KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0926)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.761/13/2002.
Tárgy: az Alterra Kft. kérelmező kérelme Mohács Város Önkormányzata ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság az Alterra Építőipari Kft. (1103 Budapest, Sibrik Miklós út 30., képv.: dr. Németh László jogtanácsos, továbbiakban kérelmező) Mohács Város Önkormányzata (7700 Mohács, Széchenyi tér 1., képv.: dr. Dókity Erzsébet jogtanácsos, a továbbiakban ajánlatkérő) "Mohács város szennyvízcsatorna-építés III. ütem" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmének helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 44. § (7) bekezdését, ezért ajánlatkérő részvételi felhívásának 9. és 10. a) és b) pontjait megsemmisíti, és ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Magyar Államkincstár 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi továbbá ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül, 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel, a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok alapján, a felek nyilatkozatai és a tárgyaláson elhangzottak alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő 2002. november 27-én, a Közbeszerzési Értesítő (K. É.) 48. számában közzétett részvételi felhívással nyílt előminősítési közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott beszerzés tárgyában. A részvételi felhívást a 2002. december 4-én megjelent K. É. 49. számban módosította egyes alkalmatlansági szempontok [10. b) pont 4. és 9. francia bekezdése] tekintetében.
A módosított felhívás szerint a részvételi jelentkezési határidő a megjelenést követő első naptól számított 26. nap, azaz 2002. december 30.
A felhívás 9. a) pontja tartalmazza a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására kért adatok és tények felsorolását, a 10. b) pontja a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének a szempontjait
A pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására kért iratok között a 9. a) pont 2. és 3. bekezdésében az alábbiakat fogalmazta meg:
- 1999., 2000., 2001. évi mérleg és eredménykimutatás könyvvizsgálói záradékkal és kiegészítő melléklettel,
- fizetőképesség elemzésére likviditási mutatók számolt értéke az előző 3 évben (1999., 2000., 2001.) évenkénti bontásban:
- likviditási mutató: forgóeszközök/rövid lejáratú kötelezettségek,
- likviditási gyorsráta = készletek nélküli forgóeszközök/rövid lejáratú kötelezettségek,
- hosszú lejáratú forrásszerkezetek vizsgálata, annak fedezettsége - adósságállományra vonatkozó mutatók előző
3 évben évenkénti bontásban (az 1 évet meghaladó hosszú lejáratú kötelezettségek értéke = adósságállomány),
- adósságállomány aránya = adósságállomány/adósságállomány + saját tőke,
- tőkeáttétel = adósságállomány/saját tőke.
A részvételre jelentkezők szerződés teljesítésre történő alkalmasság elbírálásának szempontjait a felhívás 10. a) pontjában az alábbiak szerint határozta meg:
- pénzügyi-gazdasági alkalmasság,
- az előző 3 évben végzett referenciák megfelelősége.
- műszaki technikai felszereltség és műszaki vezető személyek bemutatása.
A felhívás 10. b) pontjában a pénzügyi és gazdasági alkalmassághoz kötődően az alábbi alkalmatlansági szempontokat jelölte meg ajánlatkérő:
"A részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai:
- előző évben számláján 3 hónapnál hosszabb időtartamú sorban állás volt és a sorban állás összege meghaladta az 1 millió forintot,
- az elmúlt 1 évben fizetési kötelezettségének kettőnél több alkalommal nem tett eleget,
- a likviditási mutatók, hosszú lejáratú forrásszerkezet-mutatók együttes összege 10 pont alatt van.
Mutatók értékelése
- Likviditási mutató:
- a számított érték 3 éves átlaga >= mint 2,1 5 pont
- ha az előzőek szerinti átlag kevesebb 2,0-nél, de >= mint 1,7 3 pont
- ha az átlag kevesebb 1,7-nél, de >= mint 1,2 1 pont
- ha az átlag >= mint 1,2 0 pont
- Likviditási gyorsráta:
- a számított érték 3 éves átlaga >= mint 1,6 3 pont
- ha az előzőek szerinti átlag < 1,6-nél, de >= mint 1,4 1 pont
- ha az átlag < mint 1,4 0 pont
- Adósságállomány aránya:
- ha a számított érték 3 éves átlaga <= mint 0,14 3 pont
- ha az előzőek szerinti átlag > 0,14-nél, de >= mint 0,3 1 pont
- ha az átlag > mint 0, 3 0 pont
- Tőkeáttételi mutató:
- a számított érték 3 éves átlaga <= mint 0,15 3 pont
- ha az előzőek szerinti átlag > 0,15-nél, de <= mint 0,3 1 pont
- ha az átlag > mint 0,3 0 pont
- az 1999., 2000., és 2001. évi mérlegeredménye közül bármelyik nem pozitív,
- 2001. évi mérlegbeszámolójában saját tőkéje nem éri el a 100 000 000 Ft-ot,
Kérelmező 2002. december 12-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottságnál. Kérelmében sérelmezte a részvételi felhívás 9. a) és 10. b) pontját, álláspontja szerint az ún. likviditási mutatók diszkriminatívak és sértik a Kbt. szabályait.
Kérelme indokai között kifejtette, hogy ajánlatkérő által alkalmazott mutatók a jelentkezők tényleges fizetőképességével csak áttételesen állnak arányban, azok nem felelnek meg a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pont előírásának. Előadta továbbá, hogy az alkalmazni kívánt mutatók a jelentkezők pénzügyi helyzetét és gazdálkodását csak egy bizonyos szempontból és szigorúan értékeli, így azok a jelentkezők alkalmasságáról nem adnak megbízható információt.
Kérelmében vitatta továbbá a megjelölt mutatók kiválasztásának objektivitását, valamint vitatta a mutatók értékeinek meghatározását is, azokat túlzónak, a közbeszerzés tárgyával össze nem függőnek találta.
Kérte a Döntőbizottságot, hogy állapítsa meg a jogsértés megtörténtét, semmisítse meg a részvételi felhívás 9. a) és 10. b) pontjában meghatározott likviditási és forrásszerkezeti mutatókat mint alkalmatlansági szempontokat, valamint kötelezze ajánlatkérőt az eljárási díj és költségek viselésére.
Kérelmező ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését kérte.
Ajánlatkérő észrevételében a megalapozatlan kérelem elutasítását kérte. Előadta, hogy a kérelmező által kifogásolt likviditási mutatók a banki minősítési rendszer alapját képezik, széles körben elfogadottá váltak a vállalkozások mérlegelemzési és cégértékelési gyakorlatában. Álláspontjuk szerint a pénzügyi gazdasági alkalmasság elbírálásához a likviditási mutatóknál nincs alkalmasabb szempontrendszer. A mutatószámok hároméves átlagának (1999-2001. évek) vizsgálata megbízható valós képet nyújt a vállalkozások likviditási helyzetének az elbírálásához. A likviditási helyzet és az adósságállomány vizsgálatát kiemelten fontosnak tekintik, mellyel elkerülhető minden olyan kockázat, melyet egy rossz pénzügyi helyzetű kivitelező kiválasztása jelenthet.
A Döntőbizottság az eljárást felfüggesztette 2002. december 18-án meghozott D.761/6/2002. sz. határozatával.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme az alábbiak szerint alapos.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
A Kbt. 63. § (1) Két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás.
A két szakaszból álló eljárások közös szabályai között a Kbt. 63. § (3) bekezdésében előírtak szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
44. § (1) bekezdése alapján az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható:
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
A Kbt. 44. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak közül egy vagy több igazolási módot is előírhat.
(4) Az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak alapján az ajánlattevőre és az alvállalkozókra vonatkozóan egymástól eltérő alkalmassági igazolási módot is előírhat. Ha azonos igazolási módot ír elő, a szerződés teljesítésére való alkalmassá minősítéshez az ajánlattevőnek és az alvállalkozóknak együttesen kell megfelelniük az előírt alkalmassági követelményeknek, kivéve ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik.
(5) Ha több ajánlattevő közösen tesz ajánlatot, valamennyi ajánlattevőnek egyenként kell megfelelnie az ajánlatkérő által előírt alkalmassági követelményeknek, kivéve ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik.
(6) Az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A fent hivatkozott jogszabályhelyek egyértelműen meghatározzák, hogy ajánlatkérő milyen iratokat, tényeket követelhet meg a jelentkezőktől/ajánlattevőktől pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására, továbbá rögzíti annak szabályait, hogy ezen tények és iratok alapján milyen módon határozhatja meg a szerződés teljesítésére való alkalmatlanság megállapítását. A törvény idézett konkrét rendelkezései a törvény által megfogalmazott alapelvek érvényesülését is biztosítják azáltal, hogy a törvény céljaként megfogalmazott verseny biztosítása kizárólag a törvény által engedett keretek között kerülhessen "korlátozásra".
Ajánlatkérő tehát a törvény adta lehetőséggel élve határozhatja meg, hogy milyen pénzügyi, gazdasági és műszaki paraméterekkel rendelkező cégek részvételét kívánja a közbeszerzési eljárásban. E körben ajánlatkérőt a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltat korlátozzák, mely szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltak tekinthetőek korlátnak ajánlatkérő számára az alkalmatlansági szempontok meghatározása során, azaz akkor követ el ajánlatkérő jogsértést, ha megállapítható, hogy a felhívásban megadott szempontok nincsenek arányban a feladat ellátására kötendő szerződés teljesítésének feltételeivel.
A Döntőbizottságnak a kérelem keretei között abban a jogkérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő által a felhívásban meghatározott, a jelentkezők egyes mérlegadatai alapján megfogalmazott mutatók és az azokhoz rendelt mérőszámok, vizsgálati (pontozásos) rendszere kielégíti-e azon törvényi követelményt, melyet a Kbt. 44. § (7) bekezdése előír.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérdés megítéléséhez elengedhetetlen az ajánlatkérő által megfogalmazott alkalmatlansági követelményrendszer együttes értékelése, mivel csak az ilyen szempontú vizsgálódás mellett lehet megalapozottan eldönteni, hogy ajánlatkérő az alkalmatlansági szempontok körében betartotta-e a szükséges mértéket.
A teljesítésre való alkalmasság körében lényeges és figyelembe veendő körülmények közé tartozik többek között a becsült értéke a beszerzésnek, a beszerzés tárgya, a megkötendő szerződés jellege, szerződéses feltételek stb. Jelen közbeszerzési eljárásban a beszerzés becsült értékére vonatkozóan ajánlatkérő által csatolt a helyi önkormányzatok 2002. évi céltámogatásáról kiadott kormány közlemény szerinti beruházási összköltség 522 134 000 Ft.
A beszerzés becsült értéke mellett alapvető kiindulási pont az, hogy ajánlatkérő vállalkozási szerződést kíván kötni a feladat elvégzésére, közel 2 éves teljesítési idő alatt (szerződés teljesítésének határideje 2004. október 31., a szerződés megkötése az eredeti felhívás alapján 2003. január hónapban realizálódhatott volna).
Ajánlatkérő a pénzügyi mutatók segítségével felállított szempontrendszeren kívül a jelentkezők pénzügyi-gazdasági alkalmassága körében követelményként írta elő, hogy a jelentkezőnek ne legyen a számláján sorban állás (3 hónapnál hosszabb és 1 millió forintot meghaladó), fizetési kötelezettségének tegyen eleget, legyen a mérlegeredménye a kért 3 év mindegyikében pozitív, valamint rendelkezzen 2001. évben 100 000 000 Ft saját tőkével.
Önmagukban ezen követelmények is alkalmasak azon cél elérésére, hogy ajánlatkérő kizárja az olyan pályázók részvételét, akiknél nyilvánvaló pénzügyi, fizetési problémák jelentkeztek a felhívás közzétételét megelőző 1 éves időszakban, illetőleg akik nem mutatnak eredményes gazdálkodást 3 évre visszamenőleg.
Természetesen ajánlatkérőnek jogszabály által biztosított lehetősége van - és ezt a Döntőbizottság semmiképpen nem kívánja kétségessé tenni - arra, hogy a beszerzés tárgya megvalósítása előtt is fizetési, pénzügyi gondokkal küzdő társaságokat elzárja a közbeszerzési eljárásban való további részvételtől, hiszen ezen tények a szerződés tényleges teljesítését teszik bizonytalanná.
A fentieken túlmenően azonban ajánlatkérő további követelményként lényegében egy 4 mutatóból álló szempontrendszer alapján pontozásos keretek között kívánja rangsorolni a jelentkezőket a gazdasási potenciáljuk, fizetőképességük "milyensége", illetőleg "minősége" alapján. Ez alapján a maximum 14 pontból 10 pontot kell elérniük jelentkezőknek az alkalmasság eléréséhez.
A Döntőbizottság nem kívánja vitatni az ajánlatkérő által megállapított mutatók közgazdasági jelentőségét, azok objektív jellegét, de az alkalmatlansági szempontoknak a közbeszerzés tárgyára történő korlátozás követelményének, valamint a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékének (arányosság) követelményének kell megfelelnie. Az alkalmatlansági szempontoknak és követelményeknek okszerű összefüggésben kell lenniük a szerződés egyes feltételeivel is.
Ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során a követelmények felállítása körében nem tudta kellőképpen igazolni, hogy a mutatók által felállított szempontrendszer követelményei teljesítése nélkül a jelentkező a beszerzés tárgyát nem képes megvalósítani. Valójában a szerződéssel összefüggésben az sem állapítható meg, hogy a 4 mutatóból elérendő 10 pont az a követelményszint, amely a szerződés teljesítéséhez elengedhetetlenül szükséges.
A Döntőbizottság nem tudta elfogadni ajánlatkérő hivatkozását - mely a mutatók objektivitására, illetve arra vonatkoztak, hogy más területeken (bankok hitelminősítésénél, egyes nemzetközi tendereken) is alkalmazzák ezen mutatókat - annak igazolására, hogy a meghatározott mutatók nem lépik túl a Kbt. 44. § (7) bekezdésében meghatározott szükséges mértéket.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő által előírt mutatók szükségességét és arányosságát sem a beszerzés értéke, sem a beszerzés tárgya, illetőleg egyéb körülmény nem támasztotta alá. Önmagában az a körülmény, hogy ajánlatkérő milyen céget látna szívesen a beszerzés tárgyának megvalósításánál, nem adhat jogszerű alapot a pénzügyi-gazdasági alkalmassági szempontok ajánlatkérő által a felhívásban történt előírásához, mivel azok nem teljesítik a Kbt. 44. § (7) bekezdésében előírt követelményeket. Az alkalmassági szempontok körében meghatározott követelmények - mint az ajánlatkérő szabadságát korlátozó egyetlen előírás - szigorú értelmezésére azon okból is lényegi jelentősséggel bír a Döntőbizottság megítélése szerint, mivel figyelembe véve a közbeszerzési eljárás során érvényesülő esélyegyenlőség és a verseny tisztasága alapelveket, ezek nem adhatnak teret ajánlatkérőnek arra, hogy az alkalmassági követelmények meghatározásánál nem a közbeszerzés tárgyához elengedhetetlenül szükséges követelményeket érvényesítsen a jelentkezőkkel szemben. Az alkalmatlansági szempontok meghatározásának ilyen irányú gyakorlat kialakulása a verseny indokolatlan és jogsértő korlátozásához vezethet, amely tendencia semmi esetre sem kívánatos a közbeszerzési eljárások során.
A fentiek alapján a felhívásban megadott összes alkalmassági és alkalmatlansági követelményeket összevetve a Döntőbizottság nem találta a 10. b) pontjában előírt szempontokat a Kbt. 44. § (7) bekezdését a közbeszerzés tárgyára nézve korlátozottnak, illetve a beszerzés értékére tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez - ténylegesen szükséges mértékűnek.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott, és a Kbt. 88. § (1) bekezdés és d) és c) pontja alapján megállapította a rendelkező részben meghatározott jogsértés megtörténtét, megsemmisítette a felhívás jogsértő elemeket tartalmazó pontjait, és az f) pont alapján bírságot alkalmazott.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő esemény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Magyar Köztársaság 2001-2002. évi költségvetéséről szóló 2000. évi CXXXIII. tv. 59. § (2) bekezdésben meghatározott legkisebb összeg 1 000 000 Ft.
Miután a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján a törvény szabályait megszegővel szemben a Döntőbizottság köteles bírságot kiszabni és a bírság összegének megállapításánál méltányosságból sem mehet a minimumösszeg alá, így a Döntőbizottság a bírság összegét a törvényi minimumösszegében állapította meg.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben arra volt tekintettel, ajánlatkérőnek módja van a megállapított jogsértés kiküszöbölésére. A Döntőbizottság úgy ítélte meg, hogy a jogsértő követelményeket tartalmazó felhívás pontjait teljes terjedelmében történő megsemmisítésével adja meg ajánlatkérő számára a lehetőséget, hogy az adott közbeszerezési eljárásban az alkalmasság megítélésére szolgáló körülményeket mérlegelve állapítsa meg az alkalmatlansági szempontokat úgy, hogy a jogsértőnek minősített ajánlati felhívás szabályszerű módosítása mellett folytatja az eljárást, illetve megfelelő tartalmú felhívás közzétételével új eljárást folytathat le.
A határozatban megállapított jogsértések tekintetében a Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján nem találta megállapíthatónak a személyi felelősséget, így ennek hiányában a bírság jogkövetkezmény alkalmazására sem volt jogszerű lehetőség jelen eljárásban.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. január 22.
Dr. Sárkány Izolda s. k., Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
