KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6687)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.374/19/2002.
Tárgy: a MŰBER-INVECON Kft. I. r. és a METROBER Kft. II. r. kérelmező jogorvoslati kérelme az Országos Nyugdíjbiztosítási Főigazgatóság közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a MŰBER-INVECON Kft. (1016 Budapest, Mészáros u. 10., képviseli: dr. Pórffy Miklós jogtanácsos, a továbbiakban: I. r. kérelmező) és a Metro Közlekedésfejlesztési, Beruházási és Mérnöki Szolgáltató Kft. (1087 Budapest, Kerepesi út 29/C., képviseli: dr. Szeleyné dr. Graff Ilona jogtanácsos, a továbbiakban: II. r. kérelmező) jogorvoslati kérelmét, amelyet az Országos Nyugdíjbiztosítási Főigazgatóság (1132 Budapest, Visegrádi u. 49., képviseli: dr. Nyolczas László ügyvéd, 1042 Budapest, Árpád út 119., a továbbiakban ajánlatkérő) "műszaki ellenőrzési tevékenység végzése összesen 6 fővel (2 fő építészet, 1 fő statika, 1 fő épületgépészet, 1 fő épületvillamosság, 1 fő felvonó szakágban) a vállalkozási szerződésben meghatározott időszakban a Fővárosi és Pest Megyei Nyugdíjbiztosítási Igazgatóság, 1085 Budapest, Fiumei út 19/A-B. sz. alatti épületegyüttesének teljes rekonstrukciós kivitelezési munkáinak és az 1085 Budapest, Szerdahelyi út 14. sz. alatti irattári épület kivitelezési munkái során, valamint a kivitelezési munkák által az érintett, a fenti épületek szomszédos épületeire vonatkozó, az építés-kivitelezési munkák befejezése utáni műszaki állagfelvétel elvégzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtottak be, elutasítja.
A felek viselik az eljárással felmerült költségeiket.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs.
A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2002. június 12-i 24. számában (4760) tette közzé ajánlati felhívását nyílt eljárás megindítására a rendelkező részben meghatározott tárgyban.
Ajánlatkérő a felhívása 2. b) pontjában akként nyilatkozott, hogy vállalkozási szerződés megkötésére kér ajánlatot.
A felhívása 4. pontjában a teljesítés határidejét kettébontotta, a műszaki ellenőri munkákra 2002. augusztus 1-jétől kezdődően az utó- és felülvizsgálat lezárásáig, 2005. január 31-ig terjedő időtartamot jelölte meg, míg a szomszédos épületeknek a kivitelezés utáni állagfelvételi munkái vonatkozásában a készre jelentést követő 8. napot és azt követő 21. napot jelölte meg teljesítési határidőként.
Ajánlatkérő felhívása 8. a) pontjában 2 M Ft ajánlatibiztosíték-nyújtási kötelezettséget írt elő, amelyet a 8. b) pont szerint vagy közvetlen befizetéssel, vagy bankgaranciával is lehetett teljesíteni.
Ajánlatkérő ajánlati felhívása 11. a) pontjában határozta meg az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket. A műszaki alkalmasság igazolása körében kérte azon felsőfokú iskolai végzettséggel rendelkező szakembereknek a megnevezését és legalább 10 éves szakmai gyakorlatuk bemutatását, akiket be kívánnak vonni a teljesítésbe.
Ajánlatkérő a 11. b) pontban hat alkalmatlansági szempontot határozott meg, köztük az alábbi hármat:
- "nem rendelkezik az elmúlt 2 évben (2000, 2001) a jelen beszerzéshez hasonló, legalább 1 milliárd forint beruházási érték feletti irodaépületi vagy közintézményi rekonstrukcióra vonatkozó műszaki ellenőrzési tevékenységgel kapcsolatos leinformálható referenciával,
- nem rendelkezik az elmúlt 2 évben (2000, 2001) helyi védettségű vagy országos műemléki védettségi épület rekonstrukciójára vonatkozó műszaki ellenőrzési tevékenységgel,
- nem rendelkezik az elmúlt 2 évben (2000, 2001) végzett olyan építési beruházásnál végzett ellenőrzési tevékenységre vonatkozó leinformálható referenciával, amelynek bruttó beruházási értéke a 3 milliárd forintot meghaladja."
Ajánlatkérő a felhívása 16. pontjának 6. francia bekezdésében ajánlattevőktől annak igazolását kérte, hogy az általuk megnevezett szakemberek szerepelnek az Építési Műszaki Ellenőri Névjegyzékben az építményfajta, valamint a szakterület megjelölésével. A 7. francia bekezdésben pedig felhívta az ajánlattevők figyelmét arra, hogy az építési műszaki ellenőri tevékenységről szóló 158/1997. (IX. 26.) Korm. rendelet 7. § (2) bekezdése alapján az építési műszaki ellenőr milyen tevékenységeket nem végezhet, illetőleg milyen összeférhetetlenségi szabályok vonatkoznak rá.
