KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (8220)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.405/7/2002.
Tárgy: a HM EI Rt. I. sz. kérelmező és a City Service Rt.
II. sz. kérelmező jogorvoslati kérelmei a Magyar Állami Operaház ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Honvédelmi Minisztérium Elektronikai, Logisztikai és Vagyonkezelő Rt. (1095 Budapest, Soroksári u. 152., képv.: dr. Páczelt László jogtanácsos, 1052 Budapest, Gerlóczy u. 7., a továbbiakban: kérelmező I.) és a City Service Rt. (1024 Budapest, Szemlőhegy utca 1., képv.: dr. Karas Mónika ügyvéd, 1055 Budapest, Nyugati tér 8., a továbbiakban: kérelmező II.) által a Magyar Állami Operaház (1061 Budapest, Andrássy u. 22., képv.: dr. Főző Virág jogtanácsos, a továbbiakban: ajánlatkérő) "a Magyar Állami Olberaház, az Erkel Színház, valamint az Operaház üzemháza, szervezési osztálya és próbatermének műszaki üzemeltetése és gondnoksági feladatainak ellátása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmeket elutasítja.
Az eljárás során felmerült költségeket felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapítja meg.
Ajánlatkérő 2002. május 22. napján, a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 21. számában közzétett ajánlati felhívással nyílt közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
Ajánlatkérő a felhívás 11. a) pontjában határozta meg az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolására kért adatokat és tényeket, amelyek között kérte az ajánlattevőktől a számlavezető pénzintézettől származó nyilatkozatot és a 2000. évi mérleg csatolását. A felhívás 11. b) pontjában ajánlatkérő az ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmatlanná minősítés szempontjai között rögzítette, hogy alkalmatlan az ajánlatevő, ha 2000. évben a bruttó éves árbevétele legalább az 500 000 000 Ft-ot nem éri el.
Ajánlatkérő a felhívás 16. "Egyéb információk" pontjának 1. francia bekezdésében előírta a Kbt. 46. § (1), (2) bekezdései szerinti nyilatkozatok és hatósági igazolások csatolását, tekintettel a (4)-(6) bekezdésekre, valamint utolsó pontban kizárta a hiánypótlás lehetőségét.
Ajánlatkérő dokumentációt is bocsátott az ajánlattevők rendelkezésére, amely a műszaki elvárásokat tartalmazta. A kérelmező I. a dokumentációt 2002. május 29. napján, míg a kérelmező II. 2002. május 30. napján megvásárolta.
Ajánlattételi határidőre, 2002. július 3. napjára a kérelmezők nyújtottak be ajánlatot. Ajánlatkérő az ajánlatok bontásának időpontjában megállapította, hogy a kérelmező II. ajánlata érvénytelen, mivel a 2000. évi mérlegtanúsága szerint árbevétele nem éri el az 500 000 000 Ft-ot.
Ajánlatkérő 2002. július 8. napján tartott nyilvános eredményhirdetésen kihirdette a közbeszerzési eljárás eredménytelenségét, mivel mindkét ajánlattevő alkalmatlan a szerződés teljesítésére. Kérelmező I. alkalmatlanságát azzal indokolta, hogy a csatolt Raiffeisen Bank Rt. által kiadott bankigazolásokból nem állapítható meg, hogy azok a cégjegyzékben szereplő mely bankszámlákra vonatkoznak, továbbá nem fogadta el a kérelmező I. azon nyilatkozatát, hogy a cégkivonatóban jelzett OTP Bank Rt. által vezetett számlák felett nem rendelkezik. Kifogásolta továbbá, hogy az APEH és a Munkaügyi Központ igazolásán a bélyegzőlenyomatok nem láthatóak, így azok hitelessége megkérdőjelezhető.
A kérelmező I. 2002. július 15. napján nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz, melyben sérelmezte alkalmatlanná minősítését. A kérelmét egyrészt arra alapozta, hogy az ajánlati felhívás 11. b) pontja, amely a szerződés teljesítésére való alkalmatlanság kritériumait adta meg, nem tartalmaz olyan előírást, mellyel ajánlatkérő indokolta az alkalmatlanságát. Másrészt előadta, hogy a Raiffeisen Bank Rt. megfelelő igazolásokat adott ki, mivel 4 főszámla és a hozzá tartozó alszámlák tekintetében adta ki a pozitív tartalmú igazolásokat. Sérelmesnek tartja kérelmező I. továbbá, hogy ajánlatkérő nem fogadta el a nyilatkozatát arra vonatkozóan, hogy az OTP Bank Rt. által vezetett - cégkivonatban szereplő számlák - felett nem rendelkezik. Az ajánlatkérő által kifogásolt APEH és Munkaügyi Központ igazolásain valóban nem látszanak a bélyegzőlenyomatok, azonban azok valódiságát a közjegyzői tanúsítvány igazolta. Álláspontja szerint az ajánlatkérőnek a hiányosságok észlelésekor a Kbt. 57. § (1) bekezdése szerint felvilágosítást kellett volna kérnie.
