KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (8503)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.473/13/2002.
Tárgy: az OMS Hungária Kft. jogorvoslati kérelme Parasznya Község Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság az OMS Hungária Kft. (2890 Tata, Bacsó Béla út 37., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, amelyet a Parasznya Község Önkormányzata (3777 Parasznya, Rákóczi u. 23., képviseli: dr. Váradi József ügyvéd, 1076 Budapest, Thököly út 3., továbbiakban: ajánlatkérő) "Parasznya község és társközségei szennyvízcsatorna-hálózatának és szennyvíztisztító telep átépítésének kivitelezése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (2) bekezdés második mondatára és a Kbt. 48. § (1) bekezdés első mondatára tekintettel a Kbt. 62. § (1) bekezdését, ezért ajánlatkérővel szemben 5 000 000 Ft, azaz ötmillió forint bírságot szab ki, továbbá a jogsértésért felelős személlyel, vagyis Köntös Pállal (Parasznya község polgármesterével) szemben 100 000 Ft, azaz egyszázezer forint bírságot szab ki, egyebekben a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül, kérelmező részére 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg. A jogorvoslati eljárásban ezen felül felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt és Köntös Pált (Parasznya község polgármesterét), hogy a velük szemben kiszabott bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizessék be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, a felek írásban és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbiakat állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2002. március 6-i számában részvételi felhívás közzétételével a rendelkező részben meghatározott tárgyú nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárást kezdeményezett.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 10. c) pontjában meghatározta, hogy az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat, míg a 10. d) pont szerint a 34. § (3) bekezdésben foglaltak az ajánlati felhívásban kerülnek meghatározásra.
A felhívás 12. pontjában ajánlatkérő meghatározta, hogy a nyertes ajánlattevőnek teljesítési és jóteljesítési bankgaranciát kell szolgáltatnia.
A részvételi jelentkezési határidőre kérelmező is nyújtott be jelentkezést, melyet ajánlatkérő alkalmasnak minősített és - a többi alkalmasnak minősített jelentkezővel együtt - őt ajánlattételre felkérte, részükre az ajánlati felhívást megküldte.
Ajánlatkérő az ajánlati felhívás j) pontjában meghatározta, hogy az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat.
Ajánlatkérő a szerződéskötés időpontját az ajánlati felhívás l) pontjában az alábbiak szerint határozta meg:
"Az ajánlatkérő az ajánlati felhívás, a dokumentáció feltételei és az ajánlat tartalma alapján nyertes ajánlattevővel az eredményhirdetést követő 9. napon köt szerződést."
Az ajánlati felhívás mellé részletes pályázati feltételeket csatolt ajánlatkérő.
Az ajánlati dokumentáció 5. pontjában ajánlatkérő a jóteljesítési és jótállási garancia feltételeit határozta meg az alábbiak szerint:
"A nyertes ajánlattevőnek a megajánlás szerint, de minimum a bruttó vállalási ár 10%-ának megfelelő összegben teljesítési biztosítékként bankgaranciát kell nyújtania az eredményhirdetést követő 8. napig."
Ezen előírást az ajánlatkérő 2002. május 15-én kelt levelével módosította az alábbiak szerint:
"A nyertes ajánlattevőnek a bruttó vállalási ár 10%-ának megfelelő összegben teljesítési bankgaranciát kell nyújtania legkésőbb az eredményhirdetést követő 8. napig.
A garancialevél határidőn belüli átadásának elmaradása, az ajánlati biztosíték elvesztését, illetve a szerződés vállalkozó miatti meghiúsulását vonja maga után."
2002. május 30-ig az ajánlattételi határidőig a MÉLYÉPSZOLG Kft., a kérelmező, az FK Raszter Rt. és a Strabag Kft. nyújtott be ajánlatot.
2002. július 5-én került sor az eredményhirdetésre, ahol ajánlatkérő nyertesnek a MÉLYÉPSZOLG Kft.-t hirdette ki, míg a második legkedvezőbb ajánlatot benyújtónak a kérelmezőt jelölte meg.
Ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel 2002. július 16-án megállapodást kötött, melyben rögzítették az alábbiakat is:
"Nyertes 2002. július 9-i dátummal az OTP Bank Rt. részéről kötelező érvényű szándéknyilatkozatot csatolt a bankgarancia kiadására vonatkozóan, melyben a bank közölte, hogy a végleges garanciavállalási nyilatkozatot az aláírt építési szerződés benyújtását követően tudja kiadni.
