KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4986)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.189/14/2002.
Tárgy: a Közbeszerzések Tanácsa tagjai által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás az ÉMÁSZ Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság dr. Kardkovács Kolos (1055 Budapest, Honvéd u. 13-15.), Nováczky László (1075 Budapest, Dob u. 75-81.), továbbiakban: I. sz. kezdeményezők, dr. Varga Zs. András (1372 Budapest, Pf. 438) továbbiakban: II. sz. kezdeményező és dr. Berczi Norbert (1055 Kossuth tér 11.) a továbbiakban: III. sz. kezdeményező, a Közbeszerzések Tanácsa tagjai által az Észak-magyarországi Áramszolgáltató Rt. (3525 Miskolc, Dózsa Gy. út 13., nevében és megbízásából eljár a Budapesti Elektromos Művek Rt., 1132 Budapest, Váci út 72-74. a továbbiakban: ajánlatkérő) "Salgótarjáni 120 kV-os vezeték építése a szükséges alapozási, felépítményi és vezetéképítési munkákkal együtt" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény a (továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontját, ezért ajánlatkérő tárgyalásos eljárás megindítására 2002. március 27-én közzétett részvételi felhívását és azt követő döntéseit megsemmisíti, és ajánlatkérőt 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint, az ajánlatkérő nevében eljáró Budapesti Elektromos Művek Rt.-t 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint pénzbírság megfizetésére kötelezi.
Kötelezi ajánlatkérőt és a lebonyolítót, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MNB 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezet iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2002. március 27-én megjelent 13. számában tett közzé részvételi felhívást tárgyalásos eljárás megindítására. Ajánlatkérő a tárgyalásos eljárását a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapította azzal az indoklással, hogy a kért ellenszolgáltatás meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé tenné a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását. Az ajánlati dokumentáció részét képező kiviteli terv föld alatti, elfedett részekre is vonatkozik, ahol az elvégzendő munkák pontos mennyisége és tartalma jelen fázisban csak valószínűsíthető. A konkrét megoldás csak a feltárás után állapítható meg. A tárgyalás során a különböző megoldások szerelési egységárait megismerve, azokat a tárgyalások során ütköztetve és a valószínűsíthető mennyiségek alapján kívánják kiválasztani a végeredményben legkedvezőbb ajánlati árat. Az elvégzendő munka valószínűség alapon történő meghatározása miatt többváltozatú ajánlat nem írható le kellő pontossággal. Ajánlatkérő a beszerzési eljárásban lehetőséget kíván biztosítani a fejlett technológiák, az eltérő ár/értékarányt képviselő megoldások közötti választás lehetőségének. A részvételi jelentkezésben bemutatni kért speciális felkészültséget igénylő szerelőállomány létszáma és képzettsége jelentős hatással van mind az alkalmazható technológiára, mind annak időszükségletére. Ezzel az eljárással a korszerűbb, műszakilag magasabb színvonalat képviselő technológiák számára biztosított a valódi verseny.
A részvételi felhívás 3. a) pontja a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint rögzítette: salgótarjáni 120 kV-os vezeték építése a szükséges alapozási, felépítményi és vezetéképítési munkákkal együtt (3,6 km 120 kV-os szabad vezeték, 350 m 120 kV-os kábel). A felhívás szerint a részajánlattétel és a többváltozatú ajánlatadás kizárt.
Ajánlatkérő a felhívás 8., 9. pontjaiban meghatározta az alkalmasság igazolásának és vizsgálatának módját és az alkalmatlanná minősítés szempontjait. A műszaki alkalmasság körében részletesen előírta a jelentkezők szakembereivel, technikai eszközeivel kapcsolatos elvárásait (oszlopállításnál alkalmazott technikai eszközök, vezetékterítés eszközei, présszerszámok típusa stb.).
A részvételi felhívásban ajánlatkérő már megjelölte az általa kiválasztottakat: TESSAG Hungária Kft., OVIT Rt., GA Magyarország Kft., Fabricom Electrical PW Kft.
