KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6705)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.304/10/2002.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás a Sportfólió Kht. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke által (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Döntőbizottság elnöke) a Sportfólió Kht. (1065 Budapest, Bajcsy-Zsilinszky út 57., képviseli: dr. Fekete Sándor jogtanácsos, továbbiakban: ajánlatkérő) "a magyar állam tulajdonát képező, a Sportfólió Kht. vagyonkezelésében levő Budapest XIV., Istvánmezei u. 3-5. 32826 hrsz. ingatlanon a tudósítóterasz és a lelátó V. és VI. szektora lefedésével megvalósított építési beruházás" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárást megszünteti.
A felek viselik az eljárással felmerült költségeiket.
A határozat ellen fellebbezésnek nincs helye. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel lehet kérni a Fővárosi Bíróságtól. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2002. május 13-án tájékoztatta a Döntőbizottság elnökét arról, hogy hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást kíván lefolytatni a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. tv. (továbbiakban Kbt.) 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján. A megküldött tájékoztatójához csatolta az ajánlati felhívását, ajánlattételre hívta fel a Sportinvest Ingatlanfejlesztő, Beruházó Kft.-t. Tájékoztatójában ajánlatkérő ismertette, hogy a magyar állam tulajdonát képező, a vagyonkezelésében levő Budapest XIV., Istvánmezei u. 3-5. 32826 hrsz. ingatlanon a tudósítóterasz és a lelátó V. és VI. szektorának lefedését a Sportinvest Kft. saját beruházásában végezte le. Ajánlatkérő a vegyes tulajdon megszüntetése és az egységes vagyonkezelés szempontjainak érvényesítése érdekében az elkészült beruházást adásvételi szerződéssel kívánja megvásárolni. E szerződés, a kizárólagos jogok miatt csak a Sportinvest Kft.-vel köthető meg.
A Döntőbizottság elnöke 2002. május 28-án jogorvoslati eljárást kezdeményezett ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen. A kezdeményező irat indokolása szerint a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerinti feltételek megléte a rendelkezésre bocsátott iratokból nem állapítható meg egyértelműen.
Ajánlatkérő írásbeli és szóbeli nyilatkozatában kiegészítette, kibővítette a tájékoztatójában foglaltakat.
Előadta, hogy ajánlatkérőt a sportlétesítmények vagyonkezelésének biztosítása érdekében alapították, a létesítményekben szükséges beruházások megvalósítására pedig külön kft.-ket hoztak létre, köztük a Sportinvest Kft.-t.
Ajánlatkérő maga a Kbt. személyi hatálya alá tartozik, azonban a Sportinvest Kft. már nem. Jelen építkezéshez állami támogatás nem került felhasználásra, így a Sportinvest Kft. beszerzése emiatt sem került a Kbt. hatálya alá.
Hivatkozott arra is, hogy a beruházásról a döntést az Ifjúsági és Sportminisztérium hozta meg, de az abban az esetben is jogszerűnek minősülne, ha maga ajánlatkérő döntött volna - akár taggyűlési határozat formájában - arról, hogy a Sportinvest Kft. végzi el a kivitelezést.
Ajánlatkérő közbeszerzési eljárást nem is írhatott volna ki a pénzügyi fedezet hiánya miatt. A szükséges forrás biztosítása érdekében a Sportinvest Kft. vett fel hitelt, amelyhez ajánlatkérő nyújtott 100 millió forintos kezességet és még egy cég részéről történt ugyanilyen összegű kezességvállalás.
Az ajánlatkérő és a Sportinvest Kft. által 2001. március 29-én megkötött beruházási megállapodás - ajánlatkérő álláspontja szerint - ugyan egy vegyes jellegű szerződés (tartalmaz megbízási és vállalkozási elemeket is), de kifejezi azt, hogy a Sportinvest Kft. a saját beruházásában valósítja meg az építkezést, annak eredménye a 6. pont alapján a tulajdonába kerül, ezért szükséges azt a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított közbeszerzési eljárás keretében megvásárolni.
A megállapodás 7. pontjában ugyan kimondták, hogy a beruházás megvalósításának költségét az ajánlatkérő fedezi, azonban nem határozták meg ennek konkrét formáját, csak lehetőségként tüntették fel a tőkeemelést, a hitelfinanszírozást, a biztosítéknyújtást. Ténylegesen a Sportinvest Kft. vette fel a hitelt, és még most sem zárult le, hogy azt az ajánlatkérő milyen módon ellentételezi.
