KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (10956)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.660/23/2002.
Tárgy: a Középületépítő Rt. jogorvoslati kérelme a Szépművészeti Múzeum közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Középületépítő Rt. (1056 Budapest, Molnár u. 19., képviseli: dr. Pozsgai Mária ügyvéd, 1056 Budapest, Molnár u. 19., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét, amelyet a Szépművészeti Múzeum (1146 Budapest, Dózsa György út 41., képviseli: dr. Bodonovich Jenő ügyvéd, 1126 Budapest, Hollósy Simon u. 19. II/1. megbízásából eljár Műber-Invecon Kft., 1016 Budapest, Mészáros u. 10., képviseli: dr. Pórffy Miklós jogtanácsos 1035 Budapest, Miklós u. 11., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Szépművészeti Múzeum rekonstrukció II/2 ütem román csarnok térség rekonstrukciós munkái" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen terjesztett elő, elutasítja.
A felek viselik az eljárással felmerült költségeiket.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő részére az Országos Műemlékvédelmi Hivatal 1996-ban adta ki az építési engedélyt a rekonstrukció II. ütemének kivitelezésére.
A 2001 júliusában megkötött megállapodásban biztosította a Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériuma, mint megbízó, építtető a Szépművészeti Múzeum mint megbízott, illetve beruházó részére a rekonstrukció pénzügyi fedezetét. A szerződés 1.1. pontjában rögzítették, hogy jelen megállapodás a kötelezettségvállalás dokumentuma és ezzel a megbízó az engedélyokiraton, illetve az alapokmányon keresztül rendelkezési és utalványozási jogot biztosít a megbízottnak, az ajánlatkérőnek.
A megállapodás 2.3. pontja szerint a forrást a mindenkori költségvetési törvény beruházási előirányzatán keresztül biztosítják az alábbiak szerint:
- 2001. évben a 23/10/1/2 törvényi előirányzat terhére: 43 687 500 Ft
- 2002. évben a 23/10/1/2 törvényi előirányzat terhére: 450 000 000 Ft
- 2003. évben a 23/10/1/2 törvényi előirányzat terhére: 2 238 000 000 Ft
- 2004. évben a 23/10/1/2 törvényi előirányzat terhére: 3 515 312 500 Ft
A felek rendelkeztek arról, hogy az előirányzat felhasználása a 217/1998. (XII. 31.) Korm. rendelet (továbbiakban: Ámr) feladatfinanszírozási előírásai szerint történik.
A szerződés 4.1. és 4.2. pontjának rendelkezései értelmében a megbízott, az ajánlatkérő kötelezettségét képezte, hogy a mindenkori éves részfeladat(ok) műszaki tartalmát ún. létesítményjegyzékben rögzítse, és a fel nem használt éves előirányzat maradvánnyal együtt a feladatfinanszírozáshoz szükséges okmányokat évenként elkészítse, aktualizálja. Ennek alapján a megbízó minisztérium gondoskodik a kötelezettségvállalás nyilvántartásba vételéről és intézkedik az előirányzat/maradvány megnyitásáról a finanszírozó intézménynél.
A szerződés 5. pontja értelmében a megállapodás az aláírással lép hatályba és a 2.1. pontban részletezett feladat megvalósításáig tart. A feladat megvalósítási idejét a 2.2. pontban 2001. június 1-jétől 2004. december 31-ig terjedő időtartamban állapították meg.
2002. július 17-én került kiállításra a beruházás finanszírozási alapokmány, melynek 1.1. pontja szerint a beruházás központi beruházás, megnevezése múzeumi rekonstrukció. Rögzítették, hogy a fejezet száma és neve: "23 Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériuma". Az alapokmány 3. pontja szerint a költségvetési kiadás elsődleges elszámolási helye a Szépművészeti Múzeum, míg a 4. pont szerint a beruházó a Szépművészeti Múzeum, az ajánlatkérő.
A 7.1 pontban a finanszírozási megállapodás fentiekben ismertetett 2.3 pontja szerint rögzítették, hogy miként áll ajánlatkérő rendelkezésére a központi beruházás végrehajtásához szükséges pénzügyi fedezet. A 9.1 pont szerint a beruházás befejezésének határideje 2004 decembere, míg a pénzügyi elszámolás határideje 2005 februárja.
Az alapokmányt a Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériuma írta alá és a Magyar Államkincstár részéről 2001. szeptember 5-én történt a visszaigazolás.
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2002. május 15-i (20.) számában tette közzé részvételi felhívását nyílt előminősítéses eljárás megindítására a rendelkező részben meghatározott tárgyban.