Ajánlatkérő részvételi dokumentációt is készített, amely lényegében a formai elvárásokat tartalmazta a beszerzés tárgyát, illetőleg szerződéses feltételeket illetően többletinformációt nem nyújtott. A dokumentációt a fenti négy cégen kívül az Elwa Kft. is kiváltotta.
Ajánlatkérő 2002. március 28-án kelt levelében közvetlenül is értesítette a cégeket az eljárás megindításáról.
A részvételi jelentkezés határideje 2002. április 22-én járt le.
A Közbeszerzési Értesítőben történő közzétételt megelőzően a Közbeszerzési Értesítő Szerkesztősége 2002. március 11-én tájékoztatta ajánlatkérőt, hogy a 2. b) pontban megjelölt indoklás nem alapozza meg a választott eljárás alkalmazását. A Közbeszerzési Értesítőben ennek ellenére megjegyzés nélkül került közzétételre a felhívás.
A hivatalból történő eljárást kezdeményezők egyezően kérték, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg az ajánlatkérő részvételi felhívását. I. sz. kezdeményezők kérték ideiglenes intézkedés alkalmazását, a II. és III. sz. kezdeményezők pedig a részvételi felhívás 2. b) pontja jogszerűségének vizsgálatát.
A kezdeményező irat indokolásában I. sz. kezdeményezők előadták, hogy ajánlatkérő által folytatott Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapított eljárás jogalapja kétséges. A törvény szerint ezen fajta eljárás akkor alkalmazható, ha az ellenszolgáltatás vagy egyéb szerződési feltételek meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, amely lehetővé teszi a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását. A jelen ügyben ajánlatkérő indokolásából az következik, hogy az ott megjelölt körülmények a szerződéskötés időpontjára sem lesznek egyértelműbbek.
A II. sz. kezdeményező indoklásában előadta, hogy ajánlatkérő feltételezhetően a jogszabályi feltételek fennállta hiányában folytat tárgyalásos eljárást. Ajánlatkérő szokásos építési, műszaki beruházása esetén a közbeszerzés tárgya (mennyisége és tartalma), valamint a szerződés egyéb elemei kellő pontossággal meghatározhatóak. Ajánlatkérő hivatkozása arra, hogy a "konkrét megoldása csak a feltárás után állapítható meg" nem meggyőző. Ugyanis a feltárást feltehetően a szerződéskötés után végzik, ily módon a feltárás lehetséges eredménye nem játszik szerepet a legkedvezőbb ajánlat kiválasztásában. Nyílt eljárásban is lehetséges különböző technológiák versenyeztetése akár többváltozatú ajánlatokkal is.
A III. sz. kezdeményező irat indoklása szerint az eljárásfajta választása akkor indokolt, ha a szerződési feltételeket kell a tárgyalások során egyértelműsíteni. Itt viszont a feltárások - amelyek szükségesek a szerződési feltételek pontosításához - csak szerződéskötés után válnak lehetségessé és nem a tárgyalások során.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében hivatkozott arra, hogy a hirdetmény 2. b) pontjában részletesen kifejtette az eljárásfajta választásának indokát. Az ellenszolgáltatás meghatározása és az egyéb szerződéses feltételek nem határozhatók meg olyan pontossággal, ami lehetővé tenné a nyílt eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását. Ajánlatkérő részletesen kifejtette a szerződéses ár kialakításának módszerét és tartalmát, a határidő és az alkalmazott technológia összefüggéseit. A tárgyalások során ajánlatkérő számára - a megrendelési bizonytalanságokat is beleszámítva - az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztható lesz függetlenül attól, hogy a feltárási munkák csak a szerződéskötés után valósulnak meg.
A részvételi felhívás a Közbeszerzési Értesítőben megjegyzés nélkül jelent meg, holott amennyiben annak valamely része kifogás tárgyát képezi, úgy azt a felhívásban fel kell tüntetni. Az alkalmazott eljárás biztosítja az alapelvek érvényesülését is.
