Fővárosi Bíróság (0560)
12.K.31.378/2002/3.
A Fővárosi Bíróság a dr. Balogh Ákos ügyvéd (1023 Bp., Rómer F. u. 2.) által képviselt Izsófalva Nagyközség Önkormányzata (3741 Izsófalva, Izsó M. út 64.) felperesnek, a dr. Nagy Gizella jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Bp., Margit krt. 85.) alperes ellen - közbeszerzési ügyben hozott - közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indított perében meghozta a következő
ÍTÉLETET:
A bíróság a felperes keresetét elutasítja.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 nap alatt fizessen meg az alperesnek 20 000 Ft (azaz húszezer Ft) perköltséget.
Megállapítja a bíróság, hogy a felperes javára 10 000 Ft (azaz tízezer Ft) illeték visszatérítésének van helye. E célból az ítélet egy jogerős példányával megkeresi az Illetékhivatalt.
A kereseti illetéket az állam viseli.
Az ítélet ellen a kézbesítésétől számított 8 napon belül a Legfelsőbb Bírósághoz lehet fellebbezni. A fellebbezést 5 példányban a Fővárosi Bíróságon lehet előterjeszteni.
INDOKOLÁS
A bíróság a per adatai alapján a következő tényállást állapította meg:
Az ajánlatkérő (jelen per felperese) 2002. március 13-án részvételi felhívást tett közé nyílt előminősítéses eljárás megindítására "Izsófalva nagyközség szennyvízcsatornázása kiviteli terveinek elkészítése és a kivitelezés megvalósítása" tárgyában. Az ajánlatkérő az ÉVIBER Kft.-t bízta meg a közbeszerzési eljárás lebonyolításával. A beruházás fedezetének megteremtése érdekében még 2001 tavaszán állami támogatás iránti igényt nyújtott be, melyben a teljes beruházás bruttó értékét 362 304 000 Ft-ban, a nettó költségét 289 843 000 Ft-ban jelölte meg. A részvételi felhívás 9. pontja meghatározta a részvételre jelentkezők pénzügyi-gazdasági-műszaki alkalmassága igazolásához kért adatokat és tényeket. A 9.1. pontban a pénzügyi-gazdasági alkalmasság igazolására pénzintézeti nyilatkozatot, valamint az 1999. és 2000. évi mérleg és eredménykimutatás csatolását kérte. A 10. b) pontban az alkalmatlansági szempontok egyikeként előírta, hogy az ajánlattevő nettó árbevételének 2000. évben el kell érnie a nettó 1 milliárd Ft-ot.
Az előminősítéses eljárásban való részvételre a 2002. április 8-i határidőig hat vállalkozás jelentkezett. A DIAMIT Építő, Ipari, Szolgáltató és Befektetési Rt. még 2002. március 20. napján jogorvoslati kérelmet nyújtott be a részvételi felhívás 10. b) pontjának második francia bekezdésében meghatározott alkalmatlansági szempont - mely szerint alkalmatlan az, aki nem érte el a nettó 1 milliárd forintos árbevételt 2000-ben - jogsértő voltának megállapítása, annak megsemmisítése és ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztése végett. Kérelmét a lefolytatott jogorvoslati eljárás során azzal indokolta, hogy az ajánlatkérő beszerzésének nettó teljesítési értéke nem éri el a 300 millió Ft-ot, és figyelemmel a 2003. november 1-jei határidőre, ez évi 150 millió Ft értékű beruházást jelent. Ehhez képest a nettó 1 milliárd Ft-os árbevétel alkalmassági követelményként való előírása eltúlzott, az majdnem a beruházás értékének hétszerese. Ez pedig sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdését. Hivatkozott arra is, hogy ez az adat ráadásul nem fejezi ki a tényleges pénzügyi-gazdasági helyzetét az ajánlattevőnek, mert az árbevétel a gazdálkodás stabilitásáról nem ad releváns képet. Felhívta arra is a figyelmet, hogy az ajánlatkérő műszaki szempontból azt a jelentkezőt minősítette alkalmasnak, aki az elmúlt 2 évben legalább 2 azonos nagyságrendű és bonyolultságú szennyvízcsatorna-építési beruházást megvalósított. Ennek teljesülése esetén azonban nyilvánvaló, hogy az adott pályázó éves nettó árbevétele 1 milliárd forint alatt marad. Előadta továbbá, hogy saját nettó árbevétele az elmúlt 3 év viszonylatában 500-800 millió Ft között mozgott, és ez több hasonló jellegű beruházás elvégzését jelentette. Mindezért az ajánlatkérő eljárása sérti az esélyegyenlőség elvét és a Kbt. 35. § (1) bekezdés b) és d) pontját is.
Az ajánlatkérő érdemi ellenkérelmében arra hivatkozott, hogy ez számára kiemelt és nagy volumenű beruházás, melynek biztonságos, hosszú távon is megbízható vállalkozásokkal való lebonyolításához különleges érdeke fűződik. Emellett az állami források hosszú átfutási ideje miatt olyan cégre volt szükség, amely a szükséges előfinanszírozást biztosítani tudja.
Az alperesi Döntőbizottság D.140/6/2002. számú határozatában a jogorvoslati kérelemnek helyt adott, és megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 44. § (7) bekezdését, és ezért megsemmisítette az ajánlatkérő részvételi felhívását és az ezt követő döntéseit. Emellett az ajánlatkérőt 1 millió Ft-os bírság megfizetésére kötelezte. A határozat indokolásában kifejtette, hogy a felperesi ajánlatkérő korántsem korlátok nélkül alakíthatja ki az alkalmasság elbírálásának rendszerét. Ilyen korlátot jelent a Kbt. 44. § (7) bekezdése, amely a beszerzés becsült értékére tekintettel és legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig engedi meg az alkalmassági feltételek előírását. Ennek érvényesülése pedig az esélyegyenlőség elvének biztosítéka is. Jelen beszerzés nettó értéke 289 843 000 Ft volt két évre, ehhez képest 1 év vonatkozásában az 1 milliárd Ft-os árbevétel ennek többszöröse, amely ezért a beszerzési értékre nincs figyelemmel. A beszerzés tárgyára tekintettel sem állapítható meg ilyen mértékű árbevétel szükségessége, amely előírás egyébként is ellentmondásban van a műszaki alkalmatlanság körében előírt azon szemponttal, hogy előző évben legalább 2 ilyen nagyságrendű beruházás igazolása szükséges. Ezen szempont érvényesítése a szerződés fővállalkozási jellegével sem indokolható, hiszen a fővállalkozási jellegből adódóan a beruházás egészben vagy részben alvállalkozók útján teljesül, amely eleve nem teszi szükségessé a kivitelezési munkálatok teljes költségének fővállalkozó általi viselését. Alaptalan azon felperesi ajánlatkérői hivatkozás is, hogy az előfinanszírozás indokolta a vitatott feltétel előírását, mivel ez egy olyan körülmény, amely a szerződés értékelése során vehető figyelembe. Az alperesi határozat szerint a Kbt. 44. § (7) bekezdése azért írja elő ezt a kógens szabályt, hogy gátat szabjon az ajánlatkérők túlbiztosításának, amely a szükséges mértéket meghaladóan lecsökkenti az eljárásban résztvevők számát, és így szükségtelen mértékben korlátozza a versenyt.
A felperes keresetében kérte az alperesi határozat hatályon kívül helyezését és alperes perköltségekben marasztalását. Keresetében előadta, hogy a felperes a részvételi felhívás közzétételét megelőzően, 2002. február 28. napján állásfoglalást kért a Közbeszerzések Tanácsától a sérelmezett feltétel jogszerűsége kérdésében. A Közbeszerzések Tanácsa 2002. március 6. napján kelt 1472/2002. számú válasziratában kifejtette, hogy egyedi ügyben ugyan nem foglalhat állást, de általános elvként rögzítette, hogy az ajánlatkérő előírhatja az ajánlattevők és a szerződés teljesítésébe bevonni kívánt alvállalkozók pénzügyi-gazdasági alkalmasságának igazolására az előző legfeljebb 3 évi teljes forgalomra és ugyanezen időszakra vonatkozó közbeszerzések tárgyának forgalmára vonatkozó nyilatkozatát. A felperes jogi érvelése szerint az előírt árbevételt általánosságban azok a vállalkozók képesek elérni, amelyek kapacitása lehetővé teszi, hogy egyszerre legalább 2-3 ilyen volumenű beruházást bonyolítson. Az ilyen vállalkozás pénzügyileg több lábon áll, esetleges nem várt körülmény önmagában a fővállalkozó egyébirányú teljesítési képességét még nem rendíti meg. A csatornaberuházások piacán egyébként is elfogadott gyakorlat a háromszoros biztosíték kérése. Téves azon alperesi álláspont is, hogy a műszaki és pénzügyi alkalmassági feltételek ne állnának összhangban. A két feltétel "típus" szerepeltetésének célja és iránya teljesen eltérő, azok nem összehasonlíthatóak, egybevethetőek. A pénzügyi feltételeket teljesíteni képesek nem feltétlenül kell hogy egyben a műszaki feltételek teljesítésére is alkalmasak legyenek és fordítva. A beruházás várható megvalósítási ideje sem két év, hanem a közbeszerzési eljárás időtartamának leszámításával 18 hónapban határozható meg, melyből négy hónapon keresztül kivitelezési munka az időjárásra tekintettel nem végezhető. Az így számolható mintegy 14 hónapra - 30 napos előteljesítés előírása mellett - a fővállalkozónak, mintegy havi 50 millió Ft saját forrással kell rendelkeznie ahhoz, hogy a beruházás
folyamatos legyen. Végül hivatkozott arra is, hogy kifejezetten a beruházás fővállalkozói jellegére tekintettel írt elő a felperes ilyen kiemelt mértékű árbevételt, hiszen egy építési beruházás teljes vállalási ára számvitelileg a fővállalkozó árbevételének minősül.
Az alperes iratokkal együtt felterjesztett ellenkérelmében kérte a felperesi kereset elutasítását és felperes perköltségekben marasztalását. Előadta a határozatában foglaltakon túl, hogy 2-3 hasonló beruházást egyszerre bonyolító cégek alkalmazásának lehet közgazdaságtani alapja, de nem indokolja önmagában, hogy csak az ilyen típusú cégek részvételi lehetőségét biztosítsák. A felperes által hivatkozott piaci gyakorlatban elfogadott háromszoros biztosítás sem jogi, sem közgazdasági szempontból semmilyen biztosítékot nem jelent. Közgazdasági szempontból a cég gazdálkodása ettől még többféle lehet: pl. veszteséges is. A felperes csatornázása a kisebb, közepes volumenű csatornázások közé tartozik, így nem indokolt a nagy volumenű csatornázásokban való jártasság követelménye, amivel felperes indokolta a vitatott előírást. A felperes által hivatkozott 30 napos előteljesítésre és 30 napos fizetési határidő vállalására alperesi álláspont szerint az 1 milliárd forint árbevételt el nem érő cégek is képesek. Végül kifejtette, hogy a Közbeszerzések Tanácsának felperes által hivatkozott állásfoglalásának nincs jogi kötőereje, így felperes érvelésének alátámasztására nem alkalmas. Perköltségigényét 20 000 Ft-ban jelölte meg.
A bírósági tárgyaláson felperes arra is hivatkozott, hogy a beruházás a felperesi ajánlatkérő község életében nagy fontosságú. Egy kisközség ellenőrzési jogosítványai is korlátozottak, ezért feltétlenül szükséges volt a megfelelő biztosíték kérése. Alperes a felvetésre reagálva kifejtette, hogy e kérdésnek az ügyben nincs relevanciája, mert az ajánlatkérő személyétől teljesen független, hogy az ajánlattevő alkalmas-e az adott beruházásra vagy nem.
A bíróság megállapította, hogy a felperes keresete az alábbiak szerint nem alapos:
A közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (Kbt.) 44. § (6) bekezdése szerint: "Az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
(7) Az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni."
A bíróság elöljáróban megjegyzi, hogy a fenti hatályos jogszabályi hivatkozások számozását, a Kbt.-t módosító 2001. évi LXXIV. törvény 144. §-a határozta meg. A módosítás előtt a (7) bekezdés, (5) bekezdés volt és ennek megfelelően a (6) bekezdés pedig a (4) bekezdés. A módosítást követően a számozás változott, de a régi (5) és új (7) bekezdés szövegezésében a (4) bekezdésre hivatkozást jogalkotói-technikai hibából kifolyólag nem írták át. Ettől függetlenül a bíróság a hatályos jogszabályi utalást a (6) bekezdésre értelmezte, ahogy azt az alperesi határozat - felperes által sem vitatottan - tette.
A felek közötti jogvita nem a Kbt. 44. § (7) bekezdésének konkrét ügyben való alkalmazhatóságáról szólt, hanem arról, hogy a perbeli tényállásban megállapítottak megfelelnek-e ezen bekezdés rendelkezéseinek. A felperes tehát nem vitatta, hogy a beszerzés becsült értékére is tekintettel kellett meghatározni a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételeket, így a részvételi felhívás 10. b) pontjában rögzített évi nettó árbevétel nagyságára vonatkozó feltételt is.
A bíróságnak azt kellett eldöntenie, hogy a meghatározott 1 milliárd forintos nettó árbevétel előírása eltúlzottnak tekinthető-e a Kbt. 44. § (7) bekezdésére figyelemmel, amennyiben a beszerzés értéke 289 843 000 Ft.
A felek már abban sem értettek egyet, hogy az előírt feltétel hányszorosát teszi ki a beszerzés értékének. Alperesi álláspont szerint az 1 milliárd éves nettó árbevétel a hatszorosa az egy évre eső kb. 150 000 Ft-nak. A felperesi álláspont ezzel szemben az, hogy a beruházás valós időtartama mindössze 14 hónap volt, ami havi 50 milliós előfinanszírozási igényt jelent.
A bíróság a felperesi álláspontot elfogadva megállapította, hogy 14 hónap vonatkozásában az átlagos éves nettó beruházás értéke mintegy 250 millió Ft 289 843 000/14 × 12 hó). Ebből következik, hogy a beruházás volumenéhez képest a felperes négyszeres biztosítékot követelt meg a pénzügyi alkalmasság vonatkozásában.
Ehhez képest a felperes azon hivatkozása, mely szerint a piaci gyakorlatban elfogadott, és elégségesnek ítélt háromszoros "túlbiztosítás" éppen azt az alperesi álláspontot támasztja alá, hogy a felperesi számolással is a beruházás éves értékét négyszeresen meghaladó éves nettó árbevételkérése a felperes által elismert piaci gyakorlathoz képest is eltúlzott volt.
A bíróság a felperes azon hivatkozását sem tudta elfogadni, mely szerint a Közbeszerzések Tanácsának 1472/2002. számú válaszirata az ő álláspontját igazolná. A felperes által beidézett rész (keresetlevél 1. oldal) arra enged következtetni, hogy a felperes a beruházási értékhez képest magasabb nettó árbevétel előírásához nem nyúlhat, hanem fővállalkozási szerződés esetén, a beruházás teljesítésébe bevonni kívánt alvállalkozók pénzügyi adatainak 3 évre visszamenőleges bekérésével támaszthat további követelményeket. Mindebből következik, hogy az alperesi álláspont a helyes, mely szerint a nettó éves árbevétel mértékének további figyelembevétele a pályázatok értékelése során lehetséges. Mindez megerősíti azt az alperesi hivatkozást is, hogy a fővállalkozói pénzügyi alkalmasságot, a bevonni kívánt alvállalkozókkal együttesen érdemes vizsgálat tárgyává tenni, azaz a fővállalkozó pénzügyi bevételéből önmagában nem lehet kiindulni. A bíróság egyébként maradéktalanul egyetértett alperessel abban, hogy ennek a válasziratnak nincs jogi kötőereje, az a konkrét ügy vonatkozásában eligazítást nem ad.
Mindemellett a bíróság utal arra, hogy azokban az esetekben amikor a törvény nem tud konkrét zsinórmértékét adni egy kérdés eldöntéséhez, mert az objektíve lehetetlen, csupán alapvetéseket fogalmaz meg, akkor ezek értelmezésekor a törvény szelleméhez - a jogalkotó -, céljához, azaz a Kbt. alapelveihez kell visszanyúlni.
Az pedig, hogy a gazdasági élet szereplői minél szélesebb körben lehessenek versenyben egy-egy beszerzésnél, alapvető kritériuma a Kbt. 26. §-ában biztosított esélyegyenlőség követelményének, de ez segítheti a törvény preambulumában megfogalmazott közpénzek takarékos felhasználásának érvényesülését is. Több ajánlatból könnyebb a legjobbat kiválasztani, nagyobb a valószínűsége az objektíve legelőnyösebb ajánlat kiválasztásának, mely a közbeszerzési eljárás értelme és célja.
A bíróság egyetértett ezért azon alperesi érveléssel, hogy az ajánlatkérő község szennyvízcsatorna-beruházása, már csak a település méreténél fogva sem a nagyobbak közül való, és piacgazdasági körülmények között a műszakilag alkalmas és a beruházás mértékéhez mérten hasonló nagyságrendű pénzügyi-gazdasági tevékenységből származó bevételekkel rendelkező vállalkozások nem zárhatók ki. Ellenkező esetben az adott területen a verseny a legkisebb beruházások esetén is csak a legnagyobb piaci szereplők között alakulhatna ki, a kisebb - feltörekvő - vállalkozásoknak nem lenne esélyük a piacra lépni. Ez pedig oligopo, majd quazi monopol piacok kialakulásának veszélyét rejti magában, ahol a verseny torzul, és a közbeszerzések szempontjából fontos beszerzési árak növekednek.
Jelen esetben a bíróság - osztva alperes érvelését - megállapította, hogy az előírt 1 milliárd forintos éves nettó árbevétel előírása potenciális pályázókat zárt ki az eljárásból megalapozatlanul, ezért annak előírása indokolatlanul eltúlzott és jogszerűtlen volt.
Minderre tekintettel a bíróság a felperes keresetét a Pp. 339. § (1) bekezdése alapján elutasította.
A bíróság a perköltségről a Pp. 78. § (1) bekezdése, a 6/1986. (VI. 26.) IM r. 14. §-a, valamint a 8/2002. (III. 30.) IM r. 2. §-a alapján rendelkezett.
Budapest, 2002. november 7.
dr. Mudráné dr. Láng Erzsébet s. k.,
bíró