Ajánlatkérő felhívása 3. a) pontjában a beszerzés tárgyát az alábbiak szerint részletezte:
- szint alatti épület bővítése 3118 m2
- mélyföldszinti területek rekonstrukciója (román csarnok alatti új műtárgy raktár, épületgépészeti és közlekedőterek, biztonságtechnikai központ) 3167 m2
- román csarnok (eredeti állapot helyreállítása, díszítőfestések restaurálása) 882 m2
- régi képtár rekonstrukciója 2193 m2
- tanulmányi raktár felújítása 556 m2
- tetőtér- és tetőfelújítás 2723 m2
- Dózsa György úti szárny rekonstrukciója (igazgatás és kutatószobák) 1438 m2
Ajánlatkérő 2002. július 9-én hirdette ki az előminősítési szakaszt lezáró döntését, a jelentkezőket alkalmasnak minősítette és 2002. július 12-én ajánlattételre hívta fel a Magyar Építő Rt.-t, az Architekton Rt.-t, a Kipszer FT Rt.-t és a kérelmezőt.
Ajánlati felhívásában a beszerzés tárgyát és mennyiségét opciós munkarészekkel egészítette ki és jelezte, hogy azok elfogadására a pénzügyi fedezete függvényében kerül sor.
Ajánlati felhívásában meghatározta, hogy az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján bírálja el, közölte a részszempontokat, súlyszámokat, az értékelési ponthatárokat és az értékelés módszerét.
Az ajánlattételi határidőre, 2002. augusztus 29-re mind a négy felhívott benyújtotta az ajánlatát. Az egyes ajánlattevők ajánlati árai az alábbiak voltak:
Ajánlattevők Opciós ré- Opciós ré-
szek nélküli szekkel együtt
Kérelmező 5 052 761 E Ft 6 393 278 E Ft
Architekton Rt. 3 995 693 E Ft 4 994 110 E Ft
Kipszer Rt. 5 056 285 E Ft 6 408 807 E Ft
Magyar Építő Rt. 5 134 829 E Ft 6 547 242 E Ft
A benyújtott ajánlatok - ajánlatkérő előírásának megfelelően - tartalmazták a tételes beárazott költségvetést.
A Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériumának Beruházási és Vagyonkezelési Főosztálya - a beruházásokért felelős államtitkárra hivatkozással - a 2002. szeptember 4-én kelt levelében kérte ajánlatkérőt, hogy az eredményhirdetés időpontját legfeljebb 30 nappal halassza el. Kérelmét azzal indokolta, hogy folyamatban van a minisztérium 2003. évi költségvetési előirányzatainak egyeztetése.
Ajánlatkérő 2002. szeptember 23-án írásban tájékoztatta az ajánlattevőket arról, hogy a kitűzött időpont - 2002. szeptember 25-e - helyett az eredményhirdetésre 2002. október 25-e. A halasztást ajánlatkérő azzal indokolta, hogy a beérkezett ajánlatok kiértékelése hosszabb időt igényel. Ez az utolsó lehetséges eredményhirdetési időpont.
A Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériuma beruházási és vagyonkezelési helyettes államtitkára 2002. október 22-én írásban arról tájékoztatta az ajánlatkérőt, hogy "a Pénzügyminisztériummal a 2003. évi költségvetési tárgyalások olyan stádiumba jutottak, amely szerint biztonsággal állítható, hogy a tervezett központi beruházási keret nem teszi lehetővé a múzeumi rekonstrukció következő ütemének megkezdését." Ezt követően: "Kérem ezért, hogy a kiírt kivitelezői közbeszerzési pályázatot - fedezet hiányában - eredménytelennek szíveskedjék kihirdetni."
Ajánlatkérő 2002. október 22-én írásban azt közölte a Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériumának közigazgatási államtitkárával, hogy álláspontja szerint a beruházás érvényes finanszírozási szerződéssel és érvényes engedélyokirattal rendelkezik. A Kbt. előírásai alapján ajánlatkérő nincs birtokában olyan jogérvényes okiratnak, amelyre az eredménytelenné nyilvánítást alapíthatná. Tájékoztatást adott arról, hogy 2002. október 25-én kihirdeti ajánlatkérő az eljárást lezáró döntését.
Ajánlatkérő 2002. október 25-én kihirdette az eljárást lezáró döntését. Ajánlatkérő minden ajánlatot érvényesnek fogadott el, az eljárás nyertese az Architekton Rt. lett - opciós munkarészekkel együtt - 4 994 110 419 Ft + áfa ajánlati árával. A második legkedvezőbb ajánlatot tevőnek a Középületépítő Rt.-t, a kérelmezőt választották.
Ajánlatkérő kérte a nyertest, hogy az eljárást lezáró szerződés tervezetét készítse el és 2002. október 28-ig nyújtsa be, és tájékoztatta a jelenlévőket, hogy a szerződés aláírására 2002. november 4-én kerül sor.
A Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériuma és ajánlatkérő 2002. október 28-án módosították a fentiekben már ismertetett 2001 júliusában kötött finanszírozási megállapodást. Megváltoztatták a szerződés tárgyát, a támogatásban részesített beszerzési munkát és rögzítették, hogy az csak a múzeum rekonstrukciója II/2 ütemének előkészítésére terjed ki.
