KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7479)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.436/12/2002.
Tárgy: a Junior Rt. és a Nyugat-magyarországi Ker. Szolg. és Vendéglátó Rt. jogorvoslati kérelme Érd Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Junior Vendéglátó Rt. (1095 Budapest, Mester u. 29-31., továbbiakban: kérelmező I.) jogorvoslati kérelmét - melyet Érd Város Önkormányzata (2030 Érd, Alsó u. l., továbbiakban: ajánlatkérő) csecsemő-, gyermek- és diákélelmezés, valamint kapcsolódó munkahelyi étkeztetések tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított - a Döntőbizottság elutasítja.
A Nyugat-magyarországi Kereskedelmi, Szolgáltató és Vendéglátó Rt. (9021 Győr Bajcsy Zs. u. 30-32., továbbiakban: kérelmező II.) jogorvoslati kérelmének - melyet ugyanezen közbeszerzési eljárás ellen indított - a Döntőbizottság részben helyt ad.
Megállapítja, hogy ajánlatkérő a Herdlicska Egyéni Cégnek a szerződés teljesítésére való alkalmatlansága megállapítása elmulasztása, ezáltal a cég jelentkezése elfogadása által megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 44. § (8) bekezdését.
A jogsértés miatt a Döntőbizottság 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki ajánlatkérő terhére. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül köteles megfizetni a Közbeszerzések Tanácsa MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára történő átutalással.
Kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül térítse meg kérelmező részére a 150 000 Ft igazgatási szolgáltatási díjat.
Ezt meghaladó részében a kérelmező II. jogorvoslati kérelmét elutasítja.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő tárgyalásos gyorsított eljárás lefolytatására részvételi felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő 2002. július 3-án megjelent számában a rendelkező részben megjelölt beszerzésre. Az eljárás lebonyolítására az Apex-MM Kft. részére adott megbízást.
A részvételi felhívás 13.9. pontjában előírta: "A jelentkezésben meg kell adni a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pont szerinti információkat akkor is, ha azok nemlegesek". A jelentkezéshez "Segédlet"-et is készített, melynek B mellékletében meghatározta ezen információk megadása formáját.
A jelentkező pénzügyi, gazdasági alkalmassága igazolására - többek között - előírta 30 napnál nem régebbi, a 2001. évi sorban álló tételekre vonatkozó pénzintézeti nyilatkozat csatolását.
A felhívásban kikötötte, hogy - többek között - alkalmatlannak minősíti a szerződés teljesítésére azt a jelentkezőt, aki:
- "nem mutat be az 1999-2000-2001. évek mindegyikére legalább 3 db, egyenként legalább 30 millió Ft/év ellenértékű, kifejezetten gyermek- és diák-közétkeztetésre vonatkozó pozitív megítélésű referenciát,
- nincs legalább 1 fő, 5 év szakmai gyakorlattal rendelkező szakirányú felsőfokú végzettségű felelős szakembere, 12 fő konyhai és 6 fő szállításban foglalkoztatott alkalmazottja".
A jelentkezési határidőre a kérelmezők, a Herdlicska Egyéni Cég, az Elamen Rt. és a Sodexho Mo. Kft. nyújtott be jelentkezést. Ajánlatkérő a részvételi szakasz július 19-én tartott eredményhirdetésén közölte, hogy csak a Herdlicska Egyéni Cég jelentkezése érvényes, a többi érvénytelen.
Kérelmező I. július 26-án jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a jelentkezése érvénytelenségét kimondó döntése ellen.
Álláspontja szerint a döntés nem jogszerű, mert jelentkezésében nyilatkozott az ajánlatkérő által előírtakra nézve, abból egyértelműen megállapítható, hogy a teljesítésben egyedül kíván részt venni.
Kifogásolta, hogy ajánlatkérő a tárgyalásos eljárás részvételi szakaszában kérte a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontja szerinti nyilatkozatok megtételét, nézete szerint ezen nyilatkozatok megtételét ajánlatkérő csak az eljárás ajánlattételi szakaszában írhatta volna elő.
Kérte a jogsértés megállapítását, ajánlatkérő kötelezését a törvény szabályainak megfelelő eljárásra, valamint ideiglenes intézkedéssel a közbeszerzési eljárás felfüggesztését.
