KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0110)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.703/18/2002.
Tárgy: a SZÁMÍT Kft. és az ArtMED Kft. jogorvoslati kérelme Bács-Kiskun Megye Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A dr. Németh M. Zoltán ügyvéd (1116 Budapest Bazsalikom u. 14.) által képviselt SZÁMÍT Közbeszerzés és Beruházás Lebonyolító Kft. (1025 Budapest Törökvész út 95-97. B., továbbiakban: kérelmező I.) és az ArtMED Kórháztechnikai Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (1024 Budapest, Keleti Károly u. 23., a továbbiakban: kérelmező II.) jogorvoslati kérelmének - melyet a Bács-Kiskun Megye Önkormányzata (6000 Kecskemét, Deák Ferenc tér 3., a továbbiakban: ajánlatkérő) központi műtőblokk és azok kiszolgálóegységeinek, 12 ágyas intenzív osztálynak, valamint a központi sterilizáló rekonstrukciója keretében egészségügyi gép-műszer és orvostechnológiai berendezések szállítása, telepítése és helyszíni üzembe helyezése tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított - a Döntőbizottság részben helyt ad.
Megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 70. § (3) bekezdés b) pontját.
A jogsértés miatt a Döntőbizottság 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint bírságot szab ki ajánlatkérő terhére. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül köteles megfizetni a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára történő átutalással.
Kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül térítsen meg kérelmezők részére 150 000-150 000 Ft igazgatási szolgáltatási díjat.
Ezt meghaladó részében a jogorvoslati kérelmeket elutasítja.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a rendelkező részben megjelölt beszerzés céljából hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatására 2002. szeptember 17-én ajánlati felhívást küldött a Kortex Kft. részére. A felhívást egyidejűleg megküldte a Közbeszerzési Döntőbizottság elnökének is.
Ajánlatkérő az eljárási forma alkalmazását a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontjára alapította, indokaként a következőket jelölte meg:
A Közbeszerzési Értesítő 2001. november 14-én megjelent számában nyílt közbeszerzési eljárást hirdetett meg a kórház címzett támogatásból megvalósuló, bővítéses részleges rekonstrukciós munkáihoz tartozó orvostechnológiai eszközök beszerzésére. Az önkormányzatok 2002. évi új címzett támogatásáról, valamint egyes címzett támogatással folyamatban lévő beruházások eredeti döntéseinek módosításáról szóló 2001. évi XCIV. törvény 3. sz. mellékletének 2. sora szerint 194 M Ft további címzett támogatáshoz jutott. A rekonstrukcióval érintett műtők folyamatban lévő kialakítása, ezen belül a csatlakozási pontok, csatlakozási feltételek, energiaellátás, vezérlési rendszerek kialakítása a korábbi közbeszerzési eljárás keretében szállított berendezéstípusok által igényelt feltételek alapján került betervezésre és kivitelezésre. Más orvostechnológia-gyártók berendezésének telepítése maga után vonhatja a már kész műtők burkolatai megbontásának, új csatlakozási, energiaellátási, vezérlési rendszer kialakításának szükségességét. A jóváhagyott kiviteli tervek alapján egységesen kialakított, azonos gyártmányú, típusú berendezésekkel ellátott komplett, összesen 8 műtőből álló műtéti tömb kerül kialakításra. A korábbi közbeszerzési eljárás nyertese az alkalmazható telepítési feltételeket, kivitelezési ütemezést ismerte, a leszállított berendezések garanciális, vevőszolgálati feltételeit kialakította, a szakszemélyzetet a berendezések kezelésére betanította. Másik ajánlattevővel történő helyettesítése azzal a következménnyel járhat, hogy a kiviteli tervekben meghatározott, a kivitelezés során kialakított rendszer, telepítési feltételek nem lennének alkalmazhatók az új típusú berendezésekhez, továbbá ugyanabban a műtőblokkban ugyanazon berendezésekkel kapcsolatos szolgáltatásokat, karbantartásokat különböző szállító végezné, mely a működtetést, karbantartást nehezítené meg. A teljesítésbe más közreműködő bevonása a tervezett határidőre való átadást nem tenné lehetővé.
Az ajánlati felhívás szerint ajánlatkérő 8 db mobil műtőasztalt, 1 db szemészeti műtőasztalt, 3 db műtőlámpát satellittel videokamera-előkészítéssel, 2 db műtőlámpát satelittel és 6 db röntgenfilmnéző szekrényt kívánt beszerezni.