A Döntőbizottság a beérkezett jogorvoslati eljárást kezdeményező iratokat egyesítette a D.189/2002. szám alatt.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárást 2002. április 25-én ideiglenes intézkedéssel felfüggesztette.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele alapján megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás megalapozott.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha az ellenszolgáltatás vagy egyéb szerződéses feltételek meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé teszi a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását.
A Döntőbizottság az ajánlati felhívás mellékletét képező dokumentáció, a műszaki tervek és az engedélyokirat alapján az alábbiakat állapította meg.
A jelen ügyben az ETV Erőterv Rt. 3423-0001 sz. kivitelezési terve tartalmazza a részletes műszaki specifikációt, engedélyokiratként a Területi Műszaki Biztonsági Felügyelet adott ki vezetékjogi engedélyt.
A műszaki terv szerint a beszerzés részben távvezeték-építésből (oszlopok, kábel, egyéb szerelvények), részben 1,2 m mélyre fektetett kábel összeköttetés kiépítéséből áll. A műszaki terv az anyagmennyiségek kimutatását is tartalmazza, a műszaki leírás pedig nagy pontossággal meghatározta az ajánlatkérő által igényelt minőségi, illetve mennyiségi jellemzőket. Az engedélyes terv készítésekor lefolytatott szakhatósági egyeztetések során tártak fel olyan körülményeket, amelyek a beszerzés tárgyában bizonytalansági tényezőt jelentenek, konkrétan alábányászottsággal érintett területek előfordulását. A kiviteli tervekben a távvezeték-nyomvonal kijelölési eljárásról készült jegyzőkönyvhöz csatolt szakhatósági nyilatkozatok között a Miskolci Bányakapitányság és a Salgótarján Megyei Jogú Város nyilatkozatai kifejezetten felhívták a tervező figyelmét, hogy a tervezett nyomvonal érinthet korábbi bányászati tevékenység következtében aláfejtett területet is, megjelölték azt a szervezetet, amely a szükséges szakvéleményeket kiadhatja e tárgyban.
A Területi Műszaki Biztonsági Felügyelet a létesítendő távvezeték vezetékjogi engedélyének 9. pontjában az engedélyes ajánlatkérő számára előírta, hogy köteles a nyomvonal által érintettek többek között a Bányakapitányság által kiadott ügyiratban foglaltak szerint eljárni.
A vezetékjog alapját képező 2001. március 7-én kelt 366363 sz. nyomvonalrajz és a távvezeték 16 tartóoszlopának hossz-szelvény rajzai minden olyan adatot tartalmaznak, amelyek alapján az oszlopalapok által igénybe vett területek aláfejtettségére vonatkozó lényeges információk és paraméterek beszerezhetők.
Az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési eljárásban a megfelelő ajánlattételhez szükséges műszaki leírást biztosítani. Ha speciális technológiára van szükség a szerződés teljesítése során, akkor a technológiával kapcsolatos igényeit is köteles meghatározni.
Ennek alapján a műszaki leírásnak, illetve a dokumentációnak az aláfejtettségre vonatkozó adatokat tartalmaznia kell.
A Döntőbizottság megvizsgálta a közbeszerzési eljárásban rendelkezésre álló dokumentációkat, és a következőket állapította meg. A kiviteli tervdokumentáció és a felhívás mellékletét képező részletes ajánlatkérői utasítások együttesen tartalmazták az ajánlattételhez szükséges műszaki, mennyiségi adatokat, speciális technológiai igényekre, új - a szokásostól eltérő - kivitelezési megoldásokra vonatkozó igényt ajánlatkérő nem jelölt meg. Ajánlatkérő az árajánlatot mennyiségi adatokat tartalmazó űrlapon kéri megtenni egységáras és teljes ár formájában. Az ellenszolgáltatás összegének meghatározása a rendelkezésre álló adatok alapján egyértelműen megtörténhet, tehát a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pont szerinti eljárás alkalmazásának feltétele ebben a vonatkozásban nem áll fenn. Ezen a tényen nem változtat az sem, hogy esetleg, előre még ismeretlen mennyiségű pótmunkák is jelentkezhetnek, ugyanis ezek csak a szerződés teljesítése során merülnek fel. A pótmunkák vonatkozásában bármilyen eljárásban kötött szerződés kiegészítése válhat szükségessé, tehát ez sem indokolja a választott eljárásfajta alkalmazását.