Ugyanezen 16. pont 8. és 9. francia bekezdésében ajánlatkérő a szerződés megkötésének feltételeként határozta meg, hogy: "A nyertes ajánlattevőnek rendelkeznie kell érvényes felelősségbiztosítással, legalább 100 M Ft biztosítási időtartam értékben" és "a nyertes ajánlattevőnek 10 éves időtartamú garanciabiztosítást kell kötnie jelen közbeszerzés tárgyában."
Ajánlatkérő felhívásában előírta, hogy a dokumentáció megvásárlása az eljárásban való részvétel feltétele (16. pont első francia bekezdés). Ajánlatkérő a 16. pont 3. francia bekezdésében érvénytelenségi oknak jelölte meg azt, ha az ajánlattevő cégkivonatában nem szerepel a közbeszerzési eljárás tárgyára vonatkozó tevékenységi kör és a 4. francia bekezdésben ennek igazolására kérte a cégkivonat benyújtását.
Ajánlatkérő tájékoztatta az ajánlattevőket, hogy dokumentációt is összeállított, amely 150 E Ft + áfa összeg ellenérték fejében vásárolható meg.
Az ajánlati dokumentációt az OVIBER Kft., a FŐBER Rt., a Csíky és Társa Kkt., valamint a CÉH Rt. vásárolta meg.
Az I. r. kérelmező 2002. június 27-én nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, amely D.374/2002. szám alatt került iktatásra.
A II. r. kérelmező 2002. június 28-ári nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, amely D.379/2002. szám alatt került iktatásra. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásokat D.374/2002. szám alatt egyesítette.
Mindkét kérelmező írásbeli és szóbeli nyilatkozatában ajánlatkérő ajánlati felhívásának a megsemmisítését és ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését kérte.
Az I. r. kérelmező álláspontja szerint a beszerzés tárgya alapján ajánlatkérő megbízási szerződés kötésére kérhetett volna ajánlatot. A Ptk. 474-483. §-a szabályozza a megbízási szerződést. A műszaki ellenőri tevékenység kifejezetten olyan jellegű tevékenység, amely a megbízásra jellemző elemeket foglalja magában. Ezzel szemben a Ptk. 389. §-ában megfogalmazott vállalkozási szerződés egy eredménykötelem, amelynek a produkálására köteles a nyertes ajánlattevő, ez pedig nem várható el a műszaki ellenőrtől. Így jogsértő, hogy ajánlatkérő a 2. b) pontban és a 3. a) pontban a tevékenység végzésére vállalkozási szerződés megkötését írta elő. E jogsértés miatt az ajánlati dokumentációt már ki sem váltották, mert eredményfelelősségre nem kívántak szerződést kötni.
Kifogásolta a felhívás 16. pontjának 8. és 9. francia bekezdését. Felelősség-, illetve garanciabiztosítás-kötési kötelezettség a nyertes ajánlattevővel szemben jogszerűen előírható. Azonban álláspontja szerint e két szakaszban ajánlatkérő nem egyértelműen fogalmazta meg a követelményét, kétszeres biztosítékot kért az egyes ajánlattevőktől és önmagukban az egyes biztosítékok túlzott mértékűek is. A felelősségbiztosításra vonatkozó kikötésben nem értelmezhető a "biztosítási időtartam értékben" megfogalmazás és a 100 M Ft-os értékhatár túlzott a műszaki ellenőri tevékenységre, amely munkának az ellenértéke ennél sokkal kisebb. A garanciabiztosítás vonatkozásában pedig arra hivatkozott, hogy a garancia a kivitelezőket terheli és őket is a jogszabály által meghatározott szavatossági, kötelező alkalmassági időn belül, így nem fogadható el a 10 éves időtartam feltüntetése.
A II. r. kérelmező - az I. r. kérelmezővel egyezően - kifogásolta a felhívás fenti 2. b), 3. a) és 16. pontjának 8. és 9. bekezdésében foglaltakat. A II. r. kérelmező a 3. a) pontban foglaltakat amiatt is jogsértőnek tartotta, hogy ugyan maga ajánlatkérő hivatkozott a felhívása 16. pont 7. francia bekezdésében a műszaki ellenőri tevékenységről szóló 158/1997. (IX. 26.) Korm. rendelet 7. § (2) bekezdésére, azonban ezzel ellentétesen mégis meghatározta, hogy a műszaki ellenőrök végezzék el a kivitelezési munka befejezése után a szomszédos épületek műszaki állagfelvételét. Álláspontja szerint a műszaki ellenőri tevékenységet végzők nem végezhetnek műszaki állagfelvételt, ezt a vonatkozó jogszabály tiltja és összeférhetetlen is. Hivatkozott arra is, hogy nem egyértelmű a: "műszaki ellenőrzési tevékenység végzése összesen 6 fővel" megjelölés mire vonatkozik, mi a beszerzés tárgya, műszaki ellenőri tevékenység vagy 6 fő rendelkezésre bocsátása. Utalt arra is, hogy a 6 fő munkavégzésének időtartama sem került pontosan meghatározásra.
