmérés során összegyűjtött és feldolgozott adatok és információk felhasználásával valósítható meg. A szolgáltatás kiegészítése egy utólagos jogszabályváltozás következtében vált szükségessé és mivel a korábbi közbeszerzési eljárás alapján az Interauditor Kft. végezte a kiegészítés tárgyához hasonló tevékenységet, ezért őt hívták fel ajánlattételre.
Egyéb érdekeltként az ajánlattételre felkért cég (Interauditor Kft.) érdemi észrevételében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában a következőket adta elő:
Az Alkotmánybíróság megállapította, hogy "az önkormányzatoknak alkotmányi tulajdonvédelemben részesülő igénye keletkezett a gázközművek tulajdonba adásának 107. § szerinti végrehajtására." Ugyanakkor lehetővé tette, hogy a nagy tömegű és azonos alapú igényt ne egyedi hatósági döntéssel, hanem törvényben megállapított módon és mértékben elégítse ki az állam. Az Alkotmánybíróság határozata alapján a kormány törvénytervezet benyújtását határozta el. Ennek előkészítésére az ÁPV Rt. 1999-ben megbízást adott a szükséges felmérő munka elvégzésére. A megbízás az Ötv. és az 1993. évi LXXXII. törvény alapján keletkezett jogos igények felmérésére irányult. Az igények felmérését és ellenőrzését, valamint az önkormányzatokkal végzett egyeztetés alapján történő véglegesítését az INTERAUDITOR Neuner+Henzl Tanácsadó Kft. végezte el.
A kormány az ide vonatkozó törvénytervezetet az Igazságügyi Minisztérium útján kidolgozta, és az Országgyűlésnek beterjesztette. Az Országgyűlés a törvényjavaslatot 2001. június 19-én a 2001. évi LXI. törvény formájában elfogadta. A gáztörvény változása 1993. augusztus 4-e utáni érvénnyel megszüntette azt a kötelezettséget, amely az önkormányzatokat terhelte oly módon, hogy kötelesek voltak az általuk megvalósított gázközmű beruházásokat a gázszolgáltató vállalatok részére ingyenesen átadni. Az önkormányzatok azonban úgy vélték, hogy a gázszolgáltató vállalatok monopol helyzete és erőfölénye következtében nem volt más megoldásuk, mint az érintett gázközműveket ingyenesen vagy a megítélésük szerint nem értéken történő adásvételi szerződéssel továbbra is átadni a gázszolgáltató vállalatoknak. Mivel a gázszolgáltató vállalatok tulajdonjogát az állam 1996. január 1-től privatizálta, ezért a továbbiakra vonatkozóan az államot felelősség nem terheli. Ezen igény kielégítésére a 2001. évi LVI. törvény a következőképpen rendelkezett:
"Az 1993. augusztus 4-e és 1995. december 31-e közötti időszakban önkormányzati és lakossági forrásból létesített gázszolgáltató társaság tulajdonába került és az állam által privatizált gázművekkel összefüggésben keletkezett önkormányzati igények rendezéséről külön törvény rendelkezik. Az erre vonatkozó törvényjavaslatot a kormány 2002. október 30-ig az Országgyűlésnek benyújtja."
E törvény előkészítése érdekében az ÁPV Rt. a szükséges szakértői felmérési munka elvégzésére bocsátotta ki a jelen ajánlati felhívást, mely a korábbi szolgáltatás kiegészítésére irányult.
Ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy a jelen közbeszerzési eljárást lezáró szerződést a saját belső döntéshozatali rendjére figyelemmel 2002. február 4-ig nem kötik meg.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, érdemi észrevételek és nyilatkozatok alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. A meghívásos, vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi. A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását a Kbt. 70. § (2) bekezdésére alapította.
A Kbt. 70. § (2) bekezdés úgy rendelkezik, hogy az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetén, ha előre nem látható körülmények folytán az építési beruházás, illetve a szolgáltatás teljesítéséhez az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő építési beruházási munkának, illetve szolgáltatásnak a korábbi nyertes ajánlattevővel való elvégzése vált szükségessé, feltéve, hogy
a) a kiegészítő építési beruházási munka, illetve szolgáltatás értéke nem haladja meg a korábbi közbeszerzés értékének ötven százalékát, és
b) a kiegészítő építési beruházási munkát, illetve szolgáltatást aránytalan nehézség nélkül nem lehet műszakilag vagy gazdaságilag elválasztani a korábban kötött szerződéstől, vagy
c) az elválasztható építési beruházási munka, illetve szolgáltatás feltétlenül szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ezen feltételeknek megfelel-e.