Felek megállapodnak abban, hogy amennyiben a Mélyépszolg Kft. a szerződés aláírását követő 5 napon belül a végleges bankgaranciát nem bocsátja rendelkezésre, úgy a megrendelő jogosult a szerződéstől elállni, mely körülmény miatt a vállalkozó kártérítésre nem tarthat igényt."
A megállapodás mellékletét képezte az OTP Bank Rt. által kiállított dátum és aláírás nélküli bankgarancia-nyilatkozat és a bank által kiállított tájékoztató levél, mely az alábbiakat tartalmazta:
"Szíves tájékoztatásukra közöljük, hogy a MÉLYÉPSZOLG Kft. (székhelye: 1117 Budapest XI., Bölcső utca 13., cégjegyzékszáma: 13-09-365747)
- benyújtotta bankunkhoz a "Parasznya község és társközségei szennyvízcsatorna és szennyvíztisztító telep építése" tárgyában kiírt közbeszerzési pályázatban előírt garanciavállalására vonatkozó kérelmét, valamint - e kérelem elbírálásában bankunk pozitív döntést hozott.
A fentiek alapján készek vagyunk a "Parasznya község és társközségei szennyvízcsatorna és szennyvíztisztító telep építése" tárgyában kiírt közbeszerzési pályázatban előírt - jelen levelünk mellékleteként tájékoztatásul megküldött - garanciavállalási nyilatkozatot kiadni, amennyiben
- a MÉLYÉPSZOLG Kft. a "Parasznya község és társközségei szennyvízcsatorna és szennyvíztisztító telep építése" tárgyában kiírt közbeszerzési pályázat elnyerését dokumentumokkal igazolja, valamint
- Önök és a MÉLYÉPSZOLG Kft. közt Parasznya község és társközségei szennyvízcsatorna és szennyvíztisztító telep építése tárgyában létrejött építési szerződés benyújtásra kerül."
Ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel a szerződést 2002. július 16-án megkötötte.
A megkötött építési szerződés 9.1. pontja szerint a teljesítési bankgarancia a szerződés 3. számú mellékletét képezi. A szerződés 3. számú mellékleteként a szerződéshez csatoltan található a 2002. július 18-án kelt bankgarancia-nyilatkozat.
Kérelmező 2002. augusztus 10-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet. Jogorvoslati kérelmében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában kérte annak megállapítását, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 62. § (1) bekezdését, mert nem az ajánlati kiírásban rögzített feltételekkel kötötte meg a szerződést nyertes ajánlattevővel, illetve a szerződést meg sem köthette volna, tekintettel arra, hogy nyertes nem adta át a kiírás szerinti időpontban a bankgaranciát. Ezért ajánlatkérő csak a másodiknak hirdetett kérelmezővel köthetett volna szerződést. Az általa vélelmezett jogsértésről való tudomásszerzés időpontjaként 2002. július 30-át jelölte meg. Kérte annak megállapítását, hogy ajánlatkérőnek kérelmezővel kellett volna a szerződést megkötnie, valamint a 62. § (1) bekezdés megsértésének megállapítását és ajánlatkérő kötelezését a költségek viselésére.
Ajánlatkérő a jogorvoslati kérelemre tett észrevételében és a tárgyaláson tett nyilatkozatában előadta, hogy a nyertes ajánlattevő a 2002. július 5-i eredményhirdetést követően 2002. július 9-én benyújtotta az OTP Bank Rt.-nek ajánlatkérőhöz címzett nyilatkozatát és annak mellékleteként 1 pld. bankgarancia-nyilatkozatot, amely szerint a bankgarancia-kérelmet pozitívan elbírálták, készek a 200 M Ft-os garancianyújtásra, amennyiben az aláírt szerződést a bankhoz benyújtja nyertes ajánlattevő. Álláspontjuk szerint ezt követően jogszerűen került sor a szerződés aláírására 2002. július 16-án. Ezzel egyidejűleg további biztosítékként jegyzőkönyvben rögzítették, hogy amennyiben 5 napon belül nem kerül átadásra a végleges bankgarancia-nyilatkozat, akkor ajánlatkérő kártérítési kötelezettség nélkül elállhat a szerződéstől. Nyertes ajánlattevő 2002. július 18-án rendelkezésükre bocsátotta a Bank által kiállított végleges bankgaranciát. Egyebekben vitatta kérelmező ügyfélképességét és álláspontja szerint a kérelmezővel, mint a második legjobb ajánlatot tevővel a szerződést nem lehetett megkötni, mert a nyertes nem lépett vissza, és csak ebben az esetben lehetett volna a kérelmezővel szerződést kötni. Kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását.
Egyéb érdekeltek közül a MÉLYÉPSZOLG Kft. tett a jelen jogorvoslati eljárásban értékelhető érdemi észrevételt, melyben előadta, hogy a bankgarancia kiadására vonatkozó banki ígérvény a gyakorlat szerint megfelel bankgaranciának, így az azzal kapcsolatos ajánlatkérői eljárás jogszerű volt.
A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, mert annak törvényi feltételei - tekintettel a már megkötött szerződésre - nem álltak fenn.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratokból és a felek által tett nyilatkozatokból megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem az alábbiak szerint részben megalapozott.
A Döntőbizottság először a kérelmező ügyfélképességét vizsgálta meg.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése szerint a kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti, vagy veszélyezteti.
A kérelem érdemi vizsgálata nélkül a Döntőbizottság megállapította, hogy amennyiben az ajánlatkérő nem kötötte volna meg a nyertessel a szerződést, akkor esetlegesen - a törvényi feltételek fennállása esetén - a kérelmezővel köthette volna meg a szerződést, vagy a közbeszerzési eljárást eredménytelenné nyilváníthatta volna, mely után - amennyiben az ajánlatkérő beszerzési szándéka változatlanul fennáll, akkor új közbeszerzési eljárást írhatott volna ki, amelyen a kérelmező is tehetett volna ajánlatot. A Döntőbizottság álláspontja szerint ennek alapján a kérelmező jogos érdekeit sérti az ajánlatkérő által megkötött szerződés, így a kérelmező rendelkezik ügyfélképességgel, és ezért a Döntőbizottság érdemben vizsgálja jogorvoslati kérelmét.
A Kbt. 26. § (2) bekezdés második mondata szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a részletes szerződési feltételeket tartalmazó dokumentációban (a továbbiakban: dokumentáció) meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van.
A Kbt. 48. § (1) bekezdés első mondata alapján az ajánlatkérő az ajánlattételi határidő lejártáig módosíthatja az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott feltételeket.
A Kbt. 62. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést az 59. § (1) bekezdése szerinti szervezettel (személlyel) kell a felhívás, a dokumentáció és az ajánlat tartalmának megfelelően írásban megkötni. Ha az ajánlatkérő lehetővé tette a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt, a részek tekintetében nyertesekkel kell szerződést kötni. E szerződés szükség esetén az ajánlatoknak, illetve a felhívásnak megfelelően tartalmazhatja az ajánlattevőként szerződést kötők közötti együttműködés feltételeit is.
Ajánlatkérő az ajánlattételi dokumentáció 5. pontjában egyértelműen meghatározta azt, hogy a bankgaranciát, illetve a "garancialevelet" az eredményhirdetést követő 8. napig be kell nyújtani, és csak ezt követően - a 9. napon - kerülhet sor a szerződés megkötésére. Ez csakis úgy értelmezhető, hogy a szerződéskötés feltétele a bank által kiadott, érvényes bankgarancia-nyilatkozat.
Nyertes ajánlattevő a fenti időpontig nem bankgaranciát, csak egy banki szándéknyilatkozatot és egy bankgarancia-tervezetet csatolt. A Döntőbizottság álláspontja szerint a bankgarancia kiállításáról szóló banki ígérvény és a bankgarancia tervezete nem azonos a bank által szabályszerűen kiállított és aláírt bankgarancia-nyilatkozattal. A nyertes ajánlattevő a bank által kiállított garancianyilatkozatot - már a szerződéskötést követően - 2002. július 18-i dátummal nyújtotta be ajánlatkérő részére, mely időpont a 2002. július 5-i eredményhirdetéshez képest a 13. nap volt, szemben a dokumentációban meghatározott 8. nappal. Tekintettel arra, hogy ajánlatkérő a felhívásban, illetve a dokumentációban saját maga által előírt feltételekhez kötve van, a szerződést a feltétel teljesítésének hiányára tekintettel nem köthette volna meg, következményként pedig a saját maga által előírtakat kellett volna alkalmaznia. Ajánlatkérő a dokumentációban egyértelműen az eredményhirdetést követő 8. napig tette lehetővé a bankgarancia benyújtását. E feltételt ajánlatkérő a Kbt. 48. § (1) bekezdés első mondatának rendelkezése szerint csak az ajánlattételi határidő lejártáig módosíthatta volna. Ennek alapján az eredményhirdetést követően ajánlatkérő az ajánlati dokumentáció feltételeit módosító megállapodást jogszerűen nem köthetett volna, ezért a dokumentációban szereplő feltételnek megfelelően kellett volna eljárnia. Az előbbiekben kifejtettek szerint ajánlatkérő szerződéskötéssel kapcsolatos eljárása jogsértő volt, így a jogorvoslati kérelem e része megalapozott.
A Kbt. 59. § (1) bekezdés második mondata úgy rendelkezik, hogy az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével vagy - visszalépése esetén, ha azt az ajánlati felhívásban előírta - az eljárás eredményének kihirdetésekor a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített személlyel kötheti meg a szerződést.
A Kbt. 59. § (1) bekezdés második mondata csak a nyertes ajánlattevő visszalépése esetén teszi lehetővé, hogy az ajánlatkérő ne az összességében legkedvezőbb ajánlatot benyújtóval kösse meg a szerződést. A nyertes ajánlattevő jelen esetben nem lépett vissza a szerződés megkötésétől, ezért a Kbt. ezen rendelkezésének alkalmazására és ennek alapján a kérelmezővel szerződés megkötésére ajánlatkérőnek nem volt jogszabályi lehetősége, így a jogorvoslati kérelmének e része megalapozatlan.
A Kbt. 31. § (6) bekezdése alapján az ajánlatkérő legkésőbb a közbeszerzési eljárás előkészítése során köteles meghatározni a közbeszerzési eljárásának belső felelősségi rendjét, a nevében eljáró, illetőleg az eljárásba bevont személyek (szervezetek) felelősségi körét.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja úgy rendelkezik, hogy a Bizottság határozatában bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiakat mondja ki:
"(4) A bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
(5) A bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartásra, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani."
A Kbt. 2002. január 1. napjától hatályos rendelkezése kötelezően előírja a Döntőbizottság számára a törvény szabályait megszegő szervezettel és a jogsértésért felelős személlyel szemben a bírság alkalmazását. A konkrét közbeszerzési eljárásban az eljárást lezáró döntés alapján a szerződés megkötésével kapcsolatban (az ajánlati dokumentáció előírásait módosító megállapodás megkötése és a szerződésnek - a dokumentációban meghatározottakat figyelmen kívül hagyó - megkötése) járt el jogszerűtlenül ajánlatkérő és az e tevékenységben közvetlenül közreműködő Köntös Pál (Parasznya község polgármestere, mint a gesztor önkormányzat képviselője).
A Döntőbizottság az eset összes körülményei között mérlegelte azt is, hogy az eljárást lezáró döntés jogszerűségét a kérelmező nem vitatta, valamint azt, hogy a megkötött szerződésre tekintettel a jogsérelem nem reparálható, továbbá, hogy az ajánlatkérő és a jogsértésért felelős személy 2002. január 1-jét követően első ízben sértette meg a Kbt. rendelkezéseit. Ennek alapján a Döntőbizottságnak az az álláspontja, hogy jelen eljárás során az irányadó költségvetési törvényben meghatározott minimális bírság összegek figyelembevételével - a beszerzés értékére is tekintettel - ajánlatkérővel, mint jogi személlyel szemben ötmillió forint, míg a jogsértésért felelős magánszeméllyel szemben egyszázezer forint kiszabása arányban áll az elkövetett jogszabálysértés súlyával.
A fent leírt indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdésének d), f) és h) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta ajánlatkérővel szemben, és ennek megfelelően rendelkezett a költségek viseléséről is, a továbbiakban a jogorvoslati kérelmet a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. szeptember 9.
Dr. Nagy László Gábor s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