A II. r. kérelmező álláspontja szerint túlzott mértékű a 2 M Ft ajánlati biztosíték meghatározása. A beszerzés tárgyának értéke ugyan hozzávetőlegesen 6 milliárd forint, azonban műszaki ellenőri tevékenységet kell végezni, így amennyiben visszavonná az ajánlatát, 2 M Ft-ot vesztene el, amely nagyon magas értéknek tekintendő. Megítélése szerint párszázezer forintos nagyságrendű biztosíték is kielégítené ajánlatkérő igényét.
A II. r. kérelmező álláspontja szerint a felhívás 11. a) pontjában a műszaki alkalmasság igazolására kért legalább 10 éves szakmai gyakorlat követelménye indokolatlan. Megítélése szerint mindazon személyek, akik megfelelnek a műszaki ellenőrökkel szemben jogszabályokban támasztott követelményeknek - felsőfokú végzettségűeknél 3 év, középfokú végzettségűeknél 5 év gyakorlat - alkalmasak a munka elvégzésére.
Kifogásolta - a fentiekben idézett - három alkalmatlansági szempontot az alábbi indokokra hivatkozással:
- A legalább 1 milliárd forintos irodaépület- vagy közintézmény-rekonstrukcióra vonatkozó műszaki ellenőrzési tevékenységre kiállított referencia túlzott követelmény. Megítélése szerint a műszaki ellenőröknek a beruházás értékétől függetlenül ugyanazokat a munkákat kell ugyanolyan gondossággal ellátni. Így akár párszázezer forintos beruházási munkára vonatkozóan kiállított megfelelő referencia is igazolja az alkalmasságot.
- Előadta, hogy indokolatlan a helyi védettségű vagy országos műemléki védettségi épületre előírt műszaki ellenőrzési tevékenységet igazoló referencia követelménye. Megítélése szerint a rekonstrukció tárgyát képező épületek olyan jellegűek, amelyeknél a műszaki ellenőrzési tevékenységet megfelelően felkészült, általános ismeretekkel rendelkező szakemberek is el tudják látni.
- Túlzott mértékűnek minősítette a bruttó 3 milliárd forint beruházási értékre vonatkozó műszaki ellenőrzési tevékenység referenciáját. Ezzel kapcsolatban szintén arra hivatkozott, hogy párszázezer forintos, megfelelően elvégzett műszaki ellenőrzési tevékenység is igazolja az ajánlattevő alkalmasságát a munka elvégzésére.
A II. r. kérelmező - az I. r. kérelmezővel azonos indokkal - kifogásolta a felhívás 16. pontjának 8. és 9. francia bekezdésében előírt követelményeket.
Mindkét kérelmező kifejtette azon véleményét, hogy ajánlatkérő szigorú feltételei egyrészt jogsértőek, másrészt indokolatlanul szűkítik a potenciális ajánlattevői kört és egyben jelentősen megnövelik az ajánlati árat, hiszen annak költsége áthárítódik az árban.
Ajánlatkérő írásbeli és a tárgyaláson tett szóbeli nyilatkozatában kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását, elsődlegesen a kérelmezők ügyfélképességének a hiánya miatt, mert nem igazolták jogos érdekük fennállását, tevékenyégi körük meglétét, amelyet a felhívásában követelményként támasztott és a dokumentációt sem vásárolták meg, amely az ajánlattétel feltétele.
Ajánlatkérő álláspontja szerint a Kbt. nem tartalmaz előírásokat a szerződés meghatározására, így e körben a Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel, emiatt bírósági jogorvoslat kérhető. Utalt arra, hogy a szerződéseket tartalmuk szerint kell minősíteni, az erre vonatkozó szabályokat pedig a Ptk. állapítja meg. A Ptk. diszpozitív szabályozást tartalmaz, a kógencia kivételes és típuskényszer sem terheli. A Ptk. megengedő szabályozása lehetővé tette a vállalkozási szerződés feltüntetését, kógens jogszabályi rendelkezést pedig nem sértett.
Kifejtette, hogy a felhívása 3. a) pontjában a beszerzés tárgyaként a műszaki ellenőrzési tevékenységet tüntette fel, míg a mennyiséget hat főben állapította meg. Utalt arra, hogy nem igényelte a hat fő állandó jelenlétét - dokumentációjában ezt részletesen taglalta -, csak a két fő építész műszaki ellenőr állandó rendelkezésre állását írta elő.
Álláspontja szerint a műszaki ellenőrzésre vonatkozó jogszabályi rendelkezésekkel nem ütközik az, hogy a kivitelezési tevékenység befejezését követően a nyertes elvégzi a szomszédos épületek műszaki állagfelvételét.
Megítélése szerint nem túlzott mértékű a 2 M Ft-os ajánlati biztosíték. Előadta, hogy közbeszerzési eljárása a korábbi eljárás eredménytelensége miatt már így is húzódik, ugyanakkor a beruházáshoz a Kbt. alapján kötelező műszaki ellenőrt alkalmazni. Jelentős anyagi kiadásokkal jár új közbeszerzési eljárás lefolytatása és nagy értékű beruházása műszaki ellenőr nélkül maradása miatt más károkat is szenvedhet. Hivatkozott arra is, hogy csak ideiglenesen tudta biztosítani a műszaki ellenőrzési feladatok ellátását, azonban ilyen rövid időszakra történő beszerzés önmagában is árdrágító jellegű.
Előadta, hogy a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek vonatkozásában kért 10 év szakmai gyakorlatot és azt, hogy műszaki ellenőri tevékenység végzésére legyen jogosult. Megítélése szerint ilyen értékű és összetettségű műszaki ellenőri tevékenység igényel szakmai tapasztalatot, jártasságot és ehhez viszonyítva a 10 éves időtartam nem minősíthető túlzottnak.
A II. r. kérelmező által kifogásolt alkalmatlansági szempontok vonatkozásában pedig az alábbiakra hivatkozott:
- Beszerzési igénye irodaépületre, irattári épületre vonatkozik, ezért támasztotta referenciájában követelményként, hogy hasonló jellegű irodaépületi, vagy közintézményi rekonstrukción végzett ellenőrzési tevékenységet vár el. Ehhez kötötte értékhatárként az egymilliárd forintos beruházást. Ez eltúlzottnak nem minősíthető, hiszen az épületek együttes értéke közel 12 milliárd forint. A beszerzése 6 milliárd forint, így ennek kisebb hányadára kér referenciát.
- Előadta, hogy a Fiumei úti irodaépület-együttes helyi védettséget élvez, továbbá olyan jellegű toronyrésze is van, amely miatt felújítását követően a világörökség részévé is válhat. Így alappal támasztotta követelményként, hogy olyan műszaki ellenőr végezze a tevékenységet, aki járatos legalább a helyi védettségű épületekre vonatkozó rekonstrukciók ellenőrzésében.
- Álláspontja szerint - figyelemmel a fentiekben már közölt értékekre, továbbá arra, hogy egy összetett rekonstrukciós feladat ellátása szükséges -, nem minősíthető eltúlzottnak az, hogy minden megkötöttség nélkül bruttó 3 milliárd forint beruházási értékre vonatkozó referenciát kér. Ebben az értékmeghatározásban kifejeződik a jelentősége is magának a beszerzésnek.
Előadta, hogy a 16. pont 8. és 9. francia bekezdésében hivatkozottakra a dokumentációjában részletesen kitért.
A 8. francia bekezdés alapján azt várta el az ajánlattevőktől, hogy mint szervezet rendelkezzenek 1 évre vonatkozóan 100 M Ft-os felelősségbiztosítással. E biztosításnak tehát nem a konkrét munkára kellett vonatkoznia. A "biztosítási időtartam érték" egy biztosítási szakkifejezés és ennek alapján a szerződés időtartama alatt kell fennállnia a nyertes ajánlattevőnek egy évre vonatkozóan százmillió forintos értékű biztosításának. Utalt arra, hogy az ajánlattétel szakaszában a dokumentációban csak szándéknyilatkozatot kért az ajánlattevőktől.
Előadta, hogy mind a kivitelezőt, mind a műszaki ellenőrt a jogszabályokban és a megkötendő szerződésekben meghatározott felelősség, szavatosság, jótállás terheli. A felhívása 16. pontja 9. francia bekezdésében a garanciabiztosítás tartalma ennek megfelelő lett volna és mint biztosítás nyújtott volna számára biztosítékot.
Bejelentette, hogy a 2002. július 8-i ajánlattételi határidőre ajánlatot nyújtott be az OVIBER Kft., a FŐBER Rt. és a Csíky és Társa Kkt. Hiánypótlást rendelt el, és az eredményhirdetés időpontját 2002. július 17-ére halasztotta.
Az I. r. és a II. r. kérelmező előadta, hogy rendelkeznek ügyfélképességgel, jogos érdekük alátámasztására csatolták a cégkivonatukat, mely tartalmazza a szükséges tevékenységi kört.
Egyéb érdekeltként a CÉH Rt. észrevételében támogatta a jogorvoslati kérelmeknek történő helytadást. Megítélése szerint is túlzott mértékű az ajánlati biztosíték összege és indokolatlanok a felelősség-, illetve a garanciabiztosítással szemben meghatározott követelmények. Utalt arra is, hogy nem egyértelmű a beszerzés tárgyának és mennyiségének a meghatározása, illetve a ténylegesen szükséges létszám csak a feladat pontos ismeretében határozható meg.
A FŐBER Rt. tárgyaláson tett észrevételében szintén kifogásolta a felelősség-, illetve garanciabiztosítás mértékét, nyilatkozott továbbá ajánlatkérő dokumentációjára, illetve az abban támasztott követelményekre, valamint a közbeszerzési eljárás eddigi lefolytatására vonatkozóan.
A Döntőbizottság elsődlegesen az I. és a II. r. kérelmező ügyfélképességét vizsgálta, és az alábbi indokok alapján megállapította, hogy a kérelmezők jogosultak a jogorvoslati kérelem benyújtására.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése értelmében a kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő, vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát, vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti, vagy veszélyezteti.