Ajánlatkérő a Kortex Kft.-t az alvállalkozójával kapcsolatban hiánypótlásra illetőleg nyilatkozattételre hívta fel, ennek a Kft. eleget tett.
Az október 4-én tartott eredményhirdetésen ajánlatkérő kihirdette a Kortex Kft. nyertességét, vele a szerződést nettó 57 999 940 Ft árral október 12-én megkötötte.
Az eljárás eredményéről szóló tájékoztató november 6-án jelent meg a Közbeszerzési Értesítőben.
Kérelmező I. november 20-án terjesztett elő jogorvoslati kérelmet.
Sérelmezte, hogy a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontja jogalapot szolgáltatott volna ajánlatkérőnek a tárgyalásos eljárás lefolytatására. Álláspontja szerint a beszerzés tárgya szerinti termékek szállítására több orvosiműszer-kereskedő cég képes lett volna.
A Kortex Kft. hamis adatszolgáltatására lehet következtetni abból a tényből, hogy a korábbi nyílt, 154 M Ft értékű beszerzésre irányuló eljárásban öt 10 feletti alvállalkozót jelölt meg, a jelen, 72 M Ft értékű beszerzésnél csak egyet. Kifogásolta, hogy ajánlatkérő késedelmesen intézkedett az eljárás eredményéről szóló tájékoztató megjelentetésére.
Kérelmező II. a november 20-án előterjesztett jogorvoslati kérelmében sérelmezte az ajánlatkérő által választott közbeszerzési eljárási formát. Álláspontja szerint a beszerzés tárgyaira a Kortex Kft.-én kívül más ajánlattevő is tudott volna ajánlatot tenni, mégpedig azonos feltételekkel, mert a Kortex Kft. is a gyártótól rendelte meg azokat. Előadta továbbá, hogy más gyártók ilyen típusú termékei is kielégítik ajánlatkérő igényeit, nincs olyan feltétel - még a kiépítésben sem -, ami kizárná a Kortex Kft. ajánlata szerinti terméktől eltérő termék elfogadását.
Vélelmezte, hogy a Kortex Kft. a közbeszerzési eljárásban hamis adatot szolgáltatott, mert nem gyártó, hanem kereskedő cég lévén több 10% feletti alvállalkozót kellett hogy igénybe vegyen a szerződés teljesítéséhez. Emiatt a Kortex Kft.-t alkalmatlannak kellett volna nyilvánítani a szerződés teljesítésére, illetőleg ajánlata érvénytelenségét is meg kellett volna állapítani.
Ajánlatkérő észrevételében és a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását.
Nem vitatta, hogy a Kortex Kft. által ajánlott termékeket más ajánlattevők is meg tudták volna ajánlani, azonban állította, hogy az adott helyzetben a Kortex Kft.-nek a tárgyalásos eljárásra való meghívásával volt jogszerű a beszerzés. A beszerzés tárgyát ugyanis nem határozhatta meg akként, hogy a felhívásra a már beépített berendezésekkel azonos termékekkel pályázhassanak az ajánlattevők, mert ezáltal megsértette volna a Kbt. 40. § (5) bekezdését.
Egyébként is a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontja szerinti tényállás állt fenn, ami lehetővé tette számára a választott eljárási formát, ezen belül a Kortex Kft. ajánlattételre való felhívását.
A tárgyaláson úgy nyilatkozott, hogy a kiviteli terv nyolc műtéti szobát tartalmaz, szobánként két műtőasztal elhelyezési lehetőséggel, egy db két fejjel ellátott műtőlámpával. A műtőasztalok mobil kivitelűek.
Az ajánlati felhívás megküldése időszakára a tervezett nyolc műtéti szobából kettő (a 3-as és 4-es) - és a szemészeti műtőszoba - úgy építészetileg mint technológiai szerelési szempontból befejezés előtt állt, a többi műtőszoba építészeti műszaki átadásának megkezdése október 15-re volt szerződve.
Az 5-ös és 6-os műtéti szobában a műtőlámpák és a röntgenfilmnéző szekrény helye építészetileg ki volt alakítva, a nyertes által ajánlottól eltérő típusú műtőlámpa és röntgenfilmnéző szekrény beépítéséhez a kiviteli tervet és az építészetileg kivitelezett állapotot jelentős költségráfordítással módosítani kellett volna.
A Kortex Kft. is kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását az ajánlatkérővel egyező indokok alapján. A tárgyaláson úgy nyilatkozott, hogy az általa ajánlott MAQUET típusú műtőasztal gyártója - versenytársak termékeit forgalmazó kérelmező II.-n kívül - más megrendelő részére is leszállította volna ezt a terméket. Közölte, hogy az ajánlatkérővel megkötött szerződés szerinti 2002. október 15-i részteljesítési határidőt azért tudta vállalni, mert az ajánlati felhívás részére történő megküldését megelőzően már ún. előrendelést eszközölt a gyártónál. Jól ismerte a beruházás menetét, már előre tudta, hogy szükségessé és lehetővé válik további műtőberendezések beszerzése, ezért időben biztosítani akarta a kivitelezés ütemezése szerinti határidőben való teljesítés lehetőségét.
Hivatkozott a kérelmezők ügyfélképessége hiányára mind a választott eljárásfajta, mind a lefolytatott közbeszerzési eljárás vonatkozásában.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalma alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelmek részben megalapozottak.
A Döntőbizottság elöljáróban vizsgálta a kérelmezők ügyfélképességét.
A Döntőbizottság álláspontja szerint kérelmezők ügyfélképessége fennáll. Kereskedelmi cégek lévén üzleti érdekük fűződött a közbeszerzési eljárásban való részvételhez, ettől viszont az ajánlatkérő által választott eljárási forma, illetőleg abban csak a Kortex Kft. ajánlattételre való felhívása - elzárta őket.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése alapján "meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény kifejezetten megengedi."
Ilyen megengedő rendelkezést tartalmaz a 70. § (3) bekezdés b) pontja meghatározott feltételek fennállása esetére.
Ezen feltételek törvényi meghatározása a következő:
A "korábban beszerzett dolog részbeni kicserélése vagy bővítése során a korábbi nyertes ajánlattevőnek másikkal történő helyettesítése azzal a következménnyel járna, hogy eltérő és nem illeszkedő műszaki-technikai jellemzőjű dolgokat kellene beszerezni, vagy az ilyen beszerzés aránytalan műszaki-technikai nehézséget eredményezne a működtetésben és a karbantartásban".
Az itt idézett törvényi rendelkezés értelmében tehát akkor állapítható meg ajánlatkérő által alkalmazott tárgyalásos eljárási forma alkalmazásának jogszerűsége, ha
- a jelen beszerzés tárgya szerinti termékek a korábban beszerzett dolog bővítésének minősülnek, és
- más ajánlattevőtől való beszerzés feltétlenül a korábban beszerzett dologtól eltérő és ahhoz nem illeszkedő műszaki-technikai jellemzőjű dolog beszerzéséhez vezetne,
vagy:
- a más ajánlattevőtől való beszerzés a működtetésben és a karbantartásban aránytalan műszaki-technikai nehézségeket eredményezne.
A vizsgálat szempontjából releváns elemek sorrendjében a Döntőbizottság a következőket állapította meg:
A dolog bővítése kérdésének vizsgálatakor abból kell kiindulni, hogy mi is volt a korábban beszerzett dolog.
Ajánlatkérő 2001. november 14-én közzétett, nyílt eljárás lefolytatására irányuló ajánlati felhívásában a "központi műtőblokk és azok kiszolgáló egységeinek, 12 ágyas intenzív osztálynak, valamint a központi sterilizáló rekonstrukciója keretében egészségügyi gép-műszer és orvostechnológiai berendezések" szállítására, telepítésére és helyszíni üzembe helyezésére kért ajánlatot.
A kiviteli terv szerint a központi műtőblokk 8 műtéti szobából fog állni, műtéti szobánként 2-2 műtőággyal, 1 db kétfejes műtőlámpával és 1 db röntgenfilmnéző szekrénnyel.
A "korábban beszerzett dolog" tehát 2 db műtéti szoba orvostechnológiai berendezésekkel (műtőágyak, műtőlámpa) és orvosi műszerrel (röntgenfilmnéző) való ellátása és 1 db szemészeti műtéti szoba berendezése.
A jelen beszerzés azt célozza, hogy a berendezett 2 + 1 műtéti szobából álló műtéti blokk berendezett 6 + 2 műtéti szobából álló műtéti blokká változzon, azaz bővüljön.
A tárgyalásos eljárási forma alkalmazása egyik feltételeként előírt "bővítés" ténye tehát megállapítható.
A korábban beszerzett dolog bővítése feltétel azonban csak egy másik feltételnek való megfeleléssel együtt alapozza meg a tárgyalásos eljárási forma alkalmazását, nevezetesen, a más ajánlattevőtől való beszerzés a korábbitól eltérő és ahhoz nem illeszkedő műszaki-technikai jellemzőjű dolog beszerzéséhez vezetne.
Rögzíthető, hogy elsődlegesen a MAQUET típusú német gyártmányú műtőasztal illeszkedik a korábbi beszerzés szerinti műtéti szobák berendezéseihez.
Kétséget kizáróan rögzíthető az is, hogy e típusnak más, a Kortex Kft.-én kívüli ajánlattevő általi megrendelésére történő leszállítása csak akkor lenne kizárt, ha azt a Kortex Kft. gyártaná, vagy a Kortex Kft.-nek e gyártmány forgalmazására kizárólagos forgalmazási joga lenne.
A jogorvoslati eljárásban feltárt tényállás szerint a Kortex Kft. nem gyártója a terméknek, és nem is rendelkezik kizárólagos jogkörrel a forgalmazására nézve. Maga a Kortex Kft. is úgy nyilatkozott, hogy - a kérelmező II-n, mint a versenytársak termékeit forgalmazó cégen kívül - a MAQUET műtőasztal gyártója más ajánlattevő részére is leszállítaná a terméket.
Ha tehát ajánlatkérő a kiviteli terv alapján műszaki leírásban meghatározta volna a már beépített orvostechnológiai berendezésekhez illeszkedő berendezésekkel, műszerekkel szembeni elvárásait, úgy azokra nemcsak a Kortex Kft., hanem más ajánlattevő is tudott volna ajánlatot tenni.
A Döntőbizottság a kérelmező II. megrendelőkénti kizártságára vonatkozó állítást csak vélelemként és nem tényként vette tudomásul.
A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő érvelését, miszerint a Kbt. 40. § (5) bekezdése sérelmével tudta volna csak megadnia műszaki leírást akként, hogy a beszerzés tárgya illeszkedjen a Kortex Kft. által a nyílt eljárásban leszállított termékekhez.
A Kbt. 40. § (5) bekezdése így rendelkezik: "Az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát nem határozhatja meg oly módon, mely egyes ajánlattevőket az ajánlattétel lehetőségéből kizár, vagy más módon indokolatlan és hátrányos megkülönböztetésüket okozza."
Mint ahogy az a fentiekben kifejtettekből kitűnik, a MAQUET műtőasztalokat a gyártó más ajánlattevő részére is leszállítaná, így ajánlatkérő nem zárt volna ki egyetlen ajánlattevőt sem az ajánlattétel lehetőségéből azáltal, ha a műszaki leírásban ezen gyártmány paraméterei szerint határozza meg a közbeszerzés tárgyát. Mindemellett az sem kizárt, hogy más termékek is illeszkednek a korábbi beszerzés tárgyaihoz, lévén szó mobil műtőasztalokról, így egy részletes műszaki specifikáció mellett más gyártó termékei is kielégíthetik ajánlatkérő igényeit.
Ajánlatkérő pont azáltal zárta ki a többi ajánlattevőt az ajánlattétel lehetőségéből, hogy egyedül a Kortex Kft.-től kért ajánlatot annak ellenére, a Kortex Kft.-nek más ajánlattevővel való helyettesítése nem vezetett volna eltérő és nem illeszkedő műszaki-technikai jellemzőjű dolgok beszerzéséhez.
A hivatkozott törvényhely a tárgyalásos eljárási forma alkalmazása vagylagos lehetőségeként a működtetésben és a karbantartásban keletkeztetett aránytalan műszaki-technikai nehézségeket határozza meg.
Ajánlatkérő ezzel szemben folyamatosan a kivitelezés során előálló műszaki-technikai nehézségekre hivatkozott annak indokaként. Állítása szerint csak akkor nem következnek be a kivitelezés során többletköltséget okozó műszaki-technikai nehézségek, ha a Kortex Kft. szállítja és üzemeli be a beszerzés tárgyát képező dolgokat.
Ajánlatkérő érvelése nem helytálló.
A Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontja második fordulata nem a kivitelezés, hanem a működtetés és karbantartás során felmerülő műszaki-technikai nehézségek felmerülésének elkerülése érdekében teszi lehetővé a tárgyalásos eljárás alkalmazását.
Ajánlatkérő az adott beruházása során azáltal idézte elő azt a helyzetet, hogy más ajánlattevő általi teljesítés esetén esetlegesen többletköltségei merülhettek volna fel, hogy a terveztetéskor kizárólag a Kortex Kft. termékeit vette számításba, csak ezen ajánlattevő ajánlattevőként való bevonásával kalkulált. A célzatos eljárást mi sem bizonyítja jobban, minta Kortex Kft.-nek a tárgyaláson előadott azon nyilatkozata, hogy már az ajánlati felhívás kézhezvétele előtt megrendelte a gyártótól az ajánlata tárgyát képező műtőasztalokat.
A Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontja szerinti feltételeknek a beszerzés tárgya teljes terjedelmére kell fennállnia.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a fentiekben részletezett feltételek a többi beszerzési tárgyra sem állnak fenn a mobil műtőasztalokkal azonos indokból. Egyrészt más forgalmazótól is beszerezhetők, másrészt megfelelően specifikált kiírás mellett más gyártók termékei is kielégítik az igényt. A körben működtetési, karbantartási problémára ajánlatkérő sem hivatkozott, de még a kivitelezést sem nehezítené aránytalanul azok beszerelése.
A Döntőbizottság megállapította, hogy nem álltak fenn a tárgyalásos eljárási forma akkénti alkalmazásának feltételei, hogy ajánlatkérő csak a Kortex Kft.-t hívta fel ajánlattételre, ezért ajánlatkérő megsértette a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontját.
Kérelmezők vitatták, hogy a Kortex Kft. valós adatként jelölte meg a csak egy 10%-ot meghaladó alvállalkozó igénybevételi szándékát.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy e tekintetben kérelmezőknek van-e ügyfélképessége.
Ajánlatkérő - ha nem jogszerűen is - lefolytatta a közbeszerzési eljárást, megkötötte az eljárást lezáró szerződést és közzétette tájékoztatóját. Ebben a már lefolytatott közbeszerzési eljárásban kérelmezők nem vettek részt. Erre tekintettel nem állapítható meg az, hogy a nyertes esetlegesen valótlan tartalmú adatszolgáltatása kérelmezők jogát, vagy jogos érdekeit érintené.
Így a jogos érdek hiánya miatt a kérelmezők nem rendelkeznek ügyfélképességgel a jogorvoslati kérelem ezen része vonatkozásában.
Ezért a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmeket a Kortex Kft. adatszolgáltatását illető részében elutasította.
Kérelmező I. kifogásolta, hogy ajánlatkérő a törvényben előírt határidőn túl tette közzé az eljárás eredményéről szóló tájékoztatót.
A kérelem megalapozatlan.
A Kbt. 29. § (2) bekezdése előírja: "Ha e törvény a hirdetmény közzétételére határidőt ír elő, a hirdetményt e határidőn belül kell levél formájában megküldeni a Közbeszerzési Értesítő szerkesztőségének."
E rendelkezésből az következik, hogy a közzétételre vonatkozó határidő előírás nem a tényleges közzétételre, hanem a közzétételt kérő levélnek a szerkesztőség részére való megküldésére vonatkozik.
Az eljárás eredményét ajánlatkérő október 4-én hirdette ki. A közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalmából megállapítható, hogy ez időponttól számított öt munkanapon belül, október 11-én intézkedett a tájékoztató közzététele iránt. A Közbeszerzési Értesítő szerkesztősége hiánypótlásra hívta fel ajánlatkérőt, e hiánypótlás teljesítése miatti időveszteség okozta a későbbi megjelenést.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem követett el jogsértést a tájékoztató megjelentetése körében, ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján bírságot szabott ki ajánlatkérővel szemben.
A (4) bekezdés értelmében a bírság összege minimum 1 millió Ft, maximum a közbeszerzés értékének 30%-a lehet.
A közbeszerzés értéke - a nyertes ajánlati ára - 57 999 940 Ft. A kiszabott bírság mértéke tehát 3,5%. A minimális összegnél magasabb összegű bírság kiszabását ítélte a Döntőbizottság indokoltnak.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés a), d), f) és h) pontja szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest 2002. december 17.
Dr. Csitkei Mária s. k., Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