A 2.3 pontban az alábbiak szerint csökkentették le a feladat megvalósításához szükséges forrást:
"2001. évben a 23/10/1/2 törvényi előirányzat terhére: 43 687 500 Ft, 2002. évben a 23/10/1/2 törvényi előirányzat terhére: 87 000 000 Ft."
Megállapodtak abban, hogy e módosítás az aláírással lép hatályba és a módosított feladat megvalósításáig tart.
A Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériuma szintén 2002. október 28-án készítette el a módosított beruházás finanszírozási alapokmányt, a fentiekben ismertetett finanszírozási megállapodás módosításnak megfelelően.
Ajánlatkérő 2002. november 4-én közölte az eljárás nyertesével, hogy a Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériuma a beruházás finanszírozási alapokmány módosításával az "építési beruházás kivitelezésének teljes fedezetét elvonta, ezért ajánlatkérő a szerződés megkötésére, megrendelői teljesítésére képtelenné vált, és a Kbt. 62. § (3) bekezdése alapján a szerződést jelenleg nem áll módjában megkötni.
Az erről készített jegyzőkönyvben rögzítették a nyertes ajánlattevő azon nyilatkozatát, hogy: "ajánlatát a Kbt. 60. § (2) bekezdés szerint az eredményhirdetéstől számított 60 napig továbbra is fenntartja a Kbt. 50. § (2) szerinti ajánlati kötöttségre is tekintettel, ugyanakkor hozzájárul a szerződéskötés időpontjának elhalasztásához, és amennyiben a fenti akadályok elhárulnak, kéri az ajánlatkérőt a szerződéskötés új időpontját megelőző 1 nappal történő tájékoztatásáról."
A kérelmező 2002. október 29-én nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, amelyben kérte ajánlatkérő eljárást lezáró döntésének a megsemmisítését és ideiglenes intézkedésként a szerződéskötés megtiltását.
A tárgyaláson módosított jogorvoslati kérelmében fenntartotta azt az álláspontját, hogy ajánlatkérő jogsértően járt el akkor, amikor nem nyilvánította eredménytelenné a közbeszerzési eljárását. Ajánlatkérő ugyanis már 2002. október 22-én képtelenné vált a teljesítésre, ekkor közölték vele írásban, hogy nem rendelkezik pénzügyi fedezettel. Emiatt ajánlatkérő a Kbt. 55. § (4) bekezdése alapján már nem volt jogosult érdemben értékelni az ajánlatokat, hanem a Kbt. 60. § (1) bekezdés e) pontja alapján eljárását eredménytelenné kellett volna nyilvánítani. Az érdemi döntést 2002. október 22-én közölték ajánlatkérővel, már csak utólagos adminisztrációs jellegű körülmény az, hogy később módosították a beruházás finanszírozási alapokmányt is. E körben hivatkozott a Népszabadság 2002. november 15-i számára és egy másik újságcikkre is, amelyek álláspontja szerint szintén azt támasztják alá, hogy a minisztérium illetékes helyettes államtitkára még az eredményhirdetés előtt közölte ajánlatkérővel a pénzügyi fedezet elvonását és azt, hogy nem hirdethető ki az eljárás nyertese.
A kérelmező amiatt is kérte a jogsértés megállapítását, hogy ajánlatkérő elmulasztotta a Kbt. 57. § (2) bekezdésében meghatározott kötelezettsége teljesítését. A nyertes ajánlattevő ajánlati ára 1 milliárd Ft-tal alacsonyabb a többiekénél. A beszerzés tárgya egy összetett rekonstrukciós munka, amelynek a műszaki tartalmát a többi ajánlattevő hozzávetőlegesen egységesen ítélte meg és kb. százmillió Ft-os eltéréssel tette meg árajánlatát annak megvalósítására. Megítélése szerint 1 milliárd Ft-os nagyságrendű eltérés megalapozza a kirívóan alacsony ellenszolgáltatást különösen a többi ajánlathoz viszonyítva, és nyomatékosan indokolja, hogy az ajánlatkérő meggyőződjön az eltérés indokáról. Ajánlatkérő csak abban az esetben tudja megalapozottan eldönteni, hogy a benyújtott kirívóan alacsony árú ajánlattal nincs más probléma (pl. érvénytelen, hiányos műszaki tartalma miatt), ha erről az ajánlattevő konkrétan nyilatkozik részére.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Álláspontja szerint az eljárást lezáró döntés kihirdetésekor rendelkezett a Kbt. 32. § (2) bekezdésében támasztott feltételekkel: építési engedély és pénzügyi fedezet. Valóban 2002. október 22-én a helyettes államtitkártól kapott írásban ajánlatkérő egy tájékoztatást, azonban az abban foglaltak nem alkalmasak arra, hogy eredménytelenné nyilvánítsa az eljárását. Erről még ugyanaznap tájékoztatta ajánlatkérő a minisztériumot. Az eredményhirdetést követően a finanszírozási megállapodás és a beruházási finanszírozási alapokmány 2002. október 28-i módosításával - amelyet csak 2002. november 4-én kapott meg ajánlatkérő - vált képtelenné ajánlatkérő a szerződés teljesítésére. A közbeszerzési eljárást ajánlatkérőként maga a múzeum folytatta le, így a minisztérium nem is dönthet annak eredménytelenségéről és e körben, lévén szó önálló költségvetési szervről, utasítási joga sincs, illetve nem avatkozhat be harmadik személyek közötti jogviszonyokba közvetlenül.
Írásbeli észrevételében kiemelte, hogy a Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériumával 2001 júliusában megkötött finanszírozási megállapodásra a 217/1998. (XII. 30.) Korm. rendelet, az Ámr. rendelkezései az irányadóak. Álláspontja szerint az Ámr. 66. § (11) bekezdése értelmében a kötelezettségvállalás dokumentumának kell tekinteni - többek között - a szerződést, a megállapodást, valamint az Államháztartási Hivatalnak adott engedélyokiratot, illetve beruházási alapokmányt. Hivatkozott arra, hogy előzetes kötelezettségvállalásnak minősül a közbeszerzési eljárás megindítása. Az Ámr. 78. §-a alapján - megítélése szerint - a finanszírozási szerződés polgári jogi kötelezettségvállalás, így annak módosítása vagy megszüntetése is csak a polgári jog szabályai szerint történhet.
A támogatást nyújtó, az Ámr. 87. § (4) bekezdése alapján jogosult kikötni a szerződésben az elállás jogát. Ezt a minisztérium nem kötötte ki, így egyoldalú faxnyilatkozattal a polgári jogi szerződést nem módosíthatja, nem szüntetheti meg.
Utalt arra is, hogy maga a minisztérium sem tekintette a faxon történő közlést joghatályosnak, és ezért történt meg 2002. október 28-án a finanszírozási megállapodás módosítása.
Hivatkozott arra is, hogy a minisztérium számára ismert volt az eredményhirdetés időpontja - az ő kérésére történt a 30 napos hosszabbítás -, így kellő idő állt rendelkezésére ahhoz, hogy módosítsa a finanszírozási szerződést.
Közölte, hogy a beruházási alapokmány módosítása ugyan már megtörtént, azonban annak az Államháztartási Hivatal részéről történő záradékolására tudomása szerint - még nem került sor.
Ajánlatkérő előadta, hogy az ajánlatok benyújtása után azokat alaposan tanulmányozta, ennek alapján állapította meg, hogy egyik ajánlat sem érvénytelen, azokat a teljes műszaki tartalomra tették. A nyertes ajánlattevő árát nem ítélte kirívóan alacsonynak. A többi ajánlati árhoz viszonyítottan az eltérés mértéke 20%-os. Ilyen mértékű eltérést sem építési beruházásnál, sem más jellegű beszerzésnél nem tekintenek kirívóan alacsonynak. Álláspontja alátámasztása érdekében műszaki szakértői véleményt csatolt. Ebben a szakértő a beruházás részütemeiként anyagárra és munkadíjra vonatkoztatottan hasonlította össze a nyertes és a kérelmező árajánlatát. Ennek alapján arra a következtetésre jutott, hogy az nem kirívóan alacsony, hanem megalapozottan, mintegy egyötöddel alacsonyabb a többi ajánlati árnál.
Ajánlatkérő hivatkozott arra is, hogy a Kbt. nem fűz tovább jogkövetkezményt ahhoz, ha az ajánlatkérő nem kér írásbeli magyarázatot, erre tekintettel nincs jogalap az eljárást lezáró döntés megváltoztatására.
Egyéb érdekeltként a nyertes Architekton Rt. szintén kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Álláspontja szerint érvényes ajánlatot nyújtott be és az általa ajánlott ár nem minősül kirívóan alacsony ellenszolgáltatásnak. Ennek alátámasztására könyvszakértői véleményt csatolt, mely tartalmazza, hogy az Architekton Rt. más közbeszerzési eljárásokban is hozzávetőlegesen 20%-kal alacsonyabb árakat ajánlott, mint a többi ajánlattevő. E közbeszerzési eljárásokban sem kért az ajánlatkérő tőle magyarázatot a kirívóan alacsony árra. A nyertes ajánlattevő megfelelő szakértelemmel és eszközökkel rendelkező vállalkozó, aki nyereségesen folytatja tevékenységét.