A kérelmező I. a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson csatolta a Raiffeisen Bank Rt. nyilatkozatait, miszerint az általa kiadott bankinformáció a HMEI Rt. (kérelmező I.) mint főszámlákra és igazgatóságai mint alszámlákra vonatkoznak. Csatolta továbbá a Honvédelmi Minisztérium Ingatlankezelési Hivatal nyilatkozatát annak alátámasztására, hogy az ajánlatban szereplő azon nyilatkozat, hogy az OTP Bank Rt. által vezetett számlák felett nincs rendelkezési jogosultsága, megfelel a valóságnak.
Kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértés megtörténtét, semmisítse meg ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, kötelezze megfelelő eljárás lefolytatására, és marasztalja a költségekben.
A kérelmező II. 2002. július 18. napján postai úton nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyet 2002. augusztus 6. napján a Döntőbizottság felhívására hiánypótolt. Kérelmében sérelmezi az ajánlati felhívásnak az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági alkalmassága igazolására kért adatok közül azt, amely a 2000. évre vonatkozóan ír elő 500 000 000 Ft árbevétel meglétét és ennek hiányához rendelt alkalmatlanná minősítési szempont meghatározását. Álláspontja szerint a felhívás sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdését, ugyanis egy 2002 júliusában induló, határozatlan időre kötendő szerződés esetén a szerződés teljesíthetősége nem ítélhető meg kizárólag egy év árbevétele alapján. Előadta kérelmében továbbá, hogy az alkalmatlanná minősítésük azon okból sem megalapozott, mivel a 2001. évi mérlegadatai alapján árbevételük meg is haladta a kért szintet, a szerződés teljesítésére teljes mértékben alkalmasak. Ezt igazolja az is, hogy a beszerzés tárgyát képező feladatot ajánlatkérőnél jelenleg ők végzik. Álláspontja szerint a felhívás 11. a) és 11. b) pontjai sértik a Kbt. 24. § (2) bekezdését is, ajánlatkérő a kért adatokkal nem azt kívánta ellenőrizni, hogy ajánlattevő tőkeerős, folyamatosan sikeresen gazdálkodást folytató társaság-e. Kizárólag egyetlen év árbevételének figyelembevétele diszkriminatív kérelmező II. megítélése szerint.
Kérte annak megállapítását, hogy jogellenes tartalmú a felhívás a pénzügyi, gazdasági alkalmasság körében, semmisítse meg ajánlatkérő érvénytelensége körében hozott döntését, hívja fel a törvénynek megfelelő eljárás lefolytatására, és marasztalja a költségekben.
Ajánlatkérő észrevételében a jogorvoslati eljárás megszüntetését kérte. Indoklásában az eredményhirdetésen közölteket erősíti meg, miszerint a kérelmező I. által csatolt Raiffeisen Bank nyilatkozataiból nem lehet megállapítani, hogy azok mely bankszámlákra vonatkoznak, a cégkivonatban ugyanis 12 különböző bankszámla szerepel, további probléma, hogy a csatolt nyilatkozatok más-más bankszámla-tulajdonos nevére szólnak. Fenntartja továbbá, hogy a számlavezetőként - a cégkivonatban - feltüntetett OTP Banktól is nyilatkozatot kellett volna csatolni, nem elfogadható a kérelmező I. ajánlatban csatolt nyilatkozata, hogy nem rendelkezik a bankszámlák felett. Kérelmező I. hivatkozását a felvilágosítás kérésre alaptalannak tartja, mivel a felhívásban a hiánypótlás lehetősége kizárásra került.