A beruházási megállapodás megbízási jellege ellenére ajánlatkérő álláspontja szerint nem terhelte őt az építkezés lebonyolítására közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség, mert a lebonyolítási díj nem éri el a szolgáltatások beszerzése esetére meghatározott minimális értékhatárt, a 9 millió forintot. A megbízási díj ugyanis a beruházási megállapodás V.1. pontja szerint a lefedett szektorokba értékesített jegyek utáni árbevétel 50%-a, a teljesítéstől számított 5 évig, amely pár százezer forintos nagyságrend lehet csak.
Ajánlatkérő nem vitatta, hogy a beruházási megállapodás vállalkozási szerződési elemei alapján a Sportinvest Kft.-t terhelte a munka elvégzésének a kötelezettsége, az eredmény produkálása és a részükre történő átadása. A megállapodás pedig feljogosította arra is a kft.-t, hogy harmadik személyeket vonjon be a teljesítésbe, ezért kötött a Könnyűszerkezet Építő és Szolgáltató Kft.-vel generálkivitelezési szerződést.
Ajánlatkérő előadta, hogy az ajánlattételi határidőig a Sportinvest Kft. benyújtotta ajánlatát. Bejelentette, hogy saját hatáskörben úgy döntött, hogy az eljárást lezáró szerződést jelen jogorvoslati eljárás befejeződéséig nem köti meg.
A Sportinvest Kft. írásbeli észrevételében rámutatott arra, hogy az ajánlatkérővel kötött megállapodás alapján a megvalósított beruházás tulajdonosa és tulajdonjogának átruházására irányul ajánlatkérő közbeszerzési eljárása.
A Döntőbizottság eljárása során hivatalbóli kiterjesztést tett, melyben tájékoztatta a feleket arról, hogy hivatalból vizsgálja a közbeszerzési eljárás mellőzésének esetleges megvalósulását, a 2001. március 29-én kötött beruházási megállapodás vonatkozásában.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Az ajánlatkérőt 2000. március 1-jén létesítette az Ifjúsági és Sportminisztérium, közhasznú tevékenységei közé tartozik: az ingatlankezelés, az ingatlanberuházás, -eladás, -bérbeadás, -üzemeltetés.
A Sportinvest Kft.-t 2001. február 26-án alapította az ajánlatkérő és a Hazai Sportlapok Lapkiadó Kft. (melynek tulajdonosa a magyar állam, képviseli az Ifjúsági és Sportminisztérium) és a fő tevékenysége az ingatlanberuházás, -eladás. A magyar állam a tulajdonosa a Budapest XIV., Istvánmezei u. 3-5. 32826 hrsz. alatti ingatlannak. Az ajánlatkérő a Kincstári Vagyoni Igazgatósággal kötött vagyonkezelési szerződés alapján 2000. december 31-től kezdődően vagyonkezelője ennek az ingatlannak.
Ajánlatkérő és a Sportinvest Kft. 2001. március 29-én "Beruházási megállapodás"-t kötött, melyben ajánlatkérő mint megbízó, míg a Sportinvest Kft. mint megbízott szerepel.
A szerződés I.2. pontjában "Előzmények" címszó alatt a szerződő felek rögzítették: "a jelen szerződés tárgyát képező beruházás lebonyolításáért felelős megbízó a beruházás elkülönült kezelhetősége céljából a Hazai Sportlapok Kiadó Kft.-vel együtt megalapította megbízottat. Megbízott a megbízó 96,7% tulajdoni hányadot képviselő, közvetlen irányítást biztosító többségi tulajdonában áll."
A beruházási megállapodás II.1. és 2., valamint III.1. pontjában a megbízó megbízta a megbízottat, hogy a kiviteli tervdokumentációban foglaltaknak megfelelően valósítsa meg a Népstadion tudósítóteraszának és a lelátó V. és VI. szektorának lefedését, a megbízott ezt elfogadta.
A szerződés III.5. pontjában feljogosították a megbízottat, hogy saját költségére jogosult a megbízás teljesítéséhez harmadik személyeket igénybe venni.
A III.6. pontban pedig az alábbiakat rögzítették: "a beruházás megbízott könyveiben kerül aktiválásra."
A beruházás pénzügyi kérdéseiről az alábbiak szerint rendelkeztek a III.7. pontban: "a beruházás megvalósításának - kb. 400 M Ft nagyságrendű - költségét megbízó fedezi megbízott tőkeemelése, hitelfinanszírozása, illetve hitelkövetelés teljesítéséhez történő biztosítéknyújtás útján. Szerződő felek vállalják, hogy a finanszírozás szerződéses konstrukcióját kölcsönösen együttműködve a beruházásból eredő kötelezettségek szerződésszerű teljesíthetőségét szem előtt tartva dolgozzák ki."
A megbízott díjazását az V.1. pontban az alábbiak szerint állapították meg: "Megbízott a jelen szerződésben foglalt feladatainak ellátásáért a Népstadion lelátó V. és VI. szektoraiban értékesített jegyek utáni árbevétel 50%-ára jogosult a beruházás befejezésétől számított 5 (öt) éven keresztül."
