Fővárosi Bíróság (0558)
12.K.31.817/2001/8.
A Fővárosi Bíróság a dr. Lehner Katalin ügyvéd (1126 Bp., Ugocsa u. 4/B.) által képviselt Békés Megyei Vízművek Vállalat (5600 Békéscsaba, Dobozi u. 5.) felperesnek, a dr. Sárkány Izolda jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Bp., Margit krt. 85.) alperes ellen - közbeszerzési ügyben hozott - közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indított perében meghozta a következő
ÍTÉLETET:
A bíróság a felperes keresetét elutasítja.
A felperes által lerótt 10 000 Ft (azaz tízezer Ft) kereseti illetéket a felperes maga viseli.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 nap alatt fizessen meg az alperesnek 50 000 Ft (azaz ötvenezer Ft) perköltséget.
Az ítélet ellen a kézbesítésétől számított 8 napon belül a Legfelsőbb Bírósághoz lehet fellebbezni. A fellebbezést 5 példányban a Fővárosi Bíróságon lehet előterjeszteni.
INDOKOLÁS
A bíróság a per adatai alapján a következő tényállást állapította meg:
Gyomaendrőd Város Önkormányzata (továbbiakban: ajánlatkérő) a Közbeszerzési Értesítő 2001. február 21. napján megjelent számában nyílt előminősítéses eljárást hirdetett meg az ajánlatkérő önkormányzat belterületén megvalósítandó szennyvízcsatorna-hálózat építése tárgyában. Az eljárás lebonyolításával az ajánlatkérő a DUPLEX Kft.-t bízta meg.
Az ajánlatkérő részletes dokumentációt nem készített. A közbeszerzési pályázat alapját a 2000. évi céltámogatás elnyerésére irányuló pályázat anyaga képezte, mely szerint a beruházás feltétele a Körös-vidéki Vízügyi Igazgatóság által kiadott vízjogi létesítési engedély módosítása, amely módosított engedély megadásához a 18/1996. (VI. 13.) KHVM rendelet 2. § (1) bekezdés f) pontja szerint szükséges volt a kérelem mellékleteként az üzemeltetői hozzájáruló nyilatkozat csatolása.
A Békés Megyei Vízművek Vállalat (továbbiakban: felperes) mint üzemeltető a hozzájáruló nyilatkozatot megadta azzal, hogy az abban foglaltakat a kivitelezés során be kell tartani. A vízjogi létesítési engedély módosítására 2001. január 14. napján sor került, a határozat egy példányából az üzemeltető felperes is kapott.
A közbeszerzési eljárás időtartama alatt az ajánlatkérő önkormányzatnak 4,464%-os tulajdoni hányada volt felperesi vállalatban.
A részvételi felhívás elfogadásakor az ajánlatkérő önkormányzat képviselő-testületi ülésén (2001. január 25. napján) a felperes igazgatóságának tagja, dr. Valach Péter részt vett és szavazott.
A perbeli közbeszerzési pályázatra a részvételi határidőig 11 ajánlattevő jelentkezett, köztük a felperesi vállalat is. A részvételi jelentkezések értékelése tárgyában a lebonyolító által elkészített javaslatot az ajánlatkérő önkormányzat képviselő-testülete megvitatta. A részvételi szakaszt lezáró képviselő-testületi döntésben személyes érintettsége okán dr. Valach Péter képviselő nem vett részt.
Az ajánlatkérő 2001. április 3. napján hirdette ki a részvételi szakasz (előminősítési eljárás) eredményét, amely 5 ajánlattevő jelentkezését érvénytelennek, míg egy jelentkezőét alkalmatlannak minősítette. A további 5 alkalmasnak minősített jelentkezőnek - köztük a felperesi vállalatnak - az ajánlati felhívást az ajánlatkérő megküldte.
Az érvénytelennek minősített jelentkezést benyújtó Hoffmann Építőipari Rt. ajánlattevő kérelmére - egyéb tárgyban - indult jogorvoslati eljárásban az alperesi Döntőbizottság hivatalból vizsgálta a felperesi vállalat vonatkozásában, hogy a Kbt. 31. § (2) bekezdésében szabályozott összeférhetetlenségi szabályoknak megfelelt-e.
Az alperes D.245/20/2001. számú határozatában - többek között - megállapította, hogy három olyan jelentkező is volt (a Délépítő Rt., a felperes és a Körösök Völgye Konzorcium), akik érdekeltségük miatt nem vehettek volna részt az eljárásban. A felperesi vállalat vonatkozásában megállapította, hogy az ajánlatkérő önkormányzat tulajdonostárs a felperesi Vízműben, ezért az összeférhetetlenség fennáll a Kbt. 31. § (2) bekezdés c) pontja alapján, mivel felperes az eljárás előkészítésébe mint üzemeltető bevonásra került, a tervegyeztetésen is részt vett. Másrészt a Kbt. 31. § (2) bekezdés b) pontja alapján is megállapította az összeférhetetlenségét felperesnek, mivel dr. Valach Péter, a felperes igazgatósági tagja részt vett a felhívás tartalmáról tartott képviselő-testületi szavazáson. Minderre tekintettel az ajánlatkérő részvételi szakaszt lezáró döntésének a Délépítő Rt., a felperes és a Körösök Völgye Konzorcium alkalmassága vonatkozásában, valamint ezen jelentkezők tekintetében megsemmisítette.
A felperes ezen határozattal szemben terjesztett elő keresetet, melyben kérte az alperesi határozat indokolásának megváltoztatását akként, hogy a felperesi összeférhetetlenség csak a Kbt. 31. § (2) bekezdés b) pontja alapján áll fenn, mivel a felperes egy igazgatósági tagja részt vett a közbeszerzési eljárást is érintő képviselő-testületi üléseken és szavazáson. Egyebekben kérte az alperesi határozat indokolásának felperesre vonatkozó további részeinek hatályon kívül helyezését.
A felperes keresetében előadta, hogy nem vitatott az összeférhetetlenség fennállása a Kbt. 31. § (2) bekezdés b) pontja alapján, valamint az sem, hogy az ajánlatkérő résztulajdonosa felperesnek. Nem vitatta azt sem, hogy a vonatkozó KHVM rendelet alapján felperes mint üzemeltető az engedélyezési tervdokumentáció vonatkozásában nyilatkozatot adott ki. A felperes egyetlen dolgot vitatott, hogy a Kbt. 31. § (2) bekezdés c) pontja alapján fennáll az összeférhetetlenség azon az alapon, hogy ajánlatkérő tulajdonosa felperesnek. Álláspontja szerint ugyanis a Kbt. 31. §-a azt a kérdést szabályozza, hogy mely szervezet nem járhat el az ajánlatkérő képviseletében, és nem azt, hogy ki nem lehet ajánlattevő. A 31. § (2) bekezdés c) pontja szerinti összeférhetetlenség tehát csak abba az esetben valósulhatott volna meg, ha az ajánlatkérő az általa az eljárás lebonyolításával megbízott DUPLEX Kft.-ben rendelkezne tulajdoni részesedéssel. A felperes vízjogi engedélyezési eljárásban való részvételét jogszabály írja elő, részvétele nem nélkülözhető, így ez önmagában nem jelenti, hogy felperes az ajánlatkérő képviseletében részt vett volna a dokumentáció előkészítése és összeállítása során. A dokumentációt a DUPLEX Kft. állította össze, annak mindössze egy melléklete a felperes által adott nyilatkozat. A nyilatkozat adása tehát nem eredményezhet összeférhetetlenséget a konkrét közbeszerzési eljárásban. A felperes általános érvénnyel kitért arra is, hogy a magyarországi közüzemi vállalatok szinte kivétel nélkül amellett, hogy ellátják a közüzemi szolgáltatást, szakterületükön tervezési és kivitelezési tevékenységét is végeznek. Ezen vállalatok tulajdonosai szinte kivétel nélkül azon önkormányzatok, melyek területén a vállalat a tevékenységét kifejti. Alperesi értelmezés mellett valamennyi magyarországi közüzemi vállalat ki lenne zárva minden, a szakterületét érintő olyan közbeszerzési eljárásból, amelynek tárgya egy közüzem megépítése, létrehozása. Ez pedig az adott közüzemi szolgáltatás területén legnagyobb szakmai tapasztalattal
és gyakorlattal rendelkező cégeket zárná ki saját tevékenységi körükből, azokat gazdaságilag ellehetetlenítené. Mindez nyilvánvalóan nem felel meg a jogalkotó céljának.
Az alperes iratokkal együtt felterjesztett ellenkérelmében kérte a felperes keresetének elutasítását és perköltségekben marasztalását. Előadta, hogy a Kbt. 31. § (2) bekezdés nemcsak az ajánlatkérő nevében eljáró személyekkel szemben állapít meg szabályokat, hanem kimondja, hogy mely szervezet nem vonható be az eljárásba. A felperes "bevont személy"-nek minősül, hiszen az engedélyezési eljárás során nyilatkozattételre volt köteles. Az így megszerzett többletinformációk miatt a felperes pályázati jogának elismerése sértené az esélyegyenlőséget, a verseny tisztaságát, ezért fennáll az összeférhetetlenség, még akkor is, ha ezáltal valóban kizárásra kerül a felperes a területén lévő és szakterületét érintő beruházásokból.
A felperes a bírósági eljárásban előterjesztett előkészítő irataiban és a tárgyaláson a keresetében előadottakat azzal egészítette ki, hogy álláspontja szerint, az alperesi nyilatkozatban foglalt "bevont személy"-re vonatkozó értelmezés mellett a Kbt. 32. § (2) bekezdés c) pontja magát az ajánlatkérő önkormányzatot zárná ki a közbeszerzési eljárásból, hiszen az az érdekelt gazdálkodószervezetben tulajdoni részesedéssel rendelkezik. Márpedig a jogszabályhely éppen azt mondja, hogy az ilyen szervezet nem vonható be az eljárásba. Ez azt jelenti, hogy az ajánlatkérő önkormányzat nem írhat ki és nem járhat el közbeszerzési eljárásban, ha annak tárgyában érdekelt gazdálkodószervezet (pl. felperes) van a tulajdonában. Ez azt jelentené, hogy egyetlen Önkormányzat sem vehetne részt vízközműfejlesztésben, hiszen ezt a közszolgáltatást jellemzően önkormányzati tulajdonban lévő gazdasági társaságok végzik jelenleg. Ilyen eredményre vezetne alperes téves jogértelmezése. Ezzel szemben helyes értelmezés mellett a Kbt. 32. § (2) bekezdés c) pontja az érdekelt gazdálkodószervezetben való tulajdoni részesedést nem az ajánlatkérő, hanem az általa bevont személyek vonatkozásában tiltja. Ebből következik, hogy az üzemeltetői nyilatkozat adása folytán az eljárásba való bevonás tiltott esete akkor valósult volna meg, ha a nyilatkozatot adó a felperesben részesedéssel rendelkező személy vagy szervezet lett volna. Felperes kifejtette azt is, hogy álláspontja szerint az üzemeltetői nyilatkozat kiadása egyébként sem alapozhatja meg a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvételt, melyet alperes más ügyben hozott határozatai (D.222110/1998; D.228/19/1997.) is alátámasztanak. Mindemellett felperes kitért arra is, hogy a vitatott jogszabályhely az 1999-es módosítással került be a Kbt.-be, mert az eredeti szabály félreérthető volt, a gyakorlatban az ajánlatkérő nem a saját érdekkörében eljáró személyeket vizsgálta meg, hogy nincsenek-e kizárva a közbeszerzési eljárásban való közreműködésből, hanem az ajánlattevőket kötelezte, hogy iga
zolják: nincsenek érdekeltségi viszonyban az ajánlatkérőnél eljáró személyekkel. Azonban az soha nem volt kérdéses, hogy a 31. § az ajánlatkérő nevében eljáró személyekre vonatkozik, nem pedig arra, hogy ki nem lehet ajánlatkérő. Az alperes a Kbt. 31. §-át az ajánlattevőkre vonatkozó kvázi összeférhetetlenségi szabályként próbálja alkalmazni, aminek ellentmond az, hogy az ajánlattevői összeférhetetlenséget a Kbt. 46. §-a szabályozza. Amennyiben alperes szerint a 31. § rendelkezései nem megfelelően szolgálják a Kbt. alapelveinek érvényesülését, az jogalkotói hiba, melyet a jogalkalmazó nem megengedett kiterjesztő értelmezéssel nem orvosolhat. A jogalkalmazónak a konkrét esetekben a bevonás fogalmának meghatározása lehet a feladata. Felperesi álláspont pedig e körben az, hogy az üzemeltetői nyilatkozat megadása - különösen ha az az ajánlati dokumentációban nem szerepel - nem jelent eljárásba történő bevonást, ugyanis ellenkező esetben, az ajánlatkérő nem kérhetne üzemeltetői nyilatkozatot. Végül kifejtette, hogy olyan jogerős legfelsőbb bírósági döntés az ügyben nem született és ilyet alperes sem tudott bemutatni, amely azt igazolná, hogy a felperes eljárásba bevont személy volt.
Az alperes a bírósági eljárásban előterjesztett előkészítő iratában és a tárgyaláson azon az állásponton volt, hogy a Kbt. 31. § (4)-(5) bekezdését a Kbt. 24. § (1)-(2) bekezdésben szabályozott alapelvekkel összhangban kell értelmezni. Álláspontja szerint, ha felperesi gondolatmenet alapján az ajánlatkérő nevében eljáró személy esetében a tulajdoni részesedés megalapozza az összeférhetetlenséget, aminek következtében az nem vehet részt ajánlattevőként - akkor a kevesebbről a többre elve alapján - magának az ajánlatkérőnek a tulajdoni részesedésével működő érdekelt gazdálkodószervezet vonatkozásában is fennáll az összeférhetetlenség. A felperes maga is elismeri, hogy a tulajdonosi kapcsolat okán az ajánlatkérővel szemben fennáll a törvényben meghatározott összeférhetetlenségi ok, melyből azonban helytelen következtetést von le. Ugyanis az így előálló, ajánlatkérő személyében fennálló összeférhetetlenséget úgy lehet megszüntetni, hogy az eljárásból való kizárás - mint az összeférhetetlenség jogkövetkezménye - a felperessel szemben kerül alkalmazásra. Emellett a felperesi értelmezés a Kbt. alapelveinek sérelmével járna, hisz az ajánlattevők saját tulajdonosuk által kiírt közbeszerzéseken vehetnének részt, amely nagyban növeli a jogszerűtlen előnyben részesítés veszélyét. Az alperes azt is kifejtette, hogy az eljárás előkészítése alatt a részvételi felhívást megelőző időszakot kell érteni. A felperes által sem vitatottan a felperes részt vett a tervegyeztetéseken, és azok alapján üzemeltetői nyilatkozatot is tett, azaz ismerte az engedélyezési terveket, és ezáltal bevonásra került az eljárásba. Az alperes végül előadta, hogy a bevonás fogalmát a Legfelsőbb Bíróság is ekként értelmezi, és becsatolta a Kf.III.37.641/2000/3. számú Legfelsőbb Bíróság által hozott ítéletet.
A bíróság megállapította, hogy a felperes keresete az alábbiak szerint nem alapos.
A közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (Kbt.) 24. §-a szerint: "(1) A közbeszerzési eljárásban - az egyes eljárási cselekmények, az ajánlatok értékelése során hozott döntés és a szerződés megkötése tekintetében - az ajánlatkérő köteles biztosítani, az ajánlattevő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, illetve nyilvánosságát.
(2) Az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára."
A Kbt. 31. § (2) bekezdés pedig úgy szól, hogy: "Az eljárás előkészítésében, a felhívás, illetve a dokumentáció elkészítése során vagy az eljárás más szakaszában az ajánlatkérő nevében nem járhat el, illetőleg az eljárásba nem vonható be a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos gazdasági tevékenységet végző gazdálkodószervezet (a továbbiakban: érdekelt gazdálkodószervezet), illetőleg az olyan személy vagy szervezet, aki (amely)
b) az érdekelt gazdálkodószervezet vezető tisztségviselője;
c) az érdekelt gazdálkodószervezetben tulajdoni részesedéssel rendelkezik;
(4) Nem kell alkalmazni a (2) bekezdést, ha az ajánlatkérő által az eljárás előkészítésébe vagy más szakaszába bevonni kívánt vagy nevében eljáró érdekelt gazdálkodószervezet, illetve az eljárásba bevonni kívánt szervezettel vagy személlyel a (2) bekezdés a)-d) pontja szerinti viszonyban álló érdekelt gazdálkodószervezet írásban nyilatkozik, hogy az eljárásban nem vesz részt ajánlattevőként vagy alvállalkozóként.
(5) Ha a (2) bekezdést megsértették, az eljárás további részében nem lehet ajánlattevő vagy alvállalkozó a (2) bekezdés hatálya alá tartozó vagy az ott felsorolt személyekkel a (2) bekezdés a)-d) pontja szerinti viszonyban álló érdekelt gazdálkodószervezet."
A Kbt. 52. § (1) bekezdése értelmében. "Az ajánlatkérő az ajánlatok felbontásakor, illetőleg azt követően megállapítja, hogy mely ajánlatok érvénytelenek.
(2) Érvénytelen az ajánlat, ha
b) azt olyan ajánlattevő nyújtotta be, aki nem jogosult az eljárásban részt venni;"
A bíróság egyetértett az alperessel abban, hogy a Kbt. alapelveit a Kbt. egyéb szabályainak értelmezésekor, így a Kbt. 31. §-ának értelmezésekor is figyelembe kell venni. A jogszabályhely értelmezését az alapelvek tükrében, azok alkalmazásával kell elvégezni. A Kbt. alapelvei a jogalkotói cél megismerésének elsődleges forrásai, és ezek ismeretében értelmezhetők megfelelően a Kbt. konkrét szabályai. Nem vitás - és a felperes sem vitatta -, hogy a Kbt. 31. §-a önmagában a nyelvtani, logikai értelmezés szabályai szerint nehezen értelmezhető, és "abszurd" eredményre is vezethetne. A Kbt. 31. §-a olyan szabályozást tartalmaz, amely közérthetőségét, egzaktságát tekintve, lévén hogy nem egyértelmű, gondot okoz a jogalkalmazásban. A bíróság egyetértett a felekkel a vonatkozásban is, hogy ilyen esetben a jogalkalmazó feladata a jogszabályhely értelmének kibontása, amely azonban csak a jogszabály-értelmezés megengedett keretei között mozoghat. A bíróság álláspontja a fentiekből következően, hogy verseny tisztaságának biztosítására, az ajánlatevők esélyegyenlőségére vonatkozó alapelveknek töretlenül kell végigvonulnia a jogértelmezésen.
A felperes helyesen vonta le azt a következtetést, hogy a 31. § (2) bekezdés c) pontjának szigorú nyelvtani-logikai értelmezése mellett azt jelenti, hogy a közbeszerzés tárgyában érdekelt gazdálkodószervezetnek az ajánlatkérő általi tulajdonlása önmagában az ajánlatkérő összeférhetetlenségét jelentené, magyarán a közbeszerzési eljárást nem folytathatná le. Ez nyilvánvalóan olyan patthelyzetet eredményezne, hogy bár az önkormányzat beszerzései a Kbt. hatálya alá tartoznak, mégsem folytathatná le az eljárást.
Ugyanakkor a felperes nem vette figyelembe, hogy a Kbt. 31. § (4) bekezdése lehetőséget nyújt ennek az összeférhetetlenségi oknak az elhárítására azáltal, hogy az eljárásba bevonni kívánt szervezettel (lényegében itt magáról az ajánlatkérőről van szó) tulajdoni viszonyban álló gazdálkodószervezet írásban nyilatkozik arról, hogy nem kíván részt venni ajánlattevőként vagy alvállalkozóként a közbeszerzési eljárásban. Ez azt jelenti, hogy az ajánlatkérő önkormányzatnak módja van az összeférhetetlenségi ok elhárítására, és a (4) bekezdésben meghatározott feltétel teljesülésével a közbeszerzési eljárást lefolytathatja.
Az összeférhetetlenség, az érdekeltség okán az ajánlattevő személye korlátozható, illetve behatárolható, és sosem az ajánlatkérőé, hisz ebben az esetben valóban nem lehetne lefolytatni a közbeszerzési eljárást. Ezért a bíróság azt az okfejtést osztotta, hogy ha az ajánlatkérő nevében eljáró személy vagy a bevont személy esetében az érdekelt gazdálkodószervezetben való tulajdonosi részesedés összeférhetetlenségi ok, akkor még inkább magának az ajánlatkérő szervezetnek a tulajdonlása. Ez nem tekinthető a jogszabály indokolatlanul tág értelmezésének, hanem a jogalkotói célból levezethető logikai-rendszertani úton kimondható értelmezés.
Az ajánlatkérő és -tevő közötti szoros tulajdonosi kapcsolat olyan egyoldalú előnyt jelenthet már önmagában az ajánlattevő számára, ami az esélyegyenlőség és verseny tisztaságát sérti. És mivel az ajánlatkérő nem zárható ki, így csak az ajánlattevő kizárásával orvosolható a jogsértés. Lényegében ezt a szabályozást tartalmazza a Kbt. 31. § (5) bekezdése.
Ugyanez igaz arra az esetre is, ha az ajánlattevő bevont szervezetként részt vett olyan előzetes eljárásban, melyből az ajánlattevőkhöz képest többletinformációkhoz juthatott.
Sem az önkormányzat, sem más nem adhat közbeszerzési pályázat útján megrendeléseket a saját tulajdonában lévő cégeknek. Ez még akkor is így van, ha ezzel pont a leghozzáértőbb és legalkalmasabb jelölt esik el a pályázat lehetőségétől. Ezt a gyakorlat által felszínre hozott visszásságot a jogalkotásnak kell kiküszöbölnie.
Minderre tekintettel a bíróság a felperes keresetét a Pp. 339. § (1) bekezdése alapján elutasította.
A bíróság a perköltségről a Pp. 78. § (1) bekezdése, a 6/1986. (VI. 26.) IM r. 13. § (2) bekezdése, valamint a 8/2002. (III. 30.) IM r. 2. §-a alapján rendelkezett.
Budapest, 2002. október 22.
dr. Mudráné dr. Láng Erzsébet s. k.,
bíró