Az I. r. és a II. r. kérelmező az eljárás során becsatolta cégkivonatát, amelynek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az tartalmazza a vonatkozó tevékenységi kör megjelölést, így annak végzésére jogosultak. Ennek alapján mindkét kérelmező potenciális ajánlattevőnek minősül, így a felhívás rendelkezései, tartalma vonatkozásában jogi érdekük fennáll. A dokumentáció megvásárlása az ajánlattétel feltétele, így az a kérelmezők vonatkozásában követelményként nem támasztható.
A Döntőbizottság ezt követően a kérelmezők jogorvoslati kérelmét pontonként vizsgálta és alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy azok alaptalanok.
A Döntőbizottság e vizsgálat során tekintettel volt arra, hogy a Kbt. szabályozásában az ajánlatkérő követelményeit az ajánlati felhívásában és a dokumentációjában határozza meg [Kbt. 33. § (1) bekezdése, 37. § (1) bekezdése]. Jelen esetben a kérelmezők az ajánlati felhívás egyes részeit sérelmezték, ugyanakkor ajánlatkérő jogosult a Kbt. 37. § (1) bekezdése alapján a részletes szerződési feltételeit a dokumentációban meghatározni. Így a Döntőbizottság megítélése szerint nem követ el jogsértést az ajánlatkérő abban az esetben, ha a részletes szerződési feltételeit a Kbt. 37. § (1) bekezdése alapján a dokumentációja tartalmazza.
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmek alapján csak ajánlatkérő ajánlati felhívását vizsgálta.
A Kbt. 33. § (1) bekezdése értelmében az ajánlati felhívás tartalmát a 2. sz. mellékletben meghatározott minta szerint kell összeállítani.
E minta 2. b) pontja tartalmazza: "a szerződés meghatározása, amire ajánlatot kérnek".
E rendelkezésen kívül a Kbt. nem tartalmaz előírást arra vonatkozóan, hogy az ajánlatkérőt milyen kötelezettség terheli a szerződés meghatározása tekintetében. A Kbt. szabályozásában már magának az eljárást lezáró szerződésnek a megítélése is kívül esik a Döntőbizottság hatáskörén.
A Kbt. 76. § (1) bekezdése határozza meg a Döntőbizottság hatáskörével kapcsolatos szabályokat. Ezek az alábbiak:
"a) a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt indult eljárás lefolytatása;
b) az 5. §-ban foglaltak, valamint a közbeszerzési eljárás alapelvei, illetőleg szabályai megsértésével kapcsolatos eljárás lefolytatása;
c) az ajánlatkérő döntésével szemben bármely érdekelt által benyújtott kérelem elbírálása."
E szabályozásból megállapítható, hogy a szerződés meghatározása ugyan feltüntetésre kerül a mellékletben, azonban miután a Kbt. szabályozást nem tartalmaz e vonatkozásban, a Döntőbizottság előtt nem támadható meg.
Ezen indokokra tekintettel a Döntőbizottság a felhívás 2. b) pontját, illetőleg ugyanezen okból 3. a) pontját sérelmező kérelmi részek elbírálására nem rendelkezik hatáskörrel. E körben arra is felhívja a Döntőbizottság az ajánlattevők figyelmét, hogy a szerződés minősítése annak tartalma alapján történhet és jelen esetben a szerződéses feltételeket az ajánlati dokumentáció tartalmazza.
Az ajánlati felhívás 3. a) pontja
A Döntőbizottság álláspontja szerint a felhívás e pontjának megfogalmazása és többi rendelkezéseinek összevetése alapján egyértelműen levonható az a következtetés, hogy ajánlatkérő beszerzési igénye, a beszerzés tárgya a műszaki ellenőri tevékenységre vonatkozik. Ezzel szemben határozta meg a követelményeit, feltételeit, előírásait.
A Kbt. szabályozása alapján ajánlatkérő jogosult a beszerzés mennyiségét is meghatározni. Valóban nem tipikus e tekintetben annak előírása, hogy a tevékenység végzését hány személytől várja el, de a Kbt. rendelkezéseibe nem ütközik a hat fő meghatározása, így jogsértés e vonatkozásban nem állapítható meg.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő két beszerzési igényét kacsolta össze, a műszaki ellenőri tevékenység végzését, továbbá a szomszédos épületre a kivitelezés utáni műszaki állagfelvétel elkészítését.
A Döntőbizottság áttekintette az építési műszaki ellenőri tevékenységről szóló 158/1997. (IX. 26.) Korm. rendelet szabályozását. Ezen rendelet egyrészt meghatározza a kötelezően elvégzendő feladatokat és az ezzel szembeni követelményeket, továbbá - különösen a II. r. kérelmező által hivatkozott 7. § (2) bekezdésében - a tilalmakat is a műszaki ellenőr személyével, illetőleg tevékenységevel kapcsolatban. A Döntőbizottság álláspontja szerint az, hogy a Korm. rendelet 2. § (3) bekezdésében - amely nem taxatív felsorolás - nem tüntették fel az állagfelmérési munkákat, nem jelenti azt, hogy ilyen munkák végzésére a műszaki ellenőri minősítéssel rendelkező szakembereket foglalkoztató szervezetek nem jogosultak. Releváns e tevékenység végzése vonatkozásában az, hogy fennáll-e valamilyen tiltó rendelkezés. A Döntőbizottság áttekintette a felhívás e részét és megállapította, hogy a műszaki ellenőröknek munkájukat a kivitelezési feladattal nem érintett szomszédos épület vonatkozásában kell végezniük, így a 7. § (2) bekezdésében meghatározott tilalmak nem állnak fenn, továbbá az egyéb korlátozó rendelkezések betartására kifejezetten fel is hívta ajánlatkérő a figyelmet. Így a Döntőbizottság megítélése szerint nincs jogi akadálya annak, hogy ajánlatkérő egy beszerzési eljáráson belül igényelje a szomszédos épületek állagfelmérési munkáinak az elvégzését.