Annak ellenére, hogy ajánlatkérő a tényleges ellenszolgáltatás összegét is kérte meghatározni, nem ezt az árajánlatot kívánta az elbíráláskor értékelni, hanem egy úgynevezett "látszólagos, kért ellenszolgáltatás" összegét, amelyet az egységárakból az ajánlati felhívás 7. pontjában részletezett módon képez.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerzés tárgya, annak sajátosságai nem indokolják, a Kbt. 34. § (4) bekezdés b) pontja pedig nem teszi lehetővé, hogy az ajánlatok elbírálása során a beszerzés ellenértékét, azaz az ellenszolgáltatás értékelését ajánlatkérő mellőzze.
Ajánlatkérő hivatkozott arra is, hogy a tárgyalások során kívánja a számára legmegfelelőbb anyagok, szerkezetek, gyártmányok kiválasztásával biztosítani az összességében legkedvezőbb ajánlat kialakítását. A Döntőbizottság álláspontja szerint a közbeszerzési eljárásban konkrét típusok meghatározása a Kbt. 40. § (5) bekezdésére tekintettel nem megengedett, a paramétereknek megfelelően többféle gyártmány és típus lehet megfelelő. Amennyiben több változat az elvárása ajánlatkérőnek, akkor megengedheti a többváltozatú ajánlattételt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy valós alapja van a kezdeményezők azon észrevételének, hogy a kiviteli munkák során felmerülő többletmunkát csak a szerződés teljesítése során fogják észlelni, arra jelenleg nem lehet ajánlatot tenni (esetleg az egységárat ott is szabad érvényesíteni, ha ez a feltétel a szerződésbe beépül).
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy a részvételi szakaszban az alkalmasság vizsgálata a felhívásban részletezett módon fog megtörténni, miután ez az eljárás első szakasza, amely az ajánlattételi szakasztól teljesen elkülönül, tehát ebben a szakaszban nem lehet az alkalmazandó technológiára és időszükségletre is figyelemmel lenni.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapított eljárása jogszabálysértő.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva, a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a jogsértést megállapította, és a c) pont alapján határozott ajánlatkérő a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjára alapított eljárást indító részvételi felhívásának és azt követő döntéseinek a megsemmisítéséről és az f) pont alapján bírság kiszabásáról.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (4) bekezdése alapján a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
Az (5) bekezdés szerint pedig a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére; az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a becsatolt iratokból megállapította, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás lefolytatására adott megbízást a Budapesti Elektromos Művek Rt. részére. Az eljárásfajtát a lebonyolító maga választotta, amelyet ajánlatkérő is tudomásul vett. A beszerzés értéke várhatóan 220 000 000 Ft.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt az (5) bekezdésben meghatározottakra, súlyosnak értékelte az eljárásfajta nem megfelelő választását, a beszerzés értékének magas összegét, illetve enyhítő körülményként értékelte, hogy a döntés megsemmisítésével mód nyílt a jogsértés reparálására.
A Döntőbizottság személyes bírságot nem alkalmazott, mert a beszerzett felelősségi rendet tartalmazó Beszerzési Szabályzat az eljárásfajta választását Bizottság hatáskörébe utalta, és a testületi döntésre figyelemmel az egyszemélyi felelős nem volt megállapítható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. május 16.
Dr. Engler Magdolna s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