A Döntőbizottság a D.436/6/2002. számú határozatával a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
Kérelmező II. augusztus 2-án terjesztette elő jogorvoslati kérelmét jelentkezése érvénytelenné nyilvánítása miatt. Előadta, hogy a részéről csatolt pénzintézeti nyilatkozatok tartalmukban igazolják, hogy 2001. évben a számláin nem volt sorban állás. Kitért arra, hogy ajánlatkérő a banki nyilatkozatok tartalmát illető értelmezés céljából megkereste az MTA Nyelvtudományi Intézetét, holott álláspontja szerint nem nyelvtani, hanem jogértelmezési problémáról van szó.
Aggályosnak tartotta ajánlatkérő/lebonyolító eljárását, nézete szerint célzatosan szűkítették le az érvényes jelentkezők körét a Herdlicska Egyéni Cégre.
Ajánlatkérő észrevételében kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását, a kérelmezők jelentkezése érvénytelenné nyilvánítására vonatkozó döntése indokát fenntartotta.
A Döntőbizottság a felek írásbeli észrevételei és a közbeszerzési eljárás dokumentumai alapján megállapította, hogy kérelmező I. jogorvoslati kérelme megalapozatlan, kérelmező II. kérelme részben megalapozott.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése előírja: "Az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie. Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát a felhívás feltételeire, a szerződés teljesítésére és a kért ellenszolgáltatás összegére." Az 52. § (2) bekezdés d) pontja szerint az ezen feltételeknek nem megfelelő ajánlat érvénytelen.
A Kbt. 43. § (2) bekezdése így rendelkezik:
"Az ajánlatban - ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban előírta - meg kell jelölni
a) a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, e szervezet (személy) meghatározása nélkül, illetőleg
b) az ajánlattevő által a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, illetőleg
c) a teljesítésben egyébként - közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben - részt vevő szervezeteket (személyeket)."
A kérelmező I. jelentkezése érvénytelenségét ajánlatkérő azzal indokolta, hogy kérelmező nem megfelelően nyilatkozott a felhívás 13.9. pontjában előírtakra.
A felhívás 13.9. pontja alapján a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontjára nézve kellett nyilatkozni az ajánlattevőnek. A nyilatkozatot a "Segédlet" "B" melléklete szerinti formában kellett megadni.
A melléklet 2. pontjának szövege a következő:
"a) a közbeszerzésnek az a része, amellyel összefüggésben harmadik személlyel szerződést fogunk kötni (ez az információ valamely harmadik személy által végzendő tevékenységre vonatkozik):
b) a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók [az alvállalkozó fogalmát a Kbt. 10. § q) pont definiálja]: c) a teljesítésben egyébként - közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben - részt vevő szervezetek (személyek):"
A választ a szöveg után következő kipontozott rész kitöltésével kellett megadni.
Kérelmező a melléklet szövegét szó szerint lemásolta, a 2. a) ponthoz a "Társaságunk a közétkeztetési feladat ellátásával kapcsolatban harmadik személlyel nem kíván szerződést kötni!", a b) ponthoz a "Társaságunk a közétkeztetési feladat ellátásába alvállalkozót nem kíván bevonni!", a c) ponthoz a "Társaságunk a közétkeztetési feladat ellátásába alvállalkozót nem kíván bevonni!" szöveget írta be.
A kérelmező I. az a) és b) ponthoz beírt szöveggel választ adott a feltett kérdésre. Kinyilvánította, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti tevékenységhez harmadik személlyel nem kíván szerződést kötni, valamint azt, hogy a teljesítésbe tíz százalékot meghaladó mértékben nem vesz igénybe alvállalkozót.
A c) pontra adott válaszban az ajánlattevőnek nyilatkozni kellett a Kbt. 10. § q) pontja szerinti alvállalkozónak nem minősülő azon szervezet(ek)re vagy személy(ek)re nézve, melyek/akik a közbeszerzés tíz százalékát meghaladó mértékben részt fognak venni a teljesítésben.
Az a) pontra adott válaszban látszólag bele tartozik ez a kör is, hiszen nyilvánvaló, hogy a teljesítésben való részvételre írásos vagy szóbeli szerződés fog létrejönni a nyertes ajánlattevő és az adott szervezet/személy között.
A nyilatkozat azonban ennek ellenére érvénytelen, mert nem felel meg az ajánlati dokumentáció "B" mellékletében foglalt követelménynek.
A "B" melléklet szerinti nyilatkozattételt ajánlatkérő a Kbt. 43. § (2) bekezdésében foglalt rendelkezés alapján írta elő, az azonos ezen törvényszakaszban meghatározott tartalmi követelményekkel. Miután a törvény elkülöníti az a) és c) pontra adandó válaszok tartalmát, ajánlatkérő sem tehette meg azt, hogy az a) pontra adott választ a c) pontra adandó válasznak is tekintse.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította a kérelmező I. jelentkezését érvénytelennek, ezért a jogorvoslati kérelmet elutasította.
Kérelmező I. kifogásolta, hogy ajánlatkérő a részvételi szakaszban írta elő a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontjára vonatkozó nyilatkozattételt, holott ennek a Kbt. szerint csak az ajánlattételi szakaszban van helye.
A kérelem megalapozatlan. A két szakaszos eljárásban - mint jelen jogvita tárgyát képező közbeszerzési eljárás is - ajánlatkérő kizárólag az első, részvételi szakaszban vizsgálhatja a jelentkezők/ajánlattevők és alvállalkozók pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát. Az ajánlattételi szakaszban erre ajánlatkérőnek már törvényes lehetősége nincs. Ezért már a részvételi szakaszban tudomással kell bírnia a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontjai szerinti adatokról.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem követett el jogsértést a Kbt. 43. § (2) bekezdés a), b) és c) pontjaiban foglaltakra való nyilatkozattételnek a részvételi szakaszban való előírásával, ezért a jogorvoslati kérelmet elutasította.
Kérelmező II. egyrészről jelentkezése érvénytelenné nyilvánítását, másrészről azt kifogásolta, hogy ajánlatkérő csak a Herdlicska Egyéni Cég jelentkezését minősítette érvényesnek.
Kérelmező II. jelentkezése érvénytelenné nyilvánítását ajánlatkérő azzal indokolta, hogy a csatolt bankinformáció nem tartalmazza azt a nyilatkozatot, hogy kérelmező II. számláján 2001. évben nem volt sorban állás. Kérelmező II. álláspontja szerint a számlavezető bankjának az a nyilatkozata, hogy 1987. április 27. óta vezeti a számláját, továbbá hogy "Tudomásunk szerint a vállalat fizetési kötelezettségének rendben eleget tesz, sorban álló tételei nincsenek" egyértelművé teszi, hogy 2001. évben sem volt sorban állás a számláján.
Kétségtelen, hogy az 1987. évtől a kiadás időpontjáig terjedő időszakra kiadott banki nyilatkozat tartalmilag vonatkoztatható lenne a 2001. évre is.
A Kbt. 43. § (1) bekezdése fent idézett rendelkezéséből azonban következik, hogy a jelentkezést ajánlatkérőnek nemcsak tartalmi, hanem formai megfelelés szempontjából is vizsgálnia kellett. A kérelmező I. kérelmével kapcsolatos tényállásból megállapítható, hogy ajánlatkérő szigorúan számon kérte a kérelmező I. jelentkezése formai szempontból való megfelelését is, így kérelmező II-nél sem tehetett mást.
Ajánlatkérő kizárólag a 2001-es évről kért olyan értelmű banki nyilatkozatot, hogy abban az évben a jelentkező számláján sorban állás nem volt. A kérelmező II. három számlavezető bankja saját megfogalmazása szerint adta ki a nyilatkozatot, azokban nem szerepelt a 2001. évre történő hivatkozás. Kérelmező II. az ajánlatkérőhöz nyújtott be jelentkezést, azt ajánlatkérő kifejezetten közölt igényei szerint kellett elkészítenie. A bank ezen jogviszonyban a kérelmező II. megbízottjaként járt el, kérelmező II-nek élnie kellett volna ezen jogviszony alapján a megbízót megillető jogosultsággal, miszerint a megbízottnak a megbízó utasítása szerint kell eljárni. Ezáltal elkerülhető lett volna, hogy ajánlatkérőnek értelmezési problémái merüljenek fel a banki nyilatkozattal kapcsolatban.
A Döntőbizottság nem fogadta el kérelmező II. felvetését, miszerint a pénzintézetek nem alanyai a Kbt.-nek, rájuk nézve kötelező előírást a Kbt. nem tartalmazhat, így nem helytálló, hogy az ajánlatkérők határozzák meg a pénzintézetek által kiadandó nyilatkozat tartalmát.
Az ajánlatkérő a Kbt. értelmében szabadon határozza meg a kiírás tartalmát, e szabadságában csak a Kbt. kógens rendelkezései és az alapelvi rendelkezések korlátozzák. A beszerzésért járó ellenértéket az ajánlatkérő fizeti, ennek fejében joga van a kiírási feltételek saját igényei szerinti meghatározására. Éhhez az ajánlattevőnek/jelentkezőnek, rajta keresztül a megbízottjának minősülő pénzintézetének kell alkalmazkodnia, és nem fordítva.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő jogszerűen minősítette a kérelmező II. jelentkezését érvénytelennek, ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
Kérelmező II. kifogására a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy ajánlatkérő a kérelmezőkkel azonos következetességgel végezte-e a Herdlicska Egyéni Cég jelentkezése kiírásnak való megfelelősége vizsgálatát: Alaptalan ugyanis a kérelmező II. kifogása, ha e cég jelentkezése mindenben megfelel a kiírásnak.
Ajánlatkérő alkalmassági követelményként szabta, hogy a jelentkezőnek 1999., 2000. és 2001. évben rendelkeznie kell a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatást illetően évenként legalább három, min. 30 millió Ft értékű referenciával. Előírta továbbá, hogy 12 fő konyhai és 6 fő szállítási területen dolgozó alkalmazottja kell hogy legyen a jelentkezőnek:
A Herdlicska Egyéni Cég 1999. évre 499 875, 162 959 és 2400 ezer Ft értékű, 2000. évre 489 765, 171 210, 20 140 és 19 210 ezer Ft értékű, 2001. évre 517 131, 211 770, 22 556, 34 097 ezer Ft értékű referenciát jelölt meg.
Ezen adatokból megállapítható, hogy a Herdlicska Egyéni Cég csak 2001. évre nézve rendelkezik a kiírás szerinti referenciával.
A Herdlicska Egyéni Cég jelentkezése konkrétan nem tér ki a 12 fő konyhai és 6 fő szállítási alkalmazottra. A jelentkezés 160-175. oldalán becsatolta azon személyek - vélhetően 16 fő alkalmazottja - bizonyítványát, akik az ISO 9000-es alaptanfolyamot sikeresen elvégezték. Ezekből a bizonyítványokból azonban nem állapítható meg, hogy az azokban nevezett személyek milyen munkakörben dolgoznak, és számuk egyébként sem teszi ki az alkalmassági feltételként meghatározott az összesen 18 főt.
A Döntőbizottság nyilatkoztatta ajánlatkérőt a Herdlicska Egyéni Cég alkalmassága megállapítása kérdésében. Ajánlatkérő észrevételében arra hivatkozott, hogy úgy 1999-re, mint 2000. évre vonatkozóan elegendő volt a két, 30 millió Ft-ot meghaladó értékű referencia figyelembevétele.
Ajánlatkérő érvelése nem helytálló. A felhívásban ajánlatkérő az 1999., 2000, 2001. évek mindegyikére legalább 3 db, egyenként legalább 30 millió forint/év ellenértékű referencia meglétét szabta alkalmassági feltételként, a saját maga által megszabott feltételektől az alkalmasság vizsgálatakor nem tekinthetett el. A 12 fő konyhai és 6 fő szállításban foglalkoztatott alkalmazottra vonatkozóan is nyilatkozott ajánlatkérő. Közölte, hogy a Sodexho Mo. Kft. kivételével egyik jelentkező sem ismertette ezen alkalmassági feltételnek való megfelelés igazolására szolgáló adatokat.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő védekezését. Az a tény, hogy a többi jelentkezésből is hiányoztak ezen alkalmassági feltételnek való megfelelést tanúsító adatok, nem változtat azon a tényen, hogy ezen okból a Herdlicska Egyéni Cég ajánlata érvénytelen.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a Herdlicska Egyéni Cég jelentkezése alapján nem felel meg a kiírás szerinti alkalmassági követelményeknek.
A Kbt. 44. § (8) bekezdése alapján ajánlatkérőnek a kiírás alapján kell döntenie az ajánlattevők/jelentkezők alkalmassága tekintetében.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő azáltal, hogy elfogadta a Herdlicska Egyéni Cég jelentkezését, megsértette a Kbt. 44. § (8) bekezdését. A jogsértés miatt a Döntőbizottság megsemmisítette a cég jelentkezése elfogadására vonatkozó döntését és 1 000 000 Ft bírság megfizetésére kötelezte ajánlatkérőt.
A bírság a kiszabható minimumösszegnek felel meg, mértéke meghatározásánál a Döntőbizottság tekintetbe vette, hogy a jogsértő döntés megsemmisítése által a jogsértés orvoslást nyert.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés b), d), f) és h) pontja szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. augusztus 10.
Dr. Csitkei Mária s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Nagy László s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