Ajánlatkérő a 3. a) pontban kifejezetten megjelölte, hogy "a vállalkozási szerződésben meghatározott adószakban" kéri a hat fő rendelkezésre bocsátását és műszaki ellenőri, illetve egyéb tevékenységének végzését. Tekintettel arra, hogy ajánlatkérő e szerződéses feltételét a Kbt. 37. § (1) bekezdése alapján jogosult a dokumentációjában meghatározni, így a Döntőbizottság a felhívás jogszerűtlenségére e körben nem tudott következtetést levonni.
Az ajánlati biztosíték összegszerűsége
Az ajánlatkérő a Kbt. 41. § (1) bekezdése alapján jogosult dönteni arról, hogy az ajánlattételt biztosítékhoz köti. A Kbt. 41. § (2) bekezdése alapján a biztosítékadás történhet bankszámlára történő befizetéssel vagy bankgarancia biztosításával. Ajánlatkérő mind a két teljesítési módot lehetővé tette felhívása 8. b) pontjában.
A Kbt. 41. § (3) és (4) bekezdése az alábbiakat mondja ki:
"(3) A biztosíték értékét az ajánlattevők esélyegyenlőségének biztosítása mellett, a felek ajánlati kötöttségének a (4) bekezdés szerinti megsértése esetén az ajánlatkérőnél az ajánlatnak az ajánlati kötöttség ideje alatti visszavonása vagy a szerződésnek az ajánlattevő érdekkörében felmerült okból történő meghiúsulása miatt előreláthatólag felmerülő veszteség mértékére tekintettel kell megállapítani.
(4) Ha az ajánlattevő az ajánlati kötöttségének ideje alatt ajánlatát visszavonja, vagy a szerződés megkötése érdekkörében felmerült okból hiúsul meg, a biztosítékot elveszti, és az az ajánlatkérőt illeti meg."
A Kbt. idézett rendelkezéseiből megállapítható, hogy az ajánlati biztosíték funkciója ajánlatkérők számára az ajánlattevőket terhelő ajánlati kötöttség biztosítása és átalányfedezetet, átalány kárösszeg nyújtása arra az esetre, ha az ajánlattevő megsérti az ajánlati kötöttséget. Erre tekintettel mondja ki a törvény, hogy irányadó az előre láthatólag felmerülő veszteség mértéke az ajánlati biztosíték összegének a megítélésében.
A Döntőbizottság álláspontja szerint jelen beszerzés esetében a 2 M Ft nem tekinthető túlzott mértékűnek. A közbeszerzési eljárási iratokból megállapítható, hogy ajánlatkérő jelenleg - tőle független okok miatt - kénytelen műszaki ellenőri tevékenységet ideiglenesen biztosítani. Ismételten meghiúsult eljárás esetében újabb időszakra lenne kénytelen ideiglenesen és többletköltségekkel megoldani a műszaki ellenőri tevékenység végzését. Figyelembe kell venni e körben azt is, hogy jelentős értékű beruházás vonatkozásában terheli ajánlatkérőt a műszaki ellenőrzés végzésének kötelezettsége, ennek elmaradása miatt felelősség is terheli, de ez egyben a nem szerződésszerű teljesítés kockázatát is növeli. Újabb közbeszerzési eljárás lefolytatása további kiadásokkal, költségekkel jár. E tényezőket összességében értékelve a Döntőbizottság megítélése szerint a megállapított 2 M Ft-os biztosíték összeg megfelel a Kbt.-ben támasztott követelményeknek.
A II. r. kérelmező - a fentiekben ismertetettek szerint - kifogásolta ajánlatkérőnek a műszaki alkalmasság igazolásával kapcsolatban támasztott követelményét és egyes alkalmatlansági szempontokat.
A Kbt. 44. § (1)-(3) bekezdése teszi lehetővé ajánlatkérő számára, hogy az ott meghatározott keretek között megállapítsa a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolásával kapcsolatos követelményeit. A Kbt. 44. § (6) bekezdése alapján jogosult ajánlatkérő meghatározni az alkalmatlansági szempontokat. E rendelkezések ajánlatkérő számára relatíve széles döntési jogkört biztosítanak, amelynek korlátját a Kbt. 44. § (7) bekezdésében maga a jogalkotó határozta meg. Ez pedig az alábbi:
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Döntőbizottságnak a Kbt. fentiekben idézett szakasza alapján abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő által támasztott alkalmassági követelmények, a beszerzés becsült értékére is figyelemmel a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékűek-e.