Döntőbizottságnak jelen eljárásban elsősorban azt kellett vizsgálnia, hogy a Kbt. 70. § (2) bekezdés bevezető szövegében szereplő konjunktív feltételek (előre nem látható körülmények folytán válik szükségessé a kiegészítés, a szolgáltatás teljesítéséhez szükséges a jelen kiegészítés, és a kiegészítés elvégeztetése a korábbi nyertes ajánlattevővel szükséges) fennállnak-e.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az a feltétel, hogy előre nem látható körülmény tegye szükségessé a kiegészítő beszerzést jelen esetben fennáll, hiszen a korábbi közbeszerzési eljárás kezdeményezésének és lefolytatásának idején nem lehetett előre látni a gázközmű-vagyonnal összefüggő önkormányzati igények rendezéséről szóló 2001. évi LVI. törvény (továbbiakban: Göt.) megalkotását, illetve az abban foglalt rendelkezések jogszabályi előírását.
A Döntőbizottság ezt követően azt vizsgálta, hogy a kiegészítő munkák elvégzése feltétlenül szükséges-e az eredeti szerződés teljesítéséhez.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a "kiegészíteni" kívánt szolgáltatás 2000. január 31-én már teljesítésre került. A Döntőbizottság álláspontja szerint egy már teljesített szolgáltatás esetén a teljesítéshez szükséges utólagos kiegészítés felmerülése fogalmilag kizárt, hiszen ha a szolgáltatást teljesítették, akkor azzal kapcsolatban már nem merülhet fel a teljesítést követően a teljesítéshez szükséges további kiegészítés. A Döntőbizottság ennek alapján megállapította, hogy az eredeti szerződésben szereplő munkák teljesítéséhez a jelen közbeszerzés tárgyát képező munkák elvégzése nem feltétlenül szükséges, hiszen az a szolgáltatás amelynek kiegészítésére ajánlatkérő hivatkozik 2000. január 31-én már teljesítésre került. A Döntőbizottság álláspontja szerint a jelen közbeszerzési eljárás tárgyaként szereplő "kiegészítés" lényegében ajánlatkérőnek a korábbi beszerzésétől elkülöníthető, új beszerzési igénye, – mely a Göt. hatálybalépésével, 2001. július 20-án, mintegy másfél évvel a korábbi beszerzés teljesítését követően keletkezett, és – amelyre vonatkozóan most közbeszerzési eljárást folytat le. A Döntőbizottság az előbbiekben kifejtettek alapján megállapította, hogy a jelen közbeszerzési eljárás nem egy korábbi közbeszerzés tárgyának megvalósítása érdekében szükségessé váló kiegészítés.
A Döntőbizottság ezt követően azt vizsgálta, hogy a kiegészítő munkák elvégzésére a korábbi közbeszerzés nyertes ajánlatát tevő ajánlattevőt hívta-e fel az ajánlatkérő.
Az ajánlatkérő által 1999-ben lefolytatott közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevője a Pricewaterhouse-Coopers Kft. – Interauditor Kft. konzorciuma volt.
Ajánlatkérő az Interauditor Kft.-t hívta fel ajánlattételre.
A konzorcium belső munkamegosztása szerint a 2000. január 31-ig teljesített szolgáltatásban az Interauditor Kft. az igények felmérését és ellenőrzését, valamint az önkormányzatokkal végzett egyeztetés alapján történő véglegesítését, míg a PricewaterhouseCoopers Kft. az igények átértékelését végezte el. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő azon nyilatkozatát, hogy a jelen beszerezni kívánt szolgáltatásban azonban nincs szükség az önkormányzati igények átértékelésére és ezért csak a kiegészíteni kívánt korábbi szolgáltatást ténylegesen végzőt hívták fel ajánlattételre. A Döntőbizottság álláspontja szerint a korábbi közbeszerzési eljárás nyertese a Pricewaterhouse-Coopers Kft.–Interauditor Kft. közös ajánlattevők által tett ajánlat volt. Ennek alapján ajánlatkérő nem a korábbi közbeszerzési eljárás nyertesét hívta fel ajánlattételre amikor a közös ajánlatot tevők egyikét felhívta ajánlattételre.
Az előbbiekben kifejtettek alapján megállapítható, hogy a Kbt. 70. § (2) bekezdés bevezető részében megfogalmazott konjunktív alapfeltételek közül kettő nem valósult meg. Tekintettel arra, hogy ezen feltételek konjunktív feltételek, vagyis együttesen kell megvalósulniuk, tehát ezek közül egynek a hiánya is azt eredményezi, hogy a feltétel nem valósul meg. A Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjára alapított közbeszerzési eljárásban ebből következően érdektelen, hogy a Kbt. 70. § (2) bekezdés bevezető szövegében szereplő feltételek megvalósulása hiányában a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjában foglalt további feltételek teljesülnek-e. Ennek megfelelően a Döntőbizottság nem vizsgálta, hogy az ajánlatkérő által megjelölt Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjában meghatározott feltételek fennállnak-e.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (2) bekezdésére alapított eljárása jogsértő, miután a választott eljárásfajta jogalapja nem igazolható.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a jogsértést megállapította, és a c) pont alapján döntött a közbeszerzési eljárást indító és azt követő döntések megsemmisítéséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. február 1.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
