KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (10797)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.616/28/2002.
Tárgy: a Hídépítő Rt. I. sz., az Integrál Építő Rt. II. sz., a Somogyi és Társa Kft. III. sz. és a Schumann és Fischer Bt. IV. sz. kérelmezők jogorvoslati kérelmei Békésszentandrás Nagyközség Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Hídépítő Rt. (1138 Budapest, Karikás Frigyes utca. 20., képviseli: dr. Horváth László jogtanácsos, továbbiakban: I. sz. kérelmező), az Integrál Rt. (5540 Szarvas, Árpád u. 10., továbbiakban: II. sz. kérelmező), a Somogyi és Társa Kft. (6000 Kecskemét, Tatársor 6., továbbiakban: III. sz. kérelmező), valamint a Schumann és Fischer Bt. (7754 Bóly, Hősök tere 1., továbbiakban: IV. sz. kérelmező) kérelmezők jogorvoslati kérelmeire indult jogorvoslati eljárásban, amelyet Békésszentandrás Nagyközség Önkormányzata (5561 Békésszentandrás, Hősök tere l., képviseli; "KÖVITE" Kőrös-vidéki Vízgazdálkodási Társulati Egyesülés, 5700 Gyula, Bocskai u. 18., továbbiakban: ajánlatkérő) "Békésszentandrás nagyközség szennyvízcsatorna-hálózat befejező ütem megépítése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított a Döntőbizottság megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (7) bekezdését, a Kbt. 52. § (2) bekezdés b) pontját és a Kbt. 53. § (2) bekezdését, ezért ajánlatkérő részvételi szakaszt lezáró döntését, valamint a részvételi felhívásig visszamenőleg valamennyi döntését, az ajánlati felhívásra is kiterjedően döntését megsemmisíti, továbbá a Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint pénzbírsággal sújtja.
A IV. sz. kérelmező jogorvoslati kérelmét elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
Kötelezi a Döntőbizottság az ajánlatkérőt, hogy fizessen meg I. sz., II. sz. és III. sz. kérelmezők részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000-150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer-egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratok, a felek nyilatkozatai, valamint a tárgyaláson előadottak alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2002. augusztus 22. napján a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 34. számában közzétett részvételi felhívással nyílt előminősítési közbeszerzési eljárást indított rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
Ajánlatkérő részvételi felhívásában mintegy 14 000 fm gravitációs gerincvezeték, 7000 fm bekötővezeték, 1700 fm nyomóvezeték és 5 db szennyvízátemelő kivitelezésére kért részvételi jelentkezéseket. Részajánlatot nem kívánt elfogadni. A felhívás 9. pontjában a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolásaként többek között előírta, hogy a részvételre jelentkezőknek a műszaki-technikai felszereltségének leírását meg kell adni [9. b) pont 2. francia bekezdés].
Ugyanitt ajánlatkérő még előírta, hogy a résztvevő(k) csatolják előző 3 évben a részvételi jelentkezési határidőig megkezdett vagy teljesített, az eljárás tárgyához hasonló (gravitációs szennyvízcsatorna-hálózat) teljesítésének bemutatását (kizárólag csak saját kivitelezésű szennyvízcsatorna-hálózat építéseket kell feltüntetni) a Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontja szerinti tartalommal, az ezeket igazoló beruházói nyilatkozattal.
Ajánlatkérő az alkalmasság vizsgálatára vonatkozó előírásait a 2002. szeptember 4-én közzétett hirdetménnyel módosította a 10. a) pont 1. francia bekezdése, a 10. b) pont 1. és 2. francia bekezdése körében.
A részvételi felhívás 10. a) pontjában ajánlatkérő felsorolta az alkalmasság vizsgálatának szempontjait, ezek között megjelölte a következőt is: "a feladat elvégzéséhez szükséges technikai eszközök fölötti rendelkezés", valamint "a referenciamunkák igazolásainak vizsgálatát."
A 10. b) pont szerint az alkalmatlansági szempontok között a következőket határozta meg ajánlatkérő:
részvételi felhívás 10. b) pont 2. francia bekezdés:
"- részvételre jelentkező nem rendelkezik a 1999., 2000., 2001. évek átlagában évente a vízjogi létesítési engedélyben meghatározott műszaki tartalmú kizárólag saját kivitelezésű és legalább 250 M Ft értékű gravitációs szennyvízcsatorna-hálózat építési referenciával. (A referenciát igazoló levélben a megrendelők igazolása szükséges, hogy a részvételre jelentkező az adott évben milyen értékű fent meghatározott kivitelezést végzett el.)"
részvételi felhívás 10. b) pont 4. francia bekezdés:
"- a részvételre jelentkező (közös részvételre jelentkezők) nem rendelkeznek a feladat elvégzéséhez szükséges technikai eszközök fölötti rendelkezési joggal (legalább 4 db árokásó-kotró, 2 db teherautó és 2 db talajvízszint-süllyesztő berendezéssel)"
Ajánlatkérő dokumentációt is készített, amelyben részletes előírásokat fűzött az alkalmasság igazolásának vizsgálatához is. A 4. oldalon D.3. pont alatt az alábbi zárójeles megjegyzést tette:
"(az előírt technikai eszközök fölötti rendelkezési jogot hitelt érdemlően kell igazolni: pl. számla, állóeszköz-nyilvántartás, leltár stb.)"
Ugyanitt még:
"A referenciákat igazoló levelek másolatai az arra jogosult aláírásával."
A C/3 számú előminősítési nyomtatvány szolgált a gépi felszereltség ismertetésére, melyen maga az ajánlatkérő kérte megbontani az eszközöket két kategória szerint:
- saját tulajdonú állomány,
- vásárolni, bérelni szándékozott állomány.
A 2002. szeptember 30-i ajánlattételi határidőre 17 részvételi jelentkezés érkezett az alábbiaktól:
I., II., III. és IV. számú kérelmező, továbbá BETONÚT Rt., SADE-Mo. Kft., Strabag Kft., KEVIÉP Kft., MAHID 2000 Kft., INFRA START Kft., ALTERRA Kft., KÖTIVIÉP'B Kft., Vakond Kft., Caementárius Kft., ERRO'96 Kft., SÁMA Kft., BÓLEM Kft.
Ajánlatkérő részéről Bizottság végezte a részvételi jelentkezések értékelését 2002. október 3-án. Javaslatát még ugyanezen a napon megtárgyalta a döntésre jogosult bizottság, egyúttal az alábbi döntést hozta:
- II. sz. kérelmező (továbbá a Mahid 2000 Rt., Vakond Kft., ERRO'96 Kft.) részvételi jelentkezése érvénytelen, a II. sz. kérelmezőé azért, mert a referencialevél nem tartalmazza a kiállítás helyét és idejét.
- I. sz., III. sz., IV.sz. kérelmezők (továbbá a SADE-Mo. Kft., SÁMA Kft.) részvételi jelentkezése alapján alkalmatlan a szerződés teljesítésére, mert nem rendelkeznek az előírt gépi felszerelések rendelkezési jogával.
A többi 8 jelentkezőt alkalmasnak minősítették. A döntést 2002. október 7-én nyilvánosan kihirdette az ajánlatkérő, ajánlati felhívását 8-án küldte meg az alkalmasoknak.
A Hídépítő Rt. I. sz. kérelmező 2002. október 14. napján nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz. Kérelmében ajánlatkérő 2002. október 7-én kihirdetett döntését sérelmezte, amellyel a kérelmezőt a szerződés teljesítésére alkalmatlannak minősítette. Az alkalmatlanná minősítés indoka előadása szerint az volt, hogy a részvételi felhívás 10. b) pontjának 5. bekezdésében foglalt alkalmatlansági szempontnak nem felelt meg, azaz a becsatolt tárgyi eszköznyilvántartás, ill. leltárjegyzék alapján nem állapítható meg, hogy rendelkezik-e az előírt gépi felszerelések rendelkezési jogával.
Kérelmező álláspontja szerint az általa csatolt Solatenche Bachy Mélyalapozó Kft.-től származó szándéknyilatkozattal megfelelően igazolta, hogy nyertessége esetén bérleti szerződés keretében rendelkezni fog 2 db talajvízszint-süllyesztő berendezéssel is.
A szándéknyilatkozat olyan egyoldalú akaratnyilvánítás, amely akár peres úton is kikényszeríthető. Az ajánlatkérő tévesen hivatkozik arra, hogy a rendelkezési jog értelmezése kizárólag a Ptk. 112. §-a alapján történhet. Ha valóban ez volt az ajánlatkérő szándéka, akkor fel kellett volna hívnia erre a jelentkezők figyelmét.
Az Integrál Építő Rt. II. sz. kérelmező 2002. október 16. napján nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte azon ajánlatkérői döntést, amellyel érvénytelenné nyilvánította a részvételi jelentkezését azzal az indokkal, hogy a referenciát igazoló levelek nem felelnek meg az alaki feltételeknek, ugyanis nem tartalmazzák a kiállítás helyét és időpontját, ezzel összefüggésben az ajánlatkérő még hivatkozott az Áe.-ban meghatározott alaki feltételek hiányára is. Kérelmező előadta, hogy az ajánlatkérő a részvételi felhívásban nem határozott meg olyan alaki feltételt a referenciaigazolásra vonatkozóan, mely szerint annak tartalmaznia kell a kiállítás helyét és idejét. Megítélése szerint a referencia igazolásra pedig nem lehet értelmezni az Áe. rendelkezéseit sem, ugyanis nem államigazgatási szerv által kiállított hatósági igazolás és nem is határozat. Egy gazdálkodószervezet által kiállított okiratról van szó, melyre megítélése szerint a Pp. szabályai határoznak meg szabályokat. Eszerint a gazdálkodószervezet által üzleti körében kiállított okirat tartalmi és formai követelménye az, hogy szabályszerűen legyen aláírva, az aláírás az okiraton hitelesítve legyen. Előbbi feltételeknek a kérelmező által csatolt referenciaigazolások megfelelnek, formáját tanúsított minőségirányítási rendszere alapján határozta meg.
A Somogyi és Társa Kft. III. sz. kérelmező 2002. október 24. napján benyújtott jogorvoslati kérelmében sérelmezi ajánlatkérő döntését, amely során a részvételi jelentkezését azért utasította el az ajánlatkérő, mert a felhívás 10. b) pont 5. francia bekezdésében előírtaknak nem felelt meg, azaz a benyújtott tárgyi eszköznyilvántartás vagy leltárjegyzék alapján nem állapítható meg, hogy a bemutatott eszközök rendelkezési jogával rendelkezik-e.
Kérelmező előadta, hogy a részvételi jelentkezésében C/3 jelű adatlapon a technikai eszközöket bemutatta, és a rendelkezési jogot számlákkal igazolta, illetőleg bérleti szerződéseket csatolt. Az ajánlatkérő a dokumentációban utalt arra, hogyan kéri a rendelkezési jog igazolását, vagylagosan egyéb igazolási módot sem zárt ki. A kérelmező éppen egy ilyen, a példálózó felsorolásban nem szereplő, de megengedett formában - számlával - tett eleget a hivatkozott feltételnek.
A Schumann és Fischer Bt. IV. sz. kérelmező 2002. október 25. napján postára adott és 2002. október 28 napján a Döntőbizottsághoz beérkezett jogorvoslati kérelmében, amelyet 2002. november 4. napján a Döntőbizottság felhívására hiánypótolt, szintén ajánlatkérő részvételi szakasz lezáró döntését sérelmezi. Ajánlatkérő ugyanis részvételi jelentkezését az előminősítési szakaszt lezáró döntésével elutasította, mivel nem rendelkezik a szükséges eszközök rendelkezési jogával.
Kérelmező előadta, hogy a dokumentáció 4. oldal, D.3. pont 6. francia bekezdése szerint a jelentkezőnek igazolnia kell (pl. számla, állóeszköz-nyilvántartás, leltár stb.) az előírt technikai eszközök fölötti rendelkezési jogát. Előadta, hogy a részvételi jelentkezéshez csatolta a 2001. évi leltárívet, melyen a megjelölt eszközök szerepelnek.
Kérelmezők indítványozták, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést, semmisítse meg ajánlatkérő előminősítési szakaszt lezáró döntését, marasztalja a jogsértőt a költségekben, alkalmazzon ideiglenes intézkedést.
Ajánlatkérő észrevételében az I. sz. kérelmező vonatkozásában kéri a megalapozatlan kérelem elutasítását. A kérelmező nem igazolta, hogy a feladat elvégzéséhez szükséges technikai eszközök feletti rendelkezési joga van. A csatolt szándéknyilatkozat az eszközök majdani bérletére vonatkozó ígérvény. A "rendelkezési jog" vonatkozásában előadta, hogy véleménye szerint az nem jelent mást, mint a tulajdonosnak azon jogát, hogy a dologra nézve polgári jogviszonyokat létesítsen, a tulajdonjogot megszüntesse. A jogorvoslati tárgyaláson ajánlatkérő nyilatkozott, hogy a felhívásban használt rendelkezési jog alatt tulajdonképpen azt értette, hogy a jelentkezők rendelkezzenek a megjelölt technikai eszközök tulajdonjogával, azt már nem vizsgálták és arra nem is kértek nyilatkozatot, iratot csatolni, hogy a tulajdonosok tulajdonjoga teljes-e. E körben előadták, hogy a tulajdonost a rendelkezési jog mindenkor megilleti, így az esetleges tulajdonjog korlátozást bármikor jogában áll megszüntetni.
Ajánlatkérő előadta, hogy a I. sz. kérelmező a talajvízszint-süllyesztő berendezés tekintetében nem igazolta a rendelkezési jogosultságát (tulajdonjogát), a csatolt szándéknyilatkozat a bérletre vonatkozóan nem elégíti ki ajánlatkérő elvárását, így alkalmatlannak nyilvánítása nem jogsértő.
Ajánlatkérő a rendelkezési jog köznapi értelmezését elfogadni nem tudja, megítélése szerint azt csak a Ptk. rendelkezéseinek megfelelően lehet és szükséges értelmezni.
Ajánlatkérő a II. sz. kérelmező Integrál Építő Rt. kérelmét szintén mint alaptalant kéri elutasítani. Álláspontja szerint Orosháza város polgármestere által aláírt és lebélyegzett, a kiállítás helyét és idejét nem tartalmazó referenciakimutatás okiratnak nem tekinthető, referenciaigazolásnak hiteltelen. Az Áe. 49. § (2) bekezdése szerint "A közigazgatási szerv által valamely tény vagy állapot igazolására kiállított okiratot, a tény vagy állapot más hasonló módon történő igazolását, valamint a hatósági nyilvántartásba történt bejegyzést határozatnak kell tekinteni." Az Áe. 43. § (1) bekezdése szerint a határozat alaki feltételei közé tartozik a határozathozatal helyének és idejének feltüntetése is.
Ajánlatkérő a III. sz. kérelmező kérelmét mint megalapozatlant szintén kéri elutasítani. Álláspontja szerint a kérelmező nem igazolta, hogy a feladat elvégzéséhez szükséges technikai eszközök feletti rendelkezési joggal rendelkezik. A részvételi jelentkezéshez csatolt bérleti szerződés a beruházás időszakára vonatkozó rendelkezésre állás ígérvényének minősül, kimerítette a felhívás 10. b) pontja szerinti alkalmatlansági szempontot, nevezetesen a jelentkező nem rendelkezik a megjelölt technikai eszközök feletti rendelkezési joggal.
IV. sz. kérelmet az ajánlatkérő azzal az indokkal kérte elutasítani, hogy a kérelmező részvételi jelentkezése érvényes, mert megfelelt a felhívás feltételeinek, azonban azzal a kérelmező nem igazolta a műszaki alkalmasságát. Hiába közölte a géplistával, hogy rendelkezik a 2 db vákuumkutas talajvízszint-sülylyesztő berendezéssel, azok nem szerepelnek a leltárban, tehát a rendelkezési jog nincs igazolva.
Az ajánlatkérő nevében eljáró "KÖVITE" Egyesülés lebonyolító észrevételeiben kérte az alaptalan kérelmek elutasítását. Az I. sz. kérelmező nem igazolta hitelt érdemlően a rendelkezési jogát a kiemelt eszközök fölött. A részvételi jelentkezéskor sem rendelkezési, sem bérleti joggal nem rendelkezett a talajvízszint-süllyesztő berendezések fölött. A szándéknyilatkozat nem hoz létre a felek között kötelmi jogviszonyt, ezt legfeljebb egy előszerződéssel lehet biztosítani. Még ez utóbbi esetben sem felelt volna meg a kérelmező az alkalmassági követelménynek, mert a bérleti jogviszonyból nem következik a rendelkezési jog. A jelentkezők többsége számára egyértelmű volt, hogy a "rendelkezési jog" fogalmát a Ptk. 112. § szerint kell értelmezni.
A II. sz. kérelmezőnek Orosháza polgármesterétől származó referenciaigazolása nem felel meg az Áe. 43. § (1) bekezdés d) pontjában foglalt feltételeknek. Nem vitatható, hogy Orosháza polgármestere mint közigazgatási szerv adott ki a kérelmező számára egy igazolást, amelyen nem szerepel az aláírás helye és időpontja, ily módon azt olyannak kell tekinteni, mintha az nem is lenne. Egyébként sem értelmezhető a csatolt igazolás "térben és időben" a fenti hiányosságok miatt. Az Áe. kapcsolódik a Kbt.-hez, ezt mutatja, hogy a Döntőbizottság eljárására is megfelelően alkalmazni kell. A kiírónak nincs joga elfogadni a fenti rendelkezésekbe ütköző igazolást.
A III. sz. kérelmező a 2 db talajvízszint-süllyesztő berendezéssel nem rendelkezik. Bérleti szerződést ugyan csatolt arra vonatkozóan, hogy az NS INVEST Kft. bérbe adott számára 2002. szeptember 23-tól határozatlan időre 2 db vákuumkutas talajvízszint-süllyesztő berendezést, azonban a bérlőnek nem keletkezik rendelkezési joga a bérbeadó tulajdonát képező berendezéssel kapcsolatban. Az előírt igazolási módot illetően "stb." alatt is csak a rendelkezési jogot tanúsító egyéb igazolást értett, így közokiratot, magánokiratot, adásvételi szerződést.
A IV. sz. kérelmező vonatkozásában a lebonyolító az elkésettségre hivatkozik, állítása szerint a kérelmező a jogvesztő határidőn túl nyújtotta be kérelmét.
A BÓLEM Kft. és Cementárius Kft. egyéb érdekeltek észrevételeikben ajánlatkérő döntésével egyetértenek, szerintük is a Ptk. 112. §-a szerint kellett értelmezni a rendelkezési jogot.
A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott iratanyag alapján a Kbt. 79. § (6) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárás keretében a vizsgálat tárgyává tette a Kbt. 44. § (7) bekezdésben meghatározott szabályok ajánlatkérő általi betartását, az ügyben érdekelt feleket írásban tájékoztatta és nyilatkozattételre hívta fel.
A Döntőbizottság által az ajánlati felhívás jogszerűségére vonatkozóan kiterjesztett vizsgálatra ajánlatkérő előadta, hogy a Kbt. 44. § (7) bekezdés szerinti adatok és tények kérését a közbeszerzés tárgyára korlátozták, ezért került felsorolásra a minimálisan szükséges géppark. Az ajánlatkérő többször is pályázatot nyújtott be a beruházás forrásainak megteremtése érdekében, így az összesen 70%-os támogatásból valósul meg. A 400 millió Ft fölötti értékű beruházás kiemelkedő jelentőségű számára. A megfelelő kivitelező kiválasztása során a legnagyobb fokú biztonságra törekedtek. Álláspontjuk szerint a kivitelezés biztonságát lényegesen növeli, ha a kivitelező rendelkezik a minimálisan szükséges géppark rendelkezési jogával, ami tulajdonjogot feltételez. Az alkalmatlansági feltétel a Kbt. 44. § (2) bekezdés szerinti igazolási móddal van összefüggésben és a minimálisan szükséges eszközök fölötti rendelkezési jogra korlátozódik, amely a kivitelezővel szemben a beruházás jó minőségben való megvalósítása érdekében elvárható követelmény.
I. sz. kérelmező Hídépítő Rt. tárgyaláson tett nyilatkozata szerinti álláspontja, hogy a kért gépek tulajdonjogának megkövetelése nem jelent nagyobb biztonságot a feladat elvégzéséhez. Megítélése szerint a feladat elvégzésének biztonsága szempontjából az a lényeges, hogy a kivitelezés időpontjában ténylegesen rendelkezésre álljanak a szükséges gépek. A kért gépek vonatkozásában tulajdonjog megkövetelése véleménye szerint túlzó mértékű a szerződés teljesítése szempontjából.
A Döntőbizottság 2002. október 15. napján ideiglenes intézkedés alkalmazásáról döntött és a D.616/3/2002. sz. alatt meghozott határozatával a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
A Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta meg, hogy a Schumann és Fischer Bt. jogorvoslati kérelmét a jogvesztő határidőn belül terjesztette-e a Döntőbizottság elé:
A Kbt. 79. § (7) bekezdése alapján az eljárást az Kbt. törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni. A határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
Ajánlatkérő a részvételi szakasz eredményét 2002. október 7. napján hirdette ki, amelyen a Schumann és Fischer Bt. nem képviseltette magát. Ajánlatkérő a eredményhirdetési jegyzőkönyvet a felek részére postai úton, ajánlottan küldte meg 2002. október 7. napján. A Schumann és Fischer Bt. nyilatkozott, hogy az ajánlatkérő által megküldött eredményhirdetési jegyzőkönyvet 2002. október 11. napján vette át. A jogorvoslati kérelmet postai úton terjesztette elő a IV. sz. kérelmező 2002. október 25. napján, amely 2002. október 28. napján érkezett a Döntőbizottsághoz.
A fenti tények alapján megállapítható, hogy a IV. sz. kérelmező a 15 napos jogvesztő határidőn belül terjesztette elő kérelmét, így a kérelem nem tekinthető elkésettnek.
A rendelkezésre álló iratokból megállapítható volt, hogy a IV. számú kérelmező jelentkezésében a C/3 adatlapon felsorolást nyújt a saját tulajdonú gépi eszközeiről, ezenkívül csatolja a 2001. évi tárgyi eszköz leltár nyilvántartását. A C/3-as lapon felsorolt gépek között feltüntetésre került 2 db saját talajvízszintsüllyesztő berendezés, a beszerzés éve 1998. és 2002. A 2001. évi leltárban legalább 1998. évi beszerzést már fel kellett volna tüntetni, a 2002-ben beszerzett eszköz még nem szerepelhet benne, ez utóbbi meglétét más módon kellett volna igazolni.
A csatolt leltárból nem lehetett megalapozottan beazonosítani és fellelni a hiányolt eszközöket. A rendelkezési jogra vonatkozóan más igazolási mód a részvételi jelentkezésben nincs.
Miután ajánlatkérőnek felhívásban, illetőleg dokumentációban közölt elvárása volt, hogy a jelentkezők a kért gépek vonatkozásában hitelt érdemlő igazolásokat is csatoljanak, ezen elvárását a IV. sz. kérelmező nem teljesítette, hiszen ajánlatkérő megkövetelte a technikai eszközök tekintetében az igazolások csatolását is. A IV. sz. kérelmező a technikai eszközök tekintetében formai hibát követett el, nem csatolt értékelhető igazolásokat (számla, leltár, állóeszköz-nyilvántartás, szerződés stb.), így ajánlatkérő ezen hiányra tekintettel jogszerűen zárta ki az eljárásból. Igaz ugyan, hogy a jelentkezés fent ismertetett hiányossága annak érvénytelenséget eredményezte és nem alkalmatlanságot, azonban végeredményben az a jelentkezőnek az eljárás további szakaszából történő kizárását megalapozza.
A Döntőbizottság az I., III. sz. kérelmezők kérelmei, illetve a hivatalból kiterjesztett vizsgálatra tekintettel a részvételi felhívás 10. b) pont 5. francia bekezdésében meghatározott alkalmatlansági szempont körében az alábbiakat megállapította meg:
A Döntőbizottságnak tehát abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy egyrészt helyesen járt-e el ajánlatkérő, amikor a gépek feletti rendelkezési jog megléte körében ténylegesen azt vizsgálta, hogy a jelentkezők a kért gépek tulajdonjogával rendelkeznek-e, másodsorban azt, hogy a kért gépek tulajdonjogának megkövetelése összhangban van-e a törvény szabályaival, végezetül pedig abban, hogy a kérelmezők alkalmatlanná minősítése az előbb felsorolt vizsgálatok eredményeként tekinthetőek-e jogszerűnek.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő jogsértő módon a saját részvételi felhívásában foglaltakat megszegve végezte el az alkalmasság vizsgálatát a felhívás 10. b) pont 5. francia bekezdése, a gépek rendelkezési jogának vizsgálata körében. Ajánlatkérő a felhívásban a tulajdonjog egy részjogosítványának a vizsgálatát írta elő, ezzel szemben a alkalmasság vizsgálatánál - saját maga által is elismerve a jogorvoslati eljárás során - a tulajdonosi minőség vizsgálatát végezte el és ennek alapján döntötte el, hogy a jelentkezők teljesítik-e elvárását.
Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy ajánlatkérő a Kbt. 44. § (7) bekezdésével összhangban határozta-e meg a részvételi felhívás 10. b) pont 5. francia bekezdésében rögzített alkalmatlansági szempontot.
A Döntőbizottság a kérdés eldöntésénél azt a tényt vette alapul, hogy ajánlatkérő nyilatkozata szerint a rendelkezési jog alatt a tulajdonjogot értette, miután a jelentkezések vizsgálata során is ténylegesen az alapján ítélte meg a jelentkezőket, hogy a felhívásban szereplő gépek tulajdonosai-e, vagy sem.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
A Kbt. 63. § (1) bekezdése értelmében két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése kimondja, hogy a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
44. § (2) bekezdés szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével);
b) műszaki-technikai felszereltségének leírásával; ..."
A Kbt. 44. § (6) bekezdése szerint az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
Ajánlatkérő tehát a törvény adta lehetőséggel élve határozhatja meg, hogy milyen pénzügyi, gazdasági és műszaki paraméterekkel rendelkező cégek részvételét kívánja a közbeszerzési eljárásban. E körben ajánlatkérőt a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltat korlátozzák, mely szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A fent hivatkozott rendelkezése a Kbt.-nek, és annak megfelelő alkalmazása azért is bír nagy jelentősséggel, mivel ezen szabályok lényegében a törvény által biztosított keretek között korlátozhatják az eljárásban való részvételét a társaságoknak, így az ajánlatkérő részére biztosított ezen lehetőséggel - a törvényben rögzített alapelvekre is tekintettel - szigorúan csak a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértékig élhet.
Annak a kérdésnek az eldöntéséhez, hogy mi tekinthető szükséges mértéknek az alkalmatlansági szempontok meghatározása körében, alapvetően az eljárás eredményeként létrejövő polgári jogi szerződést kell megvizsgálni. Miután a Kbt. nem határozza meg a teljesítés fogalmát és e körben a törvény a Kbt. 44. § (7) bekezdésben foglaltakon túl nem ad szabályozást, így az 1959. évi IV. tv., a polgári törvénykönyv (Ptk.) teljesítésre vonatkozó szabályai iránymutatóak.
A Ptk. 277. § (1) bekezdése szerint a szerződéseket tartalmuknak megfelelően, megszabott helyen és időben, meghatározott mennyiség, minőség és választék szerint kell teljesíteni. A szolgáltatásnak alkalmasnak kell lennie arra, hogy azt rendeltetésének, illetőleg a szerződésben kikötött vagy egyébként a szerződéskötéskor a kötelezett által ismert célnak megfelelően lehessen felhasználni.
Ajánlatkérő az általa megindított közbeszerzési eljárással a szennyvízcsatorna-hálózat építésének munkáit kívánta megvalósítani vállalkozási szerződés keretében.
Ajánlatkérő a részvételi felhívásban meghatározott alkalmatlansági szempontok körében tett előírásával a szennyvízcsatorna-hálózat megépítése tárgyában létrejövő szerződés teljesítéséhez műszakilag többek között azt tartotta szükségesnek, hogy a felhívásban meghatározott gépek fölött a jelentkezők rendelkezési joggal bírjanak. Ajánlatkérő mind az eljárás eredményét tartalmazó összegzésben, mind pedig a jogorvoslati tárgyaláson tett nyilatkozataival lényegében amellett foglalt állást, hogy a jelentkezőknek a felhívásban kért gépek tulajdonosainak kell lenniük az alkalmasság megállapításához.
Nem vitatott, hogy a beruházás elvégzéséhez műszakilag elengedhetetlen bizonyos gépek, technikai eszközök rendelkezésre állása ahhoz, hogy a munka teljesíthető legyen. Tehát az ajánlatkérő által előírt gépek, technikai eszközök jelentkezők általi bemutatása, ismertetése még önmagában nem ellentétes a törvény előírásaival. A Döntőbizottság álláspontja szerint azonban nem tekinthető a beruházás kivitelezésével arányban állónak az, hogy csak bizonyos eszközök tulajdonosainak biztosít további részvételi lehetőséget a közbeszerzési eljárásban. Azon jelentkezők ugyanis, akik jelentkezésükben a vitatott gépek tekintetében igazolják, hogy azokat a feladat elvégzése, tehát a szerződés teljesítése során igénybe tudják venni, a feladat teljesítésére műszakilag alkalmasak. Az igénybevétel jogalapja, hogy az tulajdonjog vagy bérleti jogviszony alapján áll fenn, a műszaki alkalmasság megalapozásának nem lehet jelen esetben feltétele anélkül, hogy ne sérülne a Kbt. 44. § (7) bekezdése.
Ajánlatkérő azáltal, hogy a felhívásában rögzített rendelkezési jog tulajdonjogként történő értelmezése mellett végezte el az alkalmasság vizsgálatát és kizárólag az előírt technikai eszközök tulajdonosait fogadta el alkalmasnak a szerződés teljesítésére, jogsértően járt el és ezáltal ezen indokra alapítottan hozott döntése, amellyel az I., III. sz. kérelmezőt az alkalmatlanság indokával kizárta az eljárás további szakaszából, jogsértő.
A Döntőbizottság megállapította továbbá, hogy a II. sz. kérelmező kérelme megalapozott az alábbiak szerint:
A Kbt. 63. § (8) bekezdése értelmében a két szakaszos eljárásban is alkalmazandóak a Kbt. 52. § rendelkezései az érvénytelenség megállapítása tekintetében. A fent hivatkozottak szerint érvénytelenség megállapításának kizárólag az ott meghatározott esetekben kerülhet sor.
52. § (1) Az ajánlatkérő az ajánlatok felbontásakor, illetőleg azt követően megállapítja, hogy mely ajánlatok érvénytelenek.
(2) Érvénytelen az ajánlat, ha
a) azt az ajánlati felhívásban meghatározott ajánlattételi határidő lejárta után nyújtották be;
b) azt olyan ajánlattevő nyújtotta be, aki nem jogosult az eljárásban részt venni;
c) az ajánlattevő a biztosítékot nem vagy nem az előírtaknak megfelelően bocsátotta rendelkezésre;
d) az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek.
A Kbt. 53. § (2) bekezdés alapján az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett, illetve, akit az eljárásból kizártak.
Ajánlatkérő a II. sz. kérelmező jelentkezését a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján a referenciaigazolás formai hiányossága okán, kiállítás helye és időpontja hiánya miatt nyilvánította érvénytelennek.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a II. számú kérelmező elutasítási indoka, illetve annak indokolása azon a tévedésen alapul, hogy a referencia igazolására szolgáló polgármesteri nyilatkozat az ajánlatkérő részéről közigazgatási jogkörben kiadott igazolásnak vagy határozatnak tekinti.
A Döntőbizottság nem osztotta az ajánlatkérő álláspontját a tekintetben, hogy az önkormányzat által kiadott referenciaigazolás hatósági igazolásnak tekinthető és ezáltal az Áe. formai szabálya érvényesek rá.
A joggyakorlat alapján ugyanis a közigazgatási szerv olyan cselekményét (magatartását), amellyel a polgári jogi viszonyba lép (pl. elad, vesz, bérbe ad, megőrzésre átvesz), nem lehet hatósági jogkörben tett igazgatási jellegű intézkedésnek tekinteni, így az nem közigazgatási ügyben tett intézkedés, amelyre ezek okból sem vonatkozhat az Áe. formai szabályai.
A fentieken túl azonban lényegesen meghatározóbb az, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárások során a Kbt. szabályai szerint köteles eljárni, ajánlatkérőnek a felhívásában kell meghatároznia azon formai és tartalmi elvárásait, amely hiányosságokra az eljárás további szakaszában jogszerűen alapozhatja érvénytelenséget megállapító döntését.
A részvételi jelentkezésben a kérelmező felsorolja a referenciamunkáit, csatolja a nála rendszeresített blanketta kitöltésével adott referenciaigazolásokat. A kifejezetten kifogásolt esetben - Orosháza polgármesterének nyilatkozata - a referenciaigazolás tartalmazza a kért adatokat, az arra jogosult polgármester aláírásával (részvételi jelentkezés 75-76. oldala). A kért adatok a felhívás 9. b) pont első bekezdésében és a dokumentáció már idézett előírásában találhatóak. A fentiek alapján ajánlatkérő olyan hiányra alapította döntését, amelyeket nem írt elő.
Az érvénytelenség a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján nyilvánvalóan nem valósult meg, így ajánlatkérő jogsértően hozta meg döntést a II. sz. kérelmező jelentkezésének érvénytelenség okán történő kizárásáról.
Tekintettel a fent leírtakra, a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) és d) pontja alapján megállapította a rendelkező részben meghatározott jogsértés megtörténtét, ajánlatkérő jogsértő döntéseit megsemmisítette és az f) pont alapján bírságot alkalmazott, míg a IV. sz. kérelmező kérelmét a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A Döntőbizottság úgy ítélte meg - tekintettel az eljárás során meghozott ideiglenes intézkedésre is - hogy a jogsértés kiküszöbölése megfelelően úgy biztosítható, hogy ajánlatkérő - amennyiben beszerzési szándéka továbbra is fennáll - jogszerű felhívás közzétételével új eljárást folytat le, amely során az alkalmatlansági szempontok korrekt meghatározásával és annak megfelelően meghozott döntéssel jogszerű eljárásban dönthet az alkalmasság kérésében.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő esemény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Magyar Köztársaság 2001-2002. évi költségvetéséről szóló 2000. évi CXXXIII. tv. 59. § (2) bekezdésben meghatározott legkisebb összeg 1 000 000 Ft.
Miután a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján a törvény szabályait megszegővel szemben a Döntőbizottság köteles bírságot kiszabni és a bírság összegének megállapításánál méltányosságból sem mehet a minimumösszeg alá, így a Döntőbizottság a bírság összegét a törvényi minimum összegében állapította meg.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben arra volt tekintettel, ajánlatkérőnek módja van a megállapított jogsértés kiküszöbölésére, így nem tartotta szükségesnek a minimumösszegű bírságnál magasabb bírság alkalmazását. Tekintettel arra, hogy a döntés meghozatala bizottsági döntések eredménye, így személyi felelősség megállapításának és személyi bírság alkalmazásának jogszerű feltételei nem voltak adottak az eljárásban a Döntőbizottság számára.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. november 29.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