A Döntőbizottság az egyes követelmények vonatkozásában az alábbiakra tekintettel állapította meg, hogy megfelelnek a Kbt. 44. § (7) bekezdése rendelkezéseinek:
- 10 éves szakmai gyakorlat követelménye
A 158/1997. (IX. 26.) Korm. rendelet részletesen szabályozza az építési műszaki ellenőrzési tevékenység végzésére jogosultság megszerzéséhez szükséges jogszabályi feltételeket. Ezen jogszabályi feltételeknek való megfelelés azonban nem zárja ki azt, hogy ajánlatkérő ne támaszthatna további követelményeket a műszaki ellenőrrel szemben. Ugyanis csak a műszaki ellenőri tevékenység végzésére való jogosultság megszerzését köti a Korm. rendelet az ott megjelölt időtartamú szakmai gyakorlathoz. A közbeszerzési eljárásban azonban ajánlatkérőnek a Kbt. fentiekben idézett rendelkezései alapján arra van felhatalmazása, hogy meghatározza a konkrét szerződés teljesítésére való alkalmasság feltételeit. Jelen esetben ajánlatkérő a jogszabályi minimumfeltételhez képest többlet szakmai gyakorlati időt írt elő. Ezen előírás megtétele tehát önmagában jogsértőnek nem tekinthető. Az képezheti csak vizsgálat tárgyát, hogy ajánlatkérő nem lépte-e túl a Kbt. 44. § (7) bekezdésében meghatározott kereteket. Jelen esetben megállapítható, hogy egy nagy kiterjedésű és értékű épületegyüttes, komplett rekonstrukciója során összetett műszaki ellenőri feladatokat kell ellátni. Ennek a munkának a megfelelő szakmai színvonalon való elvégzéséhez a Döntőbizottság álláspontja szerint hoszszabb időtartamú gyakorlat alatt megszerzett szakmai tapasztalat, jártasság szükséges. Így a 10 éves gyakorlati követelmény támasztása nem haladja meg a Kbt. 44. § (7) bekezdésében meghatározott mértéket.
- Legalább egymilliárd forintos beruházási érték feletti irodaépületi vagy közintézményi rekonstrukcióra vonatkozó műszaki ellenőrzési referencia
A Döntőbizottság megállapította, hogy ezen alkalmatlansági szempontnál ajánlatkérő a beszerzése tárgyának megfelelően irodaépületre és közintézményre szűkítetten határozta meg a referencia követelményét. Ez összhangban áll a Kbt. fent idézett szabályozásával. Ajánlatkérő beszerzése 6 milliárd forintos értékű beruházás, ehhez képest ajánlatkérő egymilliárd forintos beruházást jelölt meg e szempontnál. A Döntőbizottság megítélése szerint nem fogadható el a II. r. kérelmező azon hivatkozása, hogy a beszerzési értéknek nincs jelentősége. A Kbt. 44. § (7) bekezdése kifejezetten előírja, hogy a beszerzés becsült értékére is tekintettel kell meghatározni, illetőleg minősíteni ajánlatkérő előírásait. A beszerzési érték a feladat nagyságrendjét, bonyolultságát, összetettségét is kifejezi, különösen megállapítható ez ajánlatkérő beszerzésénél. A Döntőbizottság álláspontja szerint a referenciakövetelmények vizsgálata során lényeges szempont az, hogy csak abban az esetben lehet a referenciából megalapozottan következtetést levonni ajánlattevők alkalmasságára, ha a referenciával kapcsolatos előírásokat a beszerzés tárgyának jellemzői (feladat nagysága, bonyolultsága, értéke, stb.) alapján határozzák meg. Erre tekintettel nem túlzott a 6 milliárdos beszerzéshez képest az egymilliárd forintos referencia támasztása.
- Helyi védettségű vagy országos műemléki védettségű épület rekonstrukciójára vonatkozó műszaki ellenőrzési tevékenység
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai alapján megállapította, hogy a beszerzési érték jelentős részét kitevő Fiumei úti épület helyi védettségű épületnek minősül, így vonatkoznak rá az ezzel kapcsolatos építésügyi és más hatósági előírások. Ezenkívül az épület eredeti állapotban történő helyreállításának szakmai jelentőségét maga ajánlatkérő is bemutatta. A Döntőbizottság álláspontja szerint védettséget élvező épület esetében nem minősíthető szükségtelennek olyan feltétel támasztása, amely elvárja, hogy az e területen munkát végzők rendelkezzenek szakmai tapasztalatokkal ilyen tevékenységet illetően. Ezt igazolja a referencia, amely ebben az esetben érték megjelölése nélkül került előírásra. Ajánlatkérő követelménye tehát megfelel a Kbt. 44. § (7) bekezdésének.
- Bruttó 3 milliárd forintos beruházási értékre vonatkozó referencia
A Döntőbizottság ezen alkalmatlansági szempont vonatkozásában megállapította, hogy ajánlatkérő a jelenlegi kiemelkedően magas, többmilliárdos beszerzési értékéhez valamilyen fokban arányban álló, az ajánlattevő részéről megfelelő teljesítés igazolását kérte. Az elvégzett munkák utáni referencia azt fejezi ki, hogy az adott ajánlattevő bizonyos típusú feladatokat már megfelelően elvégzett. Ebből következően a Döntőbizottság megítélése szerint abban az esetben vonható le következtetés egy referenciából a műszaki alkalmasságra, ha ahhoz hasonló típusú, nagyságrendű, mint az elvégzendő feladat. Így egy párszáz millió forintos nagyságrendű műszaki ellenőrzési tevékenységre vonatkozó referenciából - miként hivatkozta a II. r. kérelmező - megalapozottan még nem lehet következtetést levonni arra vonatkozóan, hogy többmilliárd forintos értékű munkát is megfelelő minőségben, mértékben képes elvégezni az adott ajánlattevő arra is figyelemmel, hogy az ő feladata a műszaki teljesítések, a számlák megalapozottságának igazolása is. Felelőssége tehát a beruházás pénzügyi ellenőrzésében is jelentkezik. A többmilliárd forintos értékű munka önmagában is kifejezi, hogy az adott feladat nagyobb nagyságrendű, összetettebb, több munka elvégzését jelenti az ajánlattevő számára. Így a Döntőbizottság megítélése szerint ilyen esetekben nem kifogásolható alappal, hogy ajánlatkérő nagyobb beszerzési értékre vonatkozó referenciát vár el, a Kbt. maga is előírja fent idézett rendelkezésében az érték figyelembe vételét. Jelen esetben a 6 milliárd forintos beszerzési értékhez képest ajánlatkérő 3 milliárd forintot határozott meg. E két érték összevetéséből arra a következtetésre jutott a Döntőbizottság, hogy a Kbt. 44. § (7) bekezdésében meghatározott mértéket nem haladja meg.
Ajánlati felhívás 16. pont 8. és 9. francia bekezdése érvényes felelősségbiztosítás és 10 éves időtartamú garanciabiztosítás.
A Kbt. 70. § (3) bekezdése valóban építési beruházás esetében írja elő felelősségbiztosítási szerződés megkötésének kötelezettségét nyertes ajánlattevővel szemben. Ugyanakkor a Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. tiltó rendelkezésének hiányában ajánlatkérő jogosult más vonatkozásban is felelősségbiztosítási vagy más biztosítási kötelezettség előírására, természetesen a Kbt. általános szabályainak a megtartása mellett.
E körben végzett vizsgálat során a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő mindkét biztosítás vonatkozásában csak a leendő nyertes ajánlattevőkkel szemben támasztotta ezt a feltételt. Az ajánlattételi szakaszban az ajánlattevőknek erre vonatkozóan csak szándéknyilatkozatot kellett tenniük. Jelen feltétel nem alkalmassági feltétel, ezt ajánlatkérő szerződési feltételként határozta meg. Így a Döntőbizottságnak a kérdésben kellett állást foglalni, hogy a Kbt. általános rendelkezéseit sértik-e e szakaszok, adott esetben a Kbt. 24. §-ában meghatározott alapelveket, illetőleg a Kbt. 33. § (1) bekezdésében meghatározza azt a követelményt, hogy az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. Az egyenlő esély biztosításának kötelezettsége azonban nem támasztja ajánlatkérővel szemben azt a követelményt, hogy ne igényelhesse a szerződés teljesítésének biztosítékául a számára szükséges mértékű garanciákat. Jelen esetben a többmilliárd forintos beruházási értékre vonatkozik a műszaki ellenőri tevékenység. Így ennek megfelelő teljesítése biztosítékául felelősségbiztosítási és garanciabiztosítási kötelezettség támasztása elfogadható az esélyegyenlőség elvének sérelme nélkül. Az értékek vonatkozásában összevetve a beszerzési értéket a 6 milliárd forintot és a 100 millió forintos felelősségbiztosítási értéket nem állapítható meg eltúlzottság. Az is megállapítható, hogy a szavatossági, garanciális és egyéb előírások esetében 10 évig is terjedhet a helytállási kötelezettség. Azt észlelte a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő a felelősségbiztosítással és a garancia biztosításával kapcsolatos részletes követelményeit nem határozta meg a felhívásában. Ezen alapvető információk meghatározása vonatkozásában pedig a fenti indokokra tekintettel a Döntőbizottság nem észlelt jogsértést. A részletes szabályozás elmaradása vonatkozásában pedig arra tekintettel mellőzte a Döntőbizottság a jogsértés kimondását, mert a Kbt. 37. § (1) bekezdése lehetővé teszi ajánlatkérő számára, hogy a dokumentációjában határozza meg azoka
t, amennyiben pedig még így sem közérthetőek a feltételei, az ajánlattevők kérdéseket is feltehetnek.
A Döntőbizottság a fenti indokokra tekintettel a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el a jogorvoslati kérelmeket.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során ideiglenes intézkedést nem hozott, mert annak a Kbt. 82. § (1) bekezdésében meghatározott törvényi feltételei nem álltak fenn.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89-90. §-a biztosítja.
Budapest, 2002. július 17.
Dr. Nagy Gizella s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