Ajánlatkérő 2002. június 1-jén a Kész Kft., az Architekton Rt. és a Rheinhold & Mahla Kft. részére versenykiíráson történő részvételre küldött felhívást a tenderdokumentációban foglaltak megvalósítására. A felhívásában az alábbi határidőket állapította meg:
- ajánlattételi határidő: 2001. június 8.
- eredményhirdetési határidő: 2001. június 14. 14.00.
- munkaterület átadása: 2001. június 15.
- munkálatok befejezésének határideje: 2001. augusztus 13.
Az ajánlatkérő 2001. június 13-án előterjesztést készített az ifjúsági és sportminiszter részére. Ebben előadta, hogy a források rendelkezésre állásának tisztázatlansága ellenére: "A Sportfólió Kht. a tárgyban megjelölt építési munkák elvégzésére három kivitelezőtől kért árajánlatot." Maga ajánlatkérő értékelte is az ajánlatokat, megállapította, hogy a KÉSZ Kft. tette a legkedvezőbb ajánlatot. Kérte, hogy: "az ISM a kivitelezési munkálatok mielőbbi megkezdése érdekében járuljon hozzá ahhoz, hogy a Sportfólió Kht. tulajdonában lévő Sportinvest Kft. 2001. június 15-éig, az előterjesztésben említett fő feltételekkel vállalkozási szerződést kössön a KÉSZ Kft.vel."
A miniszter 2001. június 14-én hozzájárulását adta.
A Sportinvest Kft. 2001. június 14-én taggyűlést tartott, amelyen a tagok meghozták az 1/2001. számú taggyűlési határozatot, ebben felhatalmazták a kft. ügyvezetőjét, hogy "a Társaság beruházásában megvalósuló Népstadion tudósítóterasz és lelátók lefedésének építési és szerelési munkáinak elvégzésére generálkivitelezői szerződését kössön a Könnyűszerkezet Építő és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társasággal".
A Sportinvest Kft. 2001. június 14-én megkötötte a generálkivitelezői szerződést a KÉSZ Kft.-vel. A beruházás elkészült.
Az építési hatóság az elkészült létesítményre a fennmaradási és használatbavételi engedélyt kiadta.
Ajánlatkérő a 2002. május 13-án kelt "ügyvezető igazgatói utasítással" döntést hozott arról, hogy a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján folytatja le közbeszerzési eljárását az elkészült beruházás feletti jogok megszerzésére.
Ugyanezen a napon küldte meg ajánlati felhívását a Sportinvest Kft. és a Döntőbizottság elnöke részére, melyben az ajánlattételi határidőt 2002. június 15-ében állapította meg.
Az ajánlattételi határidőre a Sportinvest Kft. benyújtotta az ajánlatát.
A Döntőbizottság eljárása során a hatáskörét megállapító rendelkezések (Kbt. 76. §) alapján nem vizsgálta(hatta) más jogszabályok (pl. Ptk. kógens rendelkezései, az államháztartási és számviteli törvény) előírásainak betartását.
A Döntőbizottság elsődlegesen, a hivatalbóli kiterjesztés alapján a közbeszerzési eljárás mellőzésének kérdését vizsgálta az építési beruházás vonatkozásában.
Ennek során az alábbi indokok alapján arra következtetésre jutott, hogy e tekintetben nem történt jogsértés.
A Döntőbizottság elsősorban azt a jogi és ténybeli kérdést kívánta tisztázni, hogy az építési beruházás vonatkozásában ki minősül (a Sportfólió Kht. vagy a Sportinvest Kft.) megrendelőnek, illetve közbeszerzés esetén ajánlatkérőnek. E tekintetben ugyanis az írásbeli dokumentumok nem egyértelműek, különösen a 2001. március 29-én kelt beruházási megállapodás. E megállapodás nemcsak többféle típusú szerződésfajta elemeit foglalja magába, de nem határolható el egyértelműen a szabályozás alapján maguknak a feleknek a jogi helyzete sem.
A Döntőbizottság figyelemmel arra, hogy csak közbeszerzés vonatkozásában vizsgálta a kérdést, nem minősíti a megállapodást.
A felek jogi helyzetének tisztázása érdekében a Döntőbizottság összevetette a 2001. március 29-i beruházási megállapodást, a Sportfólió Kht. versenykiírásra vonatkozó felhívását, az ezt követő miniszteri döntést, a taggyűlési határozatot és a megkötött kivitelezési szerződést.
A Döntőbizottság a beruházási megállapodás - fentiekben idézett - II.1.2. és III.l. pontjai ( ezekben a Sportfólió Kht. a beruházás megvalósítását kéri a Sportinvest Kft.-től), továbbá a III.7. pontja (melyben a beruházás megvalósításának költségét a Sportfólió Kht. vállalta) arra a következtetésre jutott, hogy eredetileg a Sportfólió Kht. kezdte meg ajánlatkérőként (nem közbeszerzési eljárásban) beszerzési igénye kielégítését. Ezt támasztották alá az ajánlattételre felhívó levelek is.
Ugyanakkor megállapítható, hogy változás történt: a 2001. június 13-i előterjesztésben, annak elfogadásában a taggyűlési határozatban már az tükröződik, hogy a beruházás megvalósítására, mint megrendelő saját hatáskörben a Sportinvest Kft. köt szerződést. Ténylegesen ez is valósult meg, a Sportinvest Kft., mint megrendelő kötötte meg a generálkivitelezési szerződést a KÉSZ Kft.-vel a beruházás megvalósítására, abban a Sportfólió Kht. semmilyen formában nem került feltüntetésre.
A Döntőbizottság ezen fenti tények alapján azt vizsgálta, hogy a szerződéskötés időpontjában 2001. június 14-én a Sportinvest Kft. a Kbt. személyi hatálya alá tartozotte.
A Sportinvest Kft. a Ptk. 685. § c) pontja szerinti gazdálkodószervezetnek minősül, így a Kbt. személyi hatályát meghatározó 1. § a)-c) pontja alá nem tartozik.
A Sportinvest Kft., illetve a beruházás állami támogatást nem kapott, továbbá a kezességet nem a kormány vállalta, így az 1. § d) pontja alapján sem tartozik a Kbt. hatálya alá. A becsatolt okiratok alapján megállapítható, hogy a Sportinvest Kft. kereskedelmi banktól felvett hitellel biztosította a beruházás pénzügyi fedezetét, továbbá a Kft. az e) pont szerinti gazdálkodószervezetnek sem tekinthető.
A fenti tényezőket együttesen és összességében értékelve a Döntőbizottság azt a következtetést vonta le, hogy a Sportinvest Kft. által felvett hitelből megvalósítandó építési beruházásra nem terjed ki a Kbt. hatálya, ezért generálkivitelezési szerződése megkötésével nem valósult meg a közbeszerzési eljárás mellőzése.
Az egyértelműen megállapítható volt a Döntőbizottság számára, hogy a beszerzési igény a Sportfólió Kht.-nál keletkezett, aki köteles lett volna a Kbt. szabályai szerint eljárni. A megvalósításra vonatkozó megbízási struktúra tette lehetővé a kht. számára, hogy beszerzési igényét ne közbeszerzési eljárás keretében elégítse ki.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta, hogy a Sportfólió Kht.-nak mint ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontjára alapított eljárása jogszerű volt-e.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés b) pontja szerint: "Az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni."
A Döntőbizottság álláspontja szerint a jogalap vonatkozásában az az eldöntendő ténybeli és jogi kérdés, hogy a Sportinvest Kft. saját beruházása alapján keletkeztek-e olyan kizárólagos jogok, amelyek csak tőle szerezhetők meg.
A rendelkezésre álló dokumentumokból, a felek nyilatkozataiból az állapítható meg, hogy a felek nem kötötték ki a Sportfólió Kht. rendelkezési jogát a beruházás eredménye felett. Így a Döntőbizottság megítélése szerint azáltal, hogy a beruházást a Sportinvest Kft. maga végezte, hitelből a beruházás eredménye feletti rendelkezési jog megszerzése a Kht. számára fennáll. Így az eljárásfajta választása ezen indokra tekintettel elfogadható.
A Döntőbizottság avonatkozásban nem kíván állást foglalni - részben hatáskör hiánya miatt is -, hogy jelen esetben a beruházás eredménye feletti jogok megszerzéséhez konkrétan milyen típusú, tartalmú szerződés megkötése a helyes.
A Kbt. 79. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárására - ha e törvény másként nem rendelkezik - az államigazgatási eljárásról szóló 1957. évi IV. tv. (a továbbiakban Áe.) rendelkezéseit kell alkalmazni.
Az Áe. 14. § (2) bekezdése alapján a közigazgatási szerv a hivatalból indított vagy folytatott eljárást - ha a megindításra vagy a folytatásra okot adó körülmény már nem áll fenn megszünteti.
A fentiekben a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő által választott eljárásfajta jogalapja fennáll, ezért az Áe. 14. § (2) bekezdése alapján az eljárást megszüntette.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89-90. §-a biztosítja.
Budapest, 2002. július 8.
Dr. Nagy Gizella s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Engler Magdolna s. k.,
közbeszerzési biztos