Az APEH és a Munkaügyi Központ igazolása körében tett kifogásait fenntartotta, előadta, hogy a Kbt. feljogosítja, hogy ajánlatkérő vizsgálja az igazolások eredetiségét, ezért ajánlatkérő jogosult annak hitelességét a bélyegzőlenyomat hiánya miatt megkérdőjelezni, ezen az sem változtat megítélése szerint hogy a másolat közjegyző által hitelesítésre került.
Ajánlatkérő álláspontja szerint alaptalan a kérelmező II. hivatkozása a Kbt. 44. § (7) bekezdésének sérelmére, ugyanis a megkötni kívánt szerződés éves ellenértéke megközelíti a nettó 120-150 millió forintot, így gazdaságilag ésszerű és indokolt volt a felhívásban megfogalmazott elvárása az árbevétel tekintetében. A 2000. évi árbevétel megkövetelésénél a társaságokra vonatkozó számviteli szabályozásban rögzített mérlegleadási határidőt figyelembe véve a 2000. évet tekintette az első lezárt pénzügyi évnek. A fenti indokok alapján álláspontja szerint nem sértették meg a Kbt. 44. § (7) bekezdését, sem a Kbt. 24. § (2) bekezdését, ezért kéri a kérelem elutasítását.
Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás eredménytelenné nyilvánítását követően új közbeszerzési eljárás megindításáról határozott, az új tartalmú ajánlati felhívás a Közbeszerzési Étesítő 33. számában, 2002. augusztus 14. napján jelent meg.
I. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező I. jogorvoslati kérelme megalapozatlan az alábbi indokok alapján:
Ajánlatkérő 3 okra hivatkozva állapította meg a kérelmező I. vonatkozásában, hogy ajánlata nem felel meg a felhívásban előírtaknak, így a szerződést teljesítésére alkalmatlannak minősítette.
Az első kifogása ajánlatkérőnek a banki nyilatkozatok, közelebbről a Raiffeisen Bank Rt. által adott banknyilatkozatok nem egyértelműségére vonatkozott.
A Kbt. 43. § (1) Az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie. Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát a felhívás feltételeire, a szerződés teljesítésére és a kért ellenszolgáltatás összegére.
Ajánlattevő érdekkörébe esik a fenti jogszabályhely alapján, hogy olyan ajánlatot állítson össze, amely alkalmas arra, hogy az adott közbeszerzési eljárásban megfogalmazott követelmények teljesítésével abban eredményesen részt vehessen. Az ajánlattal kapcsolatos bármely hiányosságból, nem egyértelműen megfogalmazott nyilatkozatokból, feltételekből stb. eredő következményt ajánlattevőnek viselnie kell.
A törvény tartalmaz egyes rendelkezéseket (hiánypótlás, felvilágosítás kérése), amely ajánlatkérő által történő szabályszerű alkalmazása esetén lehetőséget biztosít a hiányos ajánlatok esetén azok kiküszöbölésére annak érdekében, hogy elkerülhető legyen az eljárás további szakaszából történő kizárás következménye.
A fent idézett jogintézmények alkalmazására azonban a törvényben meghatározott feltételek esetén kerülhet sor, nevezetesen a hiánypótlás Kbt. 43. § (4) bekezdése szerint alkalmazásáról a Kbt. 43. § (5) bekezdése alapján a felhívásban kell előre dönteni.
Jelen esetben ajánlatkérő a felhívás 16. pont 6. francia bekezdésében kizárta a hiánypótlás lehetőségét, így azzal jogszerűen nem élhetett.
A másik lehetőség az ajánlat hiányosságainak kiküszöbölésére - a kérelmező I. által hivatkozottak szerint is - a Kbt. 57. § (1) bekezdésben megfogalmazottak, a nem egyértelmű nyilatkozatok kijelentések tisztázásának lehetősége. Jelen ügyben vitathatatlanul felmerülhetett volna a felvilágosítás kérésének lehetősége, azonban a Kbt. szabályai szerint ez csak lehetőség és nem kötelezettség az ajánlatkérő számára, így nem tekinthető jogsértőnek az eljárása arra hivatkozással, hogy nem alkalmazta a Kbt. 57. § (1) bekezdését.
A kérelmező I. által az ajánlathoz csatolt bankigazolások a Döntőbizottság álláspontja szerint sem tekinthetően egyértelműnek, az ajánlat tartalmából nem lehet megállapítani, hogy a Raiffeisen Bank Rt. által kiadott nyilatkozatok, mely bankszámlára vonatkoznak, illetve hogy a nyilatkozat valamennyi, a banknál vezetett számláról szól. A bankigazolások ugyanis nem tartalmazták a bankszámlaszám megjelölését, a cégkivonatban pedig 12 különböző bankszámla szerepel.