Hivatkozott arra, hogy a Kbt. nem ad részletes szabályozást a kirívóan alacsony ellenszolgáltatásról, így nem lehet csak önmagában az eltérés mértéke, összege alapján erről dönteni. Írásbeli észrevételében bemutatta más országok szabályozását az alacsony árral kapcsolatban annak alátámasztására, hogy általában csak az olyan ármegállapítást minősítik jogsértőnek, amely nem éri el az önköltségi ár szintjét és az alkalmazása is tisztességtelen szándékkal történik.
Az Architekton Rt. álláspontja szerint ajánlatkérő jogszerűen járt el akkor, amikor nem nyilvánította eredménytelenné a közbeszerzési eljárását. A Kbt. 60. § (1) bekezdés e) pontja értelmében ehhez az szükséges, hogy ajánlatkérő képtelenné váljon a teljesítésre. Ez a képtelenné válás azonban még nem következett be a helyettes államtitkár fax-levele által. Ez a forma alkalmatlan ilyen joghatás kiváltására. A minisztérium a közbeszerzési eljárásban nem ajánlatkérő, utasítási joga e körben az önálló költségvetési szervvel szemben nincs. Egyébként maga a levél tartalmilag is csak egy "kérés". Ajánlatkérő a megkötött és érvényes szerződések alapján az eredményhirdetés időpontjában még a teljesítésre képes volt.
Álláspontja szerint az Ámr. 66. § (10) bekezdése értelmében a 2001 júliusában kötött finanszírozási megállapodás - figyelemmel a beruházás finanszírozási alapokmányra - a kötelezettségvállalás dokumentuma, amelyet a megállapodás 1.1. pontja kifejezetten rögzít is. Ezzel a megállapodással a minisztérium és az ajánlatkérő között polgári jogi szerződés jött létre és arra vállalt kötelezettséget a minisztérium, hogy anyagi fedezetet nyújt ajánlatkérő közbeszerzéséhez.
A szerződés - a felek kölcsönös kötelezettségvállalására tekintettel - csak a felek közös akaratával módosítható. Ebből következően a 2002. október 22-i egyoldalú faxüzenet nem alkalmas joghatás kiváltására. Ezt maga a minisztérium is észlelte, ezért módosították szabályosan 2002. október 28-án a beruházás finanszírozási alapokmányt és a megállapodást.
Előadta, hogy megítélése szerint a minisztérium elfogultnak tekintendő abban a kérdésben, hogy mikor történt meg a fedezetelvonás. Továbbá hivatkozott arra is, hogy alkotmánysértő lenne, ha a minisztérium a saját meghozott döntéséről a jogorvoslati eljárás során állásfoglalást vagy egyéb informális jogértelmezést adna ki, illetve az figyelembevételre kerülne.
A Döntőbizottság az eljárás során hivatalból megkereste a Nemzeti Kulturális Örökség Minisztériumának közigazgatási államtitkárát. A közigazgatási államtitkár válaszában ismertette, hogy a központi beruházások előirányzatáról a mindenkori éves költségvetési törvény rendelkezik és a fejezet nem rendelkezik több évre szóló, jóváhagyott központi beruházási előirányzattal, a beruházási előirányzat minden esetben csak az adott költségvetési évre vonatkozóan tekinthető jóváhagyottnak.
Álláspontja szerint ugyan több évre vonatkozóan köthető finanszírozási megállapodás, azonban csak a finanszírozási alapokmány adott évi előirányzata tekinthető konkrét kötelezettségvállalásnak. Ezt támasztja alá - megítélése szerint - az Ámr. 72. § (5) bekezdése, mely szerint évente be kell nyújtani a finanszírozás okmányait.
Ismertette válaszában a 2003. évi költségvetési keretszámok tervezésének folyamatát és a Pénzügyminisztériummal folytatott egyeztetéseket. A megküldött tájékoztatás szerint egy beruházás következő évi előirányzata mindaddig nem tekinthető véglegesnek, amíg az adott évi költségvetés jóváhagyásra nem kerül.
Közölte, hogy a minisztérium felsőbb vezetőinek tudtával és egyetértésével került kiadásra a beruházás és vagyonkezelési helyettes államtitkár részéről a 2002. október 22-i levél, míg a 2002. október 28-i keltezésű finanszírozási alapokmány-módosítást - a minisztérium fejezeti kezelésű előirányzatainak gazdálkodási, kötelezettségvállalási és utalványozási szabályzatának megfelelően - a közigazgatási államtitkár mint kötelezettségvállaló hagyta jóvá. A minisztérium álláspontja szerint ajánlatkérő beruházásának átütemezett megvalósulása történt meg, a beruházás megvalósítását a mindenkori éves költségvetés függvényében a minisztérium továbbra is tervezi. A finanszírozási alapokmány aláírásával csak a megvalósításhoz szükséges tárgyévi egyösszegű előirányzat módosítása és annak kötelezettségvállalásként történő lekötésének megszüntetése történt meg.
Megjegyzésként az került közlésre, hogy ajánlatkérőnek a Kbt. 55. § (4) bekezdése alapján eredménytelenné kellett volna nyilvánítania a közbeszerzési eljárását a 2002. október 22-i értesítés alapján, tekintettel arra, hogy a rendelkezésre álló 2003. évi tervezési adatok alapján (figyelemmel a már folyamatban lévő és már szerződéssel lekötött beruházási állományra) ajánlatkérő beszerzésének finanszírozására nem állt rendelkezésre az eredetileg 2003. évi ütemként tervezett 2238 millió Ft.
A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme nem alapos.
A Döntőbizottság először a kérelmezőnek az eljárás eredménytelensége körében előterjesztett jogorvoslati kérelmét vizsgálta.
A Kbt. 32. § (2) bekezdése értelmében a közbeszerzési eljárás megindításának a feltétele, hogy az ajánlatkérő a szükséges engedélyeken kívül rendelkezzen a szerződés teljesítését biztosító anyagi fedezettel, vagy az arra vonatkozó biztosítékkal, hogy a teljesítés időpontjában az anyagi fedezet rendelkezésére áll.
A Kbt. szabályozása megköveteli, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatása alatt, illetve az eljárást lezáró döntés meghozatalakor, a szerződés megkötésekor, ezen feltételek fennálljanak.
A Kbt. szabályozása a feltételek megszűnésének időpontjától függően eltérően szabályozza annak jogkövetkezményét.
Amennyiben a szükséges pénzügyi fedezet megszűnése még az ajánlatok érdemi elbírálása előtt, azaz az eredmény kihirdetése előtt következik be, abban az esetben ajánlatkérő a Kbt. 55. § (4) bekezdése alapján köteles az eljárását eredménytelenné nyilvánítani, az ajánlatok érdemi elbírálását pedig nem kell elvégeznie. Ezt az eredménytelenségi okot tünteti fel a Kbt. 60. § (1) bekezdés e) pontja.
A Kbt. 62. § (3) bekezdése pedig arra vonatkozóan tartalmaz szabályozást, ha az eredményhirdetést követően következik be ez a helyzet. E szakasz az alábbiakat mondja ki: "az ajánlatkérő az 59. § (1) bekezdése szerinti szervezettel (személlyel) szemben csak abban az esetben mentesül a szerződés megkötésének kötelezettsége alól, ha az eredményhirdetést követően - általa előre nem látható ok következtében - beállott körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem képes."
A Döntőbizottság a fenti jogi szabályozás alapján azt vizsgálta, hogy ajánlatkérő mikor vált a teljesítésre képtelenné, konkrétan mikor vonták el beszerzése pénzügyi fedezetét, figyelemmel arra is, hogy miként biztosították ajánlatkérő részére a pénzügyi fedezetet.
A Döntőbizottság - a fentiekben részletesen ismertetett megállapodás alapján - megállapította, hogy a beruházásra - a Szépművészeti Múzeum rekonstrukciójának II/2. ütemére - mint minisztérium által jóváhagyott feladatra a minisztérium 2001 júliusában megkötött megállapodásban biztosította a forrást. Ez a megállapodás volt a kötelezettségvállalás dokumentuma az 1.1 pont szerint.
Ezt követte a beruházás finanszírozási alapokmány kiállítása a kötelezettségvállaló minisztérium részéről, amelyet a kötelezettségvállaló írt alá és ellenjegyzésre is került. Ezt az okiratot záradékolta később a Magyar Államkincstár.
A Döntőbizottság az államháztartásról szóló 1992. évi XXXVIII. tv. (a továbbiakban: Áht.) és az Ámr. rendelkezéseinek összevetése alapján megállapította, hogy jelen esetben az Áht. 12/A. § (2) bekezdése, a 22. §, a 24. § (5) bekezdése, a 49. § o) pontja, valamint az Ámr. VII. fejezetének rendelkezései alapján a minisztérium részéről előirányzata felhasználásáról feladatfinanszírozás körébe tartozó kötelezettségvállalás történt.
Az Ámr. 134. § (5) bekezdés c) pontja kifejezetten rendelkezik az éven túli kötelezettségvállalásról beruházásokkal összefüggésben.
A Döntőbizottság áttekintette az Áht. és az Ámr. rendelkezéseit - köztük a minisztérium válaszában hivatkozott Ámr. 72. § (5) bekezdését - és ezekből azt a következtetést vonta le, hogy mind a törvényi, mind a kormányrendeleti szabályozás értelmében több évre vonatkozó feladatfinanszírozásra vállalt kötelezettség esetén a kötelezettségvállalás nemcsak az egyes költségvetési évekre vonatkozik, hanem a vállalásnak megfelelően több évre terjed ki. Ez biztosítja ugyanis csak az olyan feladatok megvalósítását, amelyekhez több év szükséges.
Az Ámr. 72. § (5) bekezdése az elszámolással, maradványösszegekkel kapcsolatos kérdéseket rendezi, nincs joghatása a több évre vállalt kötelezettség teljesítésére. Ezen értelmezés összhangban van a Kbt. 32. § (2) bekezdésével is, ugyanis más értelmezés mellett az ajánlatkérő nem is kezdhetne közbeszerzési eljárást. A Döntőbizottság álláspontja szerint a több évre szóló kötelezettségvállalásnak nem mond ellent az, hogy ténylegesen az adott évre majd a költségvetésben biztosítják az összeget, ugyanis éppen arra vállalnak kötelezettséget, hogy több éven keresztül biztosítják majd a költségvetésben a fedezet évente szükséges részét.
A fenti jogszabályi rendelkezéseknek megfelelően mind a megállapodásban, mind a beruházás finanszírozási alapokmányban több évre - évekre szétbontottan - történt kötelezettségvállalás a forrás biztosítására.
Az Ámr. 134. §-a részletesen szabályozza a kötelezettségvállalás rendjét, annak tartalmi és formai követelményeit. Az (1) bekezdés rendelkezik arról, hogy ki jogosult ilyen kötelezettséget vállalni - a jogszabály kivételektől eltekintve a szerv vezetője vagy általa, illetőleg a vezetőtestület által írásban megbízott személy. Míg a (2) bekezdés értelmében a kötelezettségvállalás - a jogszabályi kivételektől eltekintve, amelyek nem vonatkoznak jelen esetre - "a gazdasági vezető vagy az általa kijelölt személy ellenjegyzése után, és csak írásban történhet."
Az Ámr. 134. § (7)-(9) bekezdése részletesen szabályozza az ellenjegyző kötelezettségeit.
A Döntőbizottság a fenti rendelkezések alapján azt a következtetést vonta le, hogy több évre vonatkozó feladatfinanszírozásra érvényes kötelezettségvállaláshoz a kötelezettségvállalásra jogosult és ellenjegyzőjének aláírása szükséges, amely meg is történt. Ebből következően ugyanezen rendelkezések irányadóak a kötelezettségvállalás megszüntetésére is.
A kötelezettségvállalást követően történik meg az Ámr. 162. §-ának rendelkezései értelmében a kötelezettségvállalás nyilvántartásba vétele a Kincstár által.
A Döntőbizottság ezt követően azt vizsgálta, hogy - a fentiekben részletesen ismertetett iratok: 2002. október 22-i faxlevél a helyettes államtitkár által, 2002. október 28-i megállapodás módosítás és beruházás finanszírozási alapokmány módosítás - közül mely irat az, amely alapul szolgálhat annak megállapításához, hogy a minisztérium elvonta a pénzügyi forrást és ezáltal ajánlatkérő a teljesítésre képtelenné vált.
A Döntőbizottság megállapította a minisztérium tájékoztatása alapján, hogy a vonatkozó - a minisztérium fejezeti kezelésű előirányzatainak gazdálkodási, kötelezettségvállalási és utalványozási - szabályzat értelmében a közigazgatási államtitkár a kötelezettségvállalásra jogosult.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a 2002. október 22-i faxlevél nem felel meg a fentiekben ismertetett kötelezettségvállalással szemben támasztott követelményeknek, mert nem a kötelezettségvállalásra jogosult írta alá és nem történt meg az ellenjegyzés sem. Így ennek alapján nem állapítható meg az alap megállapodásban és beruházás finanszírozási alapokmányban vállalt kötelezettség módosulása, megszűnése. Ebből következően ajánlatkérő még nem vált teljesítésre képtelenné és jogszerűen hozta meg az eljárást lezáró döntését 2002. október 25-én.
A teljesítésre képtelenné válás 2002. október 28-án következett be, ekkor került aláírásra mind a kötelezettségvállaló, mind az ellenjegyző által olyan tartalmú okirat, amely módosítja az eredeti kötelezettségvállalást.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kincstár részéről történő záradékolás már nem bír konstitutív hatállyal, a Kincstár kötelezettsége a nyilvántartásra és az egyéb adminisztratív, technikai jellegű dolgokra terjed ki.
A fentiek alapján megállapította a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő nem követett el jogsértést akkor, amikor a közbeszerzéséi eljárását nem nyilvánította eredménytelenné a Kbt. 60. § (1) bekezdés e) pontja alapján.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem alapos a kérelmezőnek a nyertes kirívóan alacsony ellenszolgáltatású ajánlatára és arra alapított jogorvoslati kérelme, hogy az ajánlatkérő jogsértően mellőzte az írásbeli magyarázatkérési kötelezettségét.
A Kbt. 57. § (2) bekezdése az alábbiakat írja elő: "Ha az ajánlat kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz, az ajánlatkérőnek írásban kell magyarázatot kérnie."
A Döntőbizottság először azt tekintette át, hogy a Kbt. szabályozásában mi a relevanciája ennek a rendelkezésnek.
Ajánlatkérő ajánlati felhívásában és dokumentációjában határozza meg az ajánlatok benyújtásával szemben támasztott tartalmi és formai követelményeit. Ajánlattevőknek ajánlatkérő előírásai és a Kbt. rendelkezései alapján kell megtenniük az ajánlatukat.
A benyújtott ajánlatok több szempont alapján kerülnek értékelésre. Az ajánlatkérő elsődlegesen a Kbt. érvénytelenségre és alkalmatlanságra vonatkozó rendelkezései alapján azt bírálja el, hogy az ajánlattevők alkalmasak-e és a benyújtott ajánlatok érvényesek-e. A Kbt. szabályozása mindkét jogintézményhez - érvénytelenség, alkalmatlanság - jogkövetkezményt fűz, nem vehetnek részt az eljárás további szakaszában az előbbiek szerint a részvételre jelentkezők. Az alkalmas ajánlattevő által tett érvényes ajánlat kerül értékelésre, amennyiben más kizáró ok (pl. 53. §) nem áll fenn.
A Kbt. 57. § (2) bekezdése azzal kapcsolatos, ha az ajánlat kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz. E körben azonban egyrészt a Kbt. nem tartalmaz előírást arra vonatkozóan, hogy az ajánlati ár milyen esetben minősül kirívóan alacsonynak, másrészt nem helyez kilátásba jogkövetkezményt sem a kirívóan alacsony ellenszolgáltatást ajánlóval szemben, sem az ilyen ajánlatot elfogadó ajánlatkérővel szemben. Konkrét rendelkezés hiányában csak a Kbt. 24. §-ában megállapított alapelvek érvényesülése vizsgálható, figyelemmel arra, hogy sem ajánlatkérőnek, sem a Döntőbizottságnak nincs hatásköre arra, hogy más jogszabályok árral kapcsolatos rendelkezéseinek betartását számon kérje.
A fentiekből a Döntőbizottság azt a következtetést vonta le, hogy önmagában az írásbeli magyarázatkérés elmaradása nem nyújt alapot ahhoz, hogy az esetlegesen kirívóan alacsony ellenszolgáltatást megajánló - alapelvi sérelmet kivéve - kizárásra kerüljön a közbeszerzési eljárásból.
Így ha fennáll a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás, jogszabálysértés megállapítására kerülhet sor ajánlatkérő kötelezettségének elmulasztása miatt.
A Döntőbizottság álláspontja szerint jelen esetben - figyelemmel a fentiekben ismertetett árakra - nem áll fenn kirívóan alacsony ellenszolgáltatás esete.
E fogalmat pontosan a Kbt. nem határozza meg. Két jelzőt alkalmaz "kirívóan alacsony". Ebből következően nem önmagában az a mérvadó, hogy eltér a többi árajánlattól, hanem hogy ez az eltérés jelentős, méghozzá olyannyira, hogy kivételes, kirívó, ennek megállapítását pedig a törvény az ajánlatkérő mérlegelésére bízza. Összevetve az árajánlatokat megállapítható, hogy az eltérés mértéke kb. 20%. Ilyen %-os eltérés mellett az ajánlatkérői gyakorlat vegyes, a mérlegelés eredményétől függ, hogy alkalmazzák-e a Kbt. 57. § (2) bekezdését. Valóban jelen esetben abszolút számban az eltérés nagy, egymilliárd forint. Ezt azonban - a Döntőbizottság álláspontja szerint - nem önmagában kell értékelni, hanem az ajánlat egészét kell részletes elemzésnek alávetni (tételes költségvetés felülvizsgálata), viszonyítani kell a többi árhoz is és annak függvényében ítélhető meg, hogy azokhoz képest kirívóan alacsony-e. Az ajánlatkérő a szükséges vizsgálatot elvégezte.
A Kbt. megfogalmazása tartalmazza az ellenszolgáltatás szót, amelyből azt a következtetést lehet levonni, hogy az ajánlattevő által nyújtott szolgáltatásnak az ellenértéke megjelenik a megajánlott árban, tehát nincs az ajánlattevő által nyújtott szolgáltatás és az ajánlatkérő által teljesített fizetés között értékkülönbség. A nyertes ajánlattevő ajánlata vonatkozásában sem merült fel ilyen értékkülönbség probléma, ajánlatát érvényesnek fogadták el.
A fentiekben ismertetett szempontokat összevetve - a Döntőbizottság álláspontja szerint - nem követett el jogsértést ajánlatkérő akkor, amikor nem kért írásban magyarázatot a nyertes ajánlattevőtől.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján utasította el a kérelmező jogorvoslati kérelmét.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89-90. §-a biztosítja.
Budapest, 2002. december 9.
Dr. Nagy Gizella s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos
