KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0631)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.695/8/2002.
Tárgy: a Penta Kft. jogorvoslati kérelme Budapest III. Kerület Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Penta Általános Építőipari Kft. (2131 Göd, Hernád u. 35., a továbbiakban: kérelmező) kérelmét, melyet a Budapest III. Kerületi Önkormányzat Polgármesteri Hivatala (1033 Budapest, Fő tér 3., a továbbiakban: ajánlatkérő) "szennyvízgerinccsatorna-építéshez kiviteli terv elkészítése és a kivitelezés megvalósítása a rendelkezésre álló vízjogi engedély és tenderterv alapján, amelyeket a dokumentáció tartalmaz" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított, elutasítja.
A felek az eljárás során felmerült költségeiket maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Az ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2002. szeptember 4-i 36. számában tette közzé részvételi felhívását nyílt előminősítési eljárás megindítására 7532/2002 szám alatt, a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában.
A részvételi felhívás 3. b) pontja szerint a teljesítés helye: Budapest III., Csillaghegy keleti rész, északi főgyűjtőhöz csatlakozó terület dokumentációban részletezettek szerint.
A részvételi felhívásban az ajánlatkérő a rész és többváltozatú ajánlattételt kizárta.
A részvételi felhívás 9. pontjában előírta, hogy a pénzügyi, műszaki alkalmasság igazolására bekért adatokat a részvételre jelentkező és az általuk a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókra vonatkozóan is csatolni kell a részvételre jelentkezővel azonos módon igazolva a Kbt. 44. §-a szerintieket.
A részvételi felhívás 10. a) pont első bekezdésében előírtak szerint a részvételre jelentkezők alkalmasságának elbírálásának szempontja - többek között - a pénzügyi helyzet, gazdasági alkalmasság.
A részvételi felhívás 10. b) pontja szerint az ajánlatkérő előírta, hogy a részvételi jelentkező a szerződés teljesítésére alkalmatlan pénzügyi, gazdasági szempontból, ha a cég törzstőkéje nem éri el a 100 M Ft-ot.
A részvételi felhívás 12. pontjában az egyéb információk között az 1. bekezdésben az ajánlatkérő előírta, hogy az előminősítéshez dokumentáció került összeállításra, melynek kiváltása az eljárásban váló részvételnek feltétele.
A 11. bekezdésben ajánlatkérő előírta, hogy a cégadatok igazolásához csatolni kellett a részvételi jelentkezőnek és a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozóknak 30 napnál nem régebbi cégkivonatuk eredeti példányát, vagy annak közjegyző által hitelesített másolatát, valamint a folyamatban lévő változásbejegyzési kérelem cégbírósági érkeztetőbélyegzővel ellátott példányának eredeti, vagy másolati példányát.
A 14. bekezdés szerint a részvételi felhívásban nem szabályozott kérdésekben a Kbt. vonatkozó rendelkezései az irányadók.
Az utolsó bekezdés szerint az ajánlatkérő hiánypótlásra lehetőséget nem biztosít.
A rendelkezésre bocsátott előminősítési dokumentáció tartalmazta a megépítendő gyűjtőcsatornák felsorolását, valamint a részvételre jelentkezés előírásait.
A részvételi jelentkezési határidő a részvételi felhívás 6. a) pontja szerint 2002. szeptember 30., míg a részvételi felhívás 7. pontja szerint az eredményhirdetés időpontja 2002. október 31-én volt.
A közbeszerzési eljárásban négy cég vette át az előminősítési dokumentációt: az Alterra Kft., a Betonút Rt., a Strabag Kft. és a kérelmező.
A részvételi jelentkezési határidőre az Alterra Kft., a Strabag Kft., a Betonút Rt. és a kérelmező adta be részvételi jelentkezését.
Az ajánlatkérő 2002. október 16-án kérdést intézett a kérelmezőhöz, melyben többek között nyilatkoztatta, hogy meghozta-e a cégbíróság a törzstőke emelésével kapcsolatos döntését a részvételi jelentkezési határidőig.
A kérelmező válaszában előadta, hogy a törzstőkeemelést tartalmazó társasági szerződés módosító okirat kelte 2002. szeptember 2-a volt, a törzstőke befizetésére 2002. szeptember 16-án került sor, míg a változásbejegyzési kérelem előterjesztése 2002. szeptember 17-én történt. A cégbírósági végzés kelte 2002. október 10.
Az ajánlatkérő Pénzügyi és Közbeszerzési Bizottsága 2002. október 17-i ülésén úgy döntött, hogy a kérelmező nem rendelkezett a tender bontásakor a kiírásban meghatározott 100 M Ft-os törzstőkével, és emiatt nem felel meg az ajánlatkérő által kiírt feltételeknek.
Az ajánlatkérő 2002. október 31-én tartott eredményhirdetésen a Betonút Rt.-t alkalmatlannak minősítette az előírt referenciák hiánya miatt, míg a kérelmező szintén alkalmatlannak minősült, mert a részvételi jelentkezés benyújtási határidejének lejártakor nem rendelkezett a részvételi felhívásban meghatározott 100 M Ft törzstőkével. Az Alterra Kft. és a Strabag Kft. a szerződés teljesítésére alkalmasnak minősült és részvételi jelentkezésük is érvényes volt.
A részvételi szakasz eredményére vonatkozó hirdetmény megjelentetését 2002. november 4-én ajánlatkérő kezdeményezte.
A kérelmező 2002. november 14-én előterjesztett kérelmében kérte a jogsértés megtörténtének megállapítását, az ajánlatkérő előminősítő eljárásban hozott és a kérelmezőt alkalmatlannak minősítő eljárási döntésének a megsemmisítését.
Kérte továbbá a közbeszerzési eljárás felfüggesztését, ideiglenes intézkedésként.
Kérelme indokaként előadta, hogy a részvételi felhívás 12. pontjának a 14. bekezdésében kért, úgynevezett céges dokumentumokat csatolta. A törzstőke-felemelés tárgyában a cégbíróság érkeztetőbélyegzőjével ellátott 2002. szeptember 17-i változásbejegyzési kérelmet szintén csatolta.
A kérelmező 2002. szeptember 2-án kelt taggyűlési határozattal döntött a törzstőkeemelésről, mely a cégjegyzékbe bejegyzett tagok készpénzbefizetésével valósult meg 2002. szeptember 16. napján.
Az illetékes cégbíróság a törzstőkeváltozást 2002. október 10-i hatállyal jegyezte be a cégjegyzékbe, amelyről szóló végzést a kérelmező a jogorvoslati eljárásban csatolta.
A kérelmező előadta, hogy az ajánlatkérő a részvételi felhívásban nem írta elő, hogy a 100 M Ft törzstőke tekintetében kizárólag a cégjegyzékbe bejegyzett törzstőkenagyságot fogadja el, amit az támaszt alá, hogy az érvényes cégadatok igazolására a cégkivonattal igazolt bejegyzett cégadatok mellett elfogadta a cégbíróság által iktatott változásbejegyzési kérelmet is. Tehát ellentmondás van a részvételi felhívásban megjelölt fenti feltételek és az elbírálás szempontjai között.
Az ajánlatkérő érdemi észrevételében előadta, hogy a Penta Kft. részvételi jelentkezése azért alkalmatlan, mert függetlenül a folyamatban lévő cégbírósági változásbejegyzési eljárástól, a cégnyilvántartásról, a cégnyilvánosságról és a bírósági cégeljárásról szóló 1997. évi CXLV. törvény (a továbbiakban: Ctv.) 30. §-a alapján a törzstőke nagyságát érintő változás bejegyzése nem válik a változás időpontjára visszamenőlegesen hatályossá.
Az Alterra Építőipari Kft. észrevételében előadta, hogy a Penta Kft. alkalmatlanságára vonatkozó ajánlatkérői döntést megalapozottnak tartja, mivel a cégnyilvántartásról, a cégnyilvánosságról és a bírósági cégeljárásról szóló 1997. évi CXLV. törvény 28. §-a értelmében a főszabály szerint a cégadat a cégjegyzékbe történő bejegyzéssel, a bejegyzés napjával, azaz konstitutív módon válik hatályossá.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a kérelmező kérelme megalapozatlan.
A közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 63. § (1) bekezdés első fordulata szerint két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételére induló tárgyalásos eljárás.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljésítésére.
A Kbt. 63. § (7) bekezdése szerint a részvételi jelentkezésben az ajánlatkérő által a részvételi felhívásban előírt módon kell igazolni a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát.
A Kbt. 63. § (8) bekezdése szerint a két szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában 37-38. §-t, a 43. § (4)-(6) bekezdését, az 51-54. §-okat és a 61. § (7) bekezdését megfelelően alkalmazni kell.
A Kbt. 53. § (2) bekezdése szerint az eljárás további szakaszában nem vehet részt az, aki érvénytelen ajánlatot tett, illetve akit az eljárásból kizártak.
A Ctv. 28. §-a szerint a bejegyezni kért adat - a 30. § (2)-(3) bekezdésében foglalt eltéréssel - a cégjegyzékbe történő bejegyzéssel a bejegyzés napjával válik hatályossá.
A bejegyzendő adatok - fő szabályként - csak a bejegyzéssel és a bejegyzés napjával válnak hatályossá. Ezért a cégbírósági bejegyzés alapvetően konstitutív - jogot keletkeztető, alakító, megszüntető - hatályú. A visszamenőleges, tehát a társasági szerződésben, alapszabályban, alapító okiratban történt rögzítésének megfelelő hatályosságú, lényegében deklaratív - regisztratív kivétel csak a Ctv. 30. § (2)-(3) bekezdésében részletezett adatok tekintetében van (székhelyváltozás, vezető tisztségviselők személyének változása stb.).
A Ctv. 30. § (1)-(2) bekezdése szerint a változásbejegyzési eljárásra ideértve a cég kérelemre történő törlése iránti eljárást is - a cégbejegyzési eljárás rendelkezései megfelelően irányadóak. A cég székhelyét (telephelyét, fióktelepét), valamint a cég tagjait (tulajdonosait), a vezető tisztségviselőket, a felügyelőbizottság tagjait, illetve a könyvvizsgáló személyét érintő változás a cégjegyzékbe történő bejegyzéssel, de a változás időpontjára visszamenőlegesen válik hatályossá.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező nem tett eleget annak a szerződés teljesítésére vonatkozó alkalmassági feltételnek, mely szerint az ajánlattevő cég törzstőkéjének el kell érnie a 100 M Ft-ot.
A kérelmező ugyanis bár becsatolta a törzstőkeemeléssel kapcsolatos változásbejegyzési kérelem másolatát, melynek dátuma 2002. szeptember 17., az ajánlattételi határidőt 2002. szeptember 30-át megelőzi, azonban e változás csak a cégbírósági bejegyzéssel, azaz 2002. október 10-én hatályosult. A törzstőke emelése vonatkozásában a cégbírósági bejegyzés konstitutív, azaz jogot keletkeztető hatályú.
A kérelmező által részvételi jelentkezésében becsatolt 2002. szeptember 17-i cégkivonat még csak azt tartalmazza, hogy a cégügyben el nem bírált módosítás van folyamatban. Tehát a részvételi jelentkezési határidő időpontjában 2002. szeptember 30-án a kérelmező törzstőkéje 76 M Ft volt, nem érte el az alkalmassági szempontból meghatározott mértéket.
A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő döntése a kérelmező kizárására vonatkozóan jogszerű volt.
A Döntőbizottság a fenti indokok alapján a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a kérelmet a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött a költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2002. december 2.
Dr. Csanádi Péter s. k., Dr. Tukacs László s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