A fent részletezett indokok alapján az ajánlatkérő a kérelmező I. által benyújtott ajánlat tartalma alapján (tekintve hogy nem kötelezettsége a Kbt. 57. § (1) bekezdése szerinti felvilágosítás kérése) jogszerűen állapította meg, hogy az nem felel meg a felhívásban előírt követelménynek. Egyetértett azonban a Döntőbizottság a kérelmező I. azon álláspontjával, hogy az ajánlatkérő által megjelölt ezen hiányosság nem a kérelmező I. szerződés teljesítésére való alkalmatlanságát alapozza meg, ugyanis ilyen szempont (a banki nyilatkozat nem megfelelő volta) nem volt alkalmatlansági szempontként megadva a felhívás 11. b) pontjában. Mégsem találta megalapozottnak a Döntőbizottság a kérelmező I. e körben benyújtott kérelmét, mivel a banki nyilatkozatok nem egyértelmű volta az ajánlat érvénytelenségét alapozza meg, amely következménye ugyancsak az eljárás további szakaszából történő kizárását vonja maga után.
Ajánlatkérő további két okra is hivatkozott az alkalmatlanságra vonatkozó döntés indoklásában, mely jogszerűségét kérelmező I. vitatta.
E körben a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem járt el jogszerűen, amikor az ajánlatban szereplő ajánlattevői nyilatkozatot az OTP Bank Rt. által vezetett számlák feletti rendelkezésről, és a Munkaügyi Központ-igazolás másolatának (a közjegyző által hitelesítetés ellenére) eredetiségét minden vizsgálódás nélkül nem fogadta el.
A Kbt. 44. § (8) bekezdése alapján ajánlatkérő az ajánlatok bontását követően a által a felhívásban kért adatok alapján a Kbt. 44. § (6) bekezdésben foglaltak szerint dönt az ajánlattevőknek a szerződés teljesítésére való alkalmasságáról, illetve alkalmatlanságáról, ennek során az igazolások eredetiségét vizsgálhatja, továbbá ha az ajánlattevő az ajánlatban bizonyíthatóan hamis adatot ad, illetve hamis nyilatkozatot tesz, úgy annak a jogszabályban szabályozott következményei alkalmazásának van helye [Kbt. 53. § (1) bekezdés c) pontja, 60. § (1) bekezdés f) pontja].
A Kbt. 44. § (8) bekezdésének második fordulata az igazolások eredetiségének vizsgálatának lehetőségéről rendelkezik. Ennek során azonban nem elegendő ajánlatkérő részéről, hogy saját szubjektív megítélésre hagyatkozva nem fogadja el a csatol iratot, nyilatkozatot, arra jogszerűen csak akkor hivatkozhat, ha tényleges vizsgálat elvégzése után meggyőződött róla, hogy valóban megkérdőjelezhető a csatolt itat eredetisége. A jelen ügyben ajánlatkérő nem végzett semmiféle vizsgálatot, amely alapján megállapíthatta volna, hogy a kérelmező I. ajánlatában szereplő igazolása nem eredeti. Nem kereste meg a nyilatkozatot kiállító hatóságot, hogy került-e sor igazolás kiadására a csatolt igazoláson szereplő azonosító adatokkal, annak megfelelő tartalommal, a tanúsítást készítő közjegyzőt sem kereste meg kétségei tisztázására stb. Ezen vizsgálat elvégzése nélkül pedig megalapozatlanul és jogsértő módon állapította meg, hogy a csatolt irat hitelt érdemlősége megkérdőjelezhető. Ugyancsak jogszerűtlen bármilyen bizonyíték hiányában ajánlatkérő nyilatkozatának kérdésessé tétele és annak el nem fogadása. Az ajánlatban ugyanis az ajánlat a kérelmező I. által tett nyilatkozaton kívül tartalmazta a banki aláírási címpéldányt, amely szerint sem a kérelmező I. rendelkezik a bankszámla felett.
A fenti indokok alapján a kérelmező I. jogorvoslati kérelmét a Döntőbizottság mégis megalapozatlanság miatt utasította el, ugyanis a Kbt. 52. § (2) bekezdésében foglaltak okok közül már egyetlenegy is megalapozza az ajánlat érvénytelenségét, és így az eljárás további szakászából történő kizárását az ajánlattevőnek a Kbt. 53. § (2) bekezdése alapján. A kérelmező I. ajánlata a bankigazolás nem megfelelő volta miatt érvénytelen, ezért az eljárás további szakaszában nem vehet rész, így ajánlatkérő döntése nem tekinthető jogszerűtlennek.
II. A Döntőbizottság ezt kővetően vizsgálta a kérelmező II. jogorvoslati kérelmét, és megállapította, hogy a kérelme részben elkésett, részben megalapozatlan az alábbi indokok alapján, és ezért a kérelmet elutasította.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése alapján az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A kérelmező II. az ajánlati felhívásnak a szerződés teljesítésére való alkalmatlanság körében megállapított azon szempontját kifogásolta, amely szerint alkalmatlan az, akinek a 2000. évben az éves bruttó árbevétele legalább az 500 000 000 Ft-ot nem éri el.
Ajánlatkérő a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítette azzal, hogy árbevétele 2000. évben nem érte el a felhívásban előírt 500 000 000 Ft-ot.
A kérelmező II. álláspontja szerint, mivel ajánlatkérő által megfogalmazott ezen alkalmatlansági szempont jogsértő, sérti a Kbt. 44. § (8) bekezdését, így az ezen indok alapján történő kizárásuk az eljárás további szakaszából jogsértő.
A rendelkezésre álló iratok alapján megállapítható volt, hogy a kérelmező II. 2002. május 30. napján megvásárolta a dokumentációt, tehát ismerte a felhívás tartalmát, a felhívás és a dokumentáció alapján el is készítette az ajánlatot. A felhívás tartalmát tehát már 2002. május 30. napján kétséget kizáróan ismerte, így a kérelmében sérelmezett ajánlati felhívásról tudomással bírt. A Döntőbizottság előtt D.386/2002. sz. alatt folyamatban lévő jogorvoslati eljárásban, amelynek tárgya megegyezik a jelen üggyel érintett közbeszerzési eljárással, a kérelmező II. kérelmében nyilatkozott is arról, hogy a jogellenes tartalmú felhívásról, annak közzétételének napján 2002. május 22. napján szerzett tudomást.
A fent hivatkozott jogszabályhely értelmében jogorvoslati kérelme benyújtására a felhívás tartalmának kifogásolása tárgyában kérelmező II. az arról történő tudomásszerzéstől számított 15 napon belül kezdeményezhetett volna eljárást, tehát a kérelmező II. nyilatkozatát figyelembe véve a kérelme előterjesztésére nyitva álló 15. napos határidő 2002. június 6. napján járt le, így a 2002. július 18. napján előterjesztett kérelme elkésett a felhívás tartalmának jogszerűsége körében.
A fentiek alapján a Döntőbizottság a kérelme keretei között azt vizsgálhatta kizárólag, hogy jogsértő volt-e ajánlatkérőnek a kérelmező II. alkalmatlanság körében hozott döntése.
Ajánlatkérő a felhívás 11. b) pontjának 5. francia bekezdésében előírta, hogy alkalmatlan a szerződés teljesítésére az, aki 2000. évben nem rendelkezik 500 000 000 Ft éves árbevétellel. A kérelmező II. ajánlatában csatolt 2000. évi mérlegadatai alapján az éves árbevétele 2000. évben nem érte el a megkívánt nagyságrendet, így nem tett eleget ajánlatkérő követelményének, amely szerint ajánlatkérő jogszerűen állapította meg, hogy a felhívásban meghatározott feltételek alapján a szerződés teljesítésére alkalmatlan kérelmező II. Ugyanis a Kbt. 44. § (8) bekezdése alapján ajánlatkérő a borítást követően a Kbt. (1), (2) és (6) bekezdése szerinti adatok, tények és körülmények alapján dönt az ajánlattevők szerződés teljesítésére való alkalmasságáról vagy alkalmatlanságától. Ha tehát ajánlattevő nem teljesíti az ajánlatkérő által megadott követelményeket, úgy jogszerűen zárható ki alkalmatlanság okán az eljárás további szakaszából. A fenti indokok alapján megalapozatlan a kérelmező II. kérelme az alkalmatlansága tárgyában hozott döntés jogsértő voltának megállapításra.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján a jogorvoslati kérelmeket elutasította.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. augusztus 29.
Dr. Sárkány lzolda s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos
