KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (2633)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.810/11/2001.
Tárgy: az OMS-HUNGARIA Kft. jogorvoslati kérelme Lengyeltóti Város Önkormányzata ajánlatkérő, közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság az OMS-HUNGARIA Kft. (2890 Tata, Bacsó Béla út 37., továbbiakban: kérelmező) Lengyeltóti Város Önkormányzata (8963 Lengyeltóti, Zrínyi u. 2., képviseli: dr. Nagy Brigitta ügyvéd, 1137 Budapest, Szent István krt. 18., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Lengyeltóti, Buzsák, Szőlősgyörök, Balatonboglár–Szőlőskislak, Somogyvár, Ordacsehi és Öreglak települések szennyvízcsatorna-hálózatának megvalósítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmének helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (5) bekezdését és ezért megsemmisíti ajánlatkérő részvételi felhívása 10. b) pontjának és a részvételi dokumentáció II. pontjának az alábbi rendelkezéseit: "a fedezet vizsgált 3 év alatt (2000., 1999., 1998.) nem nő folyamatosan" és "a cég rövidtávú likviditása a vizsgált 3 év alatt (2000., 1999., 1998.) nem nő folyamatosan".
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül 30 000 Ft (azaz harmincezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek nincs helye.
A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2001. december 19-i 51. számában (9761) tette közzé részvételi felhívását nyílt előminősítéses eljárás megindítására a rendelkező részben megjelölt tárgyban.
A felhívása 9. pontjában jelölte meg a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat, tényeket.
A 10. a) pontban rendelkezett a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjairól, az utolsó szempont a következő volt: "a mérlegadatok alapján megfelel a részvételi felhívás 10. b) pontjában részletezett közgazdasági mutatóknak."
Ajánlatkérő a felhívása 10. b) pontjában állapította meg a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait. A 7. francia bekezdésben támasztotta követelményként, hogy a jelentkezőnek a mérlegadatok alapján meghatározott gazdasági mutatói hét feltételnek feleljenek meg. A 4. feltétel a következő volt: "a fedezet vizsgált 3 év alatt (2000., 1999., 1998.) nem nő folyamatosan".
Ajánlatkérő a felhívása 10. b) pontjában utolsó alkalmatlansági szempontként rendelkezett arról, hogy az általa megjelölt hat gazdasági mutató közül több mint kettőnek nem felel meg a jelentkező. Az első gazdasági mutató a következő volt: "a cég rövid távú likviditása a vizsgált 3 év alatt (2000., 1999., 1998.) nem nő folyamatosan".
Ajánlatkérő részvételi dokumentációt is összeállított, ebben határozta meg a részvételi jelentkezés benyújtásával kapcsolatos formai és tartalmi követelményeket. A dokumentáció II. pontja rendelkezik a jelentkezők alkalmasságával kapcsolatos ajánlatkérői követelményekről. Ebben ajánlatkérő alapvetően megismételte a felhívásban már támasztott elvárásait.
A II. 8. pontban ajánlatkérő az alábbiak szerint határozta meg a folyamatos növekedést: "A "folyamatosan nő" alatt azt értjük, ha az 1998. évi adat határozottan kisebb, mint az 1999. évi adat és ugyanakkor az 1999. évi adat határozottan kisebb, mint a 2000. évi adat." A II. 9. pontban ajánlatkérő kimondta, hogy a határozottan kisebb, illetve a határozottan nagyobb feltételek egyenlő mennyiségek között nem teljesülnek.
A kérelmező 2001. december 21-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét. Álláspontja szerint az ajánlatkérő által a felhívása 10. b) pontjában meghatározott alkalmatlansági szempontok közül jogszabálysértő az alábbi kettő: "a fedezet a vizsgált 3 év alatt (2000., 1999., 19998.) nem nő folyamatosan", és "a cég rövid távú likviditása a vizsgált 3 év alatt (2000., 1999., 1998.) nem nő folyamatosan".
A tárgyaláson tett szóbeli, majd írásbeli észrevételében rámutatott arra, hogy megítélése szerint ezek a követelmények meghaladják már a szerződés teljesítéséhez szükséges mértéket, továbbá sértik a Kbt. 24. §-ában meghatározott esélyegyenlőség elvét is azzal, hogy indokolatlan kizárási feltételeket határoznak meg.
Álláspontja szerint a kiegyensúlyozottan gazdálkodó, pénzügyileg stabil jelentkezők is alkalmasak a teljesítésre, szükségtelen a növekedés előírása ezen mutatók esetében. Hivatkozott arra is, hogy maga a kérelmező minősített ajánlattevő és a kért gazdasági mutatók szerinti eredménye magas, mégis ajánlatkérő indokolatlan növekedési feltétele miatt alkalmatlannak minősülne. Ügyfélképessége igazolására csatolta a cégkivonatát, továbbá előadta, hogy rendszeresen vesz részt ilyen tárgyú közbeszerzési eljárásokban, beruházásokban.
Ajánlatkérő kérte a kérelmező jogorvoslati kérelmének az elutasítását. Elsődlegesen arra hivatkozott, hogy a kérelmező nem ügyfélképes, mert nem vásárolta meg a részvételi dokumentációt.
Az ügy érdemére vonatkozó nyilatkozata szerint jogszerűen határozta meg a jogorvoslati kérelemben kifogásolt alkalmatlansági szempontokat.
Részletesen taglalta a minősített ajánlattevők alkalmassága megítélésre a Közbeszerzések Tanácsa által használt mutatókat és azok követelményszintjét. Megítélése szerint abban szigorúbb előírások érvényesülnek. Ismertette a Központi Statisztikai Hivatal adataira hivatkozással az építőipar piaci viszonyainak, helyzetének alakulását.
Elméleti közgazdasági szakirodalomra hivatkozással bemutatta a cégek életciklusgörbéjét, továbbá a likviditás fogalmát, megítélését, jelentőségét. Álláspontja szerint a beruházás nagyságára és több érvre kiterjedő voltára tekintettel szükséges a likviditás bővülése, amely többek között mutatja, hogy a cég még nincs a leszálló ágában és jelenleg az építőiparban is a növekedés érvényesül. Hivatkozott arra is, hogy a növekedés előírása ebben a két mutatóban azért is indokolt, mert a nyertesnek jelentős összegű előfinanszírozást kell vállalnia.
A Döntőbizottság a D.810/3/2001. számú, 2001. december 22-én kelt határozatában ideiglenes intézkedésként az ajánlatkérő közbeszerzési eljárását felfüggesztette.
A Döntőbizottság elsődlegesen a kérelmező ügyfélképességét vizsgálta és megállapította, hogy annak feltételei fennállnak.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése ezzel kapcsolatban az alábbiakat mondja ki:
"A kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti."
A kérelmező cégkivonatából megállapítható, hogy a beszerzés tárgyát képező csatornázás a kérelmező tevékenységi körébe tartozik, továbbá a kérelmező más csatornázásra vonatkozó közbeszerzési eljárásokban volt részvételre jelentkező, illetve ajánlattevő. Erre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező, mint potenciális ajánlattevő vonatkozásában a jogos érdeksérelem, mint törvényi feltétel megállapítható és szükségtelen az, hogy meg is vásárolja a dokumentációt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme az alábbi indokokra tekintettel megalapozott.
A Döntőbizottság a Kbt. 79. § (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel az eljárása során a kérelmező jogorvoslati kérelmét vizsgálta és határozatában arról döntött. Ajánlatkérő által részletesen taglalt elméleti közgazdasági szakirodalom és az építőipar általános piaci viszonyainak elemzése a Döntőbizottság álláspontja szerint messze meghaladja a jogorvoslati kérelemben foglaltakat, mert jelen eljárásnak konkrét közbeszerzés, konkrét alkalmatlansági feltételei a tárgya.
Rámutat arra is Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárásától független a minősített ajánlattevők jegyzékének összeállítása, illetve az annak során alkalmazott minősítési szempontok, így erre a Döntőbizottság határozatában nem tér. Felhívja ugyanakkor ajánlatkérő figyelmét, hogy a kérelmező minősített ajánlattevő.
A Kbt. kógens rendelkezései határozzák meg, hogy ajánlatkérő milyen feltételek mellett határozhatja meg az alkalmassági, alkalmatlansági szempontokat, konkrétan a Kbt. 44. § (4) és (5) bekezdése az alábbiakat mondja ki:
"(4) Az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
(5) Az ajánlatkérőnek az (1)–(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését – figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére – a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig – a beszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni."
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. kötelező rendelkezése alapján azt kell eldönteni, hogy az ajánlatkérő által meghatározott és kifogásolt feltételek a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékig terjedtek-e.
Lehetséges, hogy egyes közgazdasági elméletek szerint kedvezőbb azon cégek megítélése, amelyek ebben a két mutatóban növekedést mutatnak. Azonban jelen esetben nem erről kell véleményt mondani, hanem abban a kérdésben kell dönteni, hogy szükséges-e a növekedés a teljesítéshez ezekben a mutatókban.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem.
Önmagában növekedés hiánya nélkül is lehetnek olyan értékűek, nagyságúak a likviditási és a fedezeti mutatók a kért három évben, amelyek alapján megnyugtatóan lehet állást foglalni arról, hogy az ajánlatkérő nagy volumenű, több évre kiterjedő, előfinanszírozást igénylő beruházásának a teljesítésére képes a jelentkező. Az alkalmatlansági szempontok meghatározása során pedig ajánlatkérő e feletti mértéket nem határozhat meg, mert a Kbt. ezt tiltja, mikor kimondja – fent idézett rendelkezésében – "legfeljebb".
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva – a fenti indokokra tekintettel – a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg a jogsértést és a c) pont alapján rendelkezett a felhívás jogsértő rendelkezéseinek megsemmisítéséről. Ezt a megsemmisítést a Döntőbizottság természetesen kimondta a részvételi dokumentáció ugyanezen rendelkezéseire is, mert a felhívás és a dokumentáció nem lehet ellentétes.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bíróság előtti jogorvoslatot a Kbt. 89–90. §-a biztosítja.
Budapest, 2002. január 18.
Dr. Nagy Gizella s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos
