KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3784)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.111/17/2003.
Tárgy: a Keleti Pont Kft. jogorvoslati kérelme Telkibánya Község Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Keleti Pont Kft. (4400 Nyíregyháza, Bocskai út 10., képviseli dr. Prekub János ügyvéd, 4400 Nyíregyháza, Bercsényi u. 4.) jogorvoslati kérelmének, amelyet Telkibánya Község Önkormányzata (3896 Telkibánya, Nagy u. 2., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Telkibánya község szennyvízcsatorna-hálózatának és tisztítótelepének átépítése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad, megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (7) bekezdését a Kbt. 63. § (3) bekezdésére tekintettel, ezért az ajánlatkérőnek a részvételi felhívására vonatkozó és azt követő valamennyi döntését megsemmisíti, és ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki. A Döntőbizottság ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizesse meg a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú számlájára.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, a felek írásban és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján a következő tényállást állapította meg.
Az ajánlatkérő nyílt előminősítési eljárást indított Telkibánya község szennyvízcsatorna-hálózatának és szennyvíztisztító telepének átépítése tárgyában. A részvételi felhívás 2003. január 29-én a Közbeszerzési Értesítő 5. számában, a felhívás módosítása 2003. február 19-én a Közbeszerzési Értesítő 8. számában jelent meg.
Az ajánlatkérő a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint határozta meg a részvételi felhívás 3. a) pontjában:
Szennyvízcsatorna-hálózat
– Gravitációs csatorna:
DN 200 KG-PVC 8672 fm
DN 150 KG-PVC 2730 fm
– Nyomott vezeték:
D63 2674 m
D90 2761 m
– Közterületi átemelő: 7 db
Talajadottság talajmechanikai jellemzője:
Kötött agyagréteg, melyben 15-20 cm-es görgeteg 60%-ban fordul elő, helyenként szálban álló szikla.
Szennyvíztisztító telep: 100 m3/d.
Az ajánlatkérő részajánlat tételére nem biztosított lehetőséget.
A részvételi felhívás 9. pontjában meghatározta az ajánlatkérő a részvételre jelentkezők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket.
A pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására körében a 9. a) pontban előírta az ajánlatkérő a részvételre jelentkező és a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó 2000. és 2001. évi teljes körű éves beszámolója vagy egyszerűsített éves beszámolója, összevont (konszolidált) éves beszámolója, egyszerűsített mérlege és eredménylevezetése csatolását, számlavezető pénzintézet nyilatkozatát, valamint a teljes és a szennyvízelvezetés, -tisztítás forgalmára vonatkozó nyilatkozatot.
A műszaki alkalmasság igazolása körében – egyebek mellett – a 9. b) pont 3. bekezdésében előírta a következőket:
A részvételre jelentkező és a teljesítésbe a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó azon műszaki szakembereinek bemutatása, akik a teljesítésérért felelősek.
A részvételi felhívás 10. a) pontjában meghatározta a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjait, ennek körében a 4. bekezdés a következőket tartalmazta:
– ha 2000–2001. évekre csatolt teljes körű éves beszámolója vagy egyszerűsített éves beszámolója, összevont (konszolidált) éves beszámolója, egyszerűsített mérlege és eredménylevezetése adatai szerint a vizsgált években a saját tőke mértéke meghaladja a jegyzett tőke mértékét.
A 10. b) pontban rögzítette az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait. A 10. b) pont 3. és 4. bekezdésében a pénzügyi-gazdasági alkalmasság körében meghatározta, hogy alkalmatlan a részvételre jelentkező, ha a forgalmi nyilatkozat alapján nem rendelkezik a vizsgált években évente legalább 500 000 000 Ft nettó árbevétellel szennyvízcsatorna-építés vagy szennyvíztisztítótelep-építés után, továbbá alkalmatlan akkor is, ha a pénzintézeti nyilatkozatok alapján akár maga, akár a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó hitel- és fizetőképtelen, fizetési kötelezettségeinek nem tesz eleget, számláján az elmúlt három évben sorban állás volt.
A módosítás érintette a részvételi felhívás 10. b) pontja további részeit. Ezen pont egy új 5. bekezdéssel egészült ki. Az eredeti részvételi felhívás 5., 6., és 7. bekezdését is módosította az ajánlatkérő, amelyről úgy rendelkezett a 2003. február 19-én megjelent hirdetményben, hogy rögzítette: az eredeti hirdetmény 10. b) pont 5., 6. és 7. bekezdése az alábbiak szerint módosul. Az új 5. bekezdés és az eredeti felhívás 5., 6. és 7. bekezdése a módosítást követően (6., 7., 8.) a következőket tartalmazták:
– Ha a részvételre jelentkező és a teljesítésbe a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó gazdálkodása a 2000. és 2001. év valamelyikében veszteséges volt.
– ha éves beszámoló, egyszerűsített éves beszámoló, összevont (konszolidált) éves beszámoló, egyszerűsített mérleg és eredménylevezetés készítésére kötelezett részvételre jelentkezőnél a vizsgált években legalább 2 évben a saját tőke és a jegyzett tőke aránya kevesebb mint 2,0,
– ha éves beszámoló, egyszerűsített éves beszámoló, összevont (konszolidált) éves beszámoló, egyszerűsített mérleg és eredménylevezetés készítésére kötelezett részvételre jelentkezőnél a likviditási mutató (forgóeszköz/rövid lejáratú kötelezettségek) kevesebb mint 1,2 a vizsgált években.
– ha éves beszámoló, egyszerűsített éves beszámoló, összevont (konszolidált) éves beszámoló, egyszerűsített mérleg és eredménylevezetés készítésére kötelezett részvételre jelentkezőnél a vizsgált évek közül mindkettő évben tőkeerősség (saját tőke/mérlegfőösszeg) kevesebb mint 0,4.
A 10. b) pont utolsó bekezdésében az alábbi alkalmatlansági kritériumot írta elő az ajánlatkérő:
– A részvételre jelentkező és a teljesítésbe a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó esetén, ha nem foglalkoztat legalább három fő saját állományú, főállású munkaviszonyban foglalkoztatott szakirányú (vízgazdálkodással vagy vízépítéssel kapcsolatos) felsőfokú végzettségű, az 51/2000. (VIII. 9.) FVM–GM–KöViM rendeletben meghatározott felelős műszaki névjegyzékbe vett, vezetésre, irányításra alkalmas személyt.
A részvételi felhívás 12. pontjában az ajánlatkérő rögzítette, hogy a részvételre jelentkező és a teljesítésbe a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben bevonni kívánt alvállalkozónak, illetőleg közös ajánlattétel esetén a közös ajánlattevők mindegyikének a pénzügyi és gazdasági alkalmasságot jelző mutatók tekintetében külön-külön is meg kell felelniük a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek.
Az ajánlatkérő dokumentációt is készített, amelyet a következő cégek vásárolták meg: STRABAG Építő Rt., KEVÍZ-21 Rt., SWIETELSKY Kft., DEPONA Kft., Alterra Kft. és a Sade Magyarország Kft.
A részvételi jelentkezési határidőben, 2003. március 17-ig az Alterra Kft. kivételével valamennyi cég benyújtotta részvételi jelentkezését.
Kérelmező 2003. március 7-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Döntőbizottsághoz, amelyet a jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson kiegészített. Kérte a jogsértés megállapítását, az ajánlatkérőnek a költségekben való marasztalását, az egész részvételi szakasznak a megsemmisítését. Ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését indítványozta. Kérelme indokául előadta, hogy a részvételi felhívás módosítását követően is ellentmondásos maradt a felhívás a 10. a) pont 4. bekezdése és a 10. b) pont 5. bekezdés tekintetében. Új ellentmondás is keletkezett, mivel a módosítás szerint kiegészül a felhívás egy új 5. bekezdéssel, majd ezt követően a hirdetmény módosítja az eredeti hirdetmény 5. bekezdését. Mindezek sértik a Kbt. 24. § (1)–(2) bekezdése szerinti alapelveket.
Álláspontja szerint a részvételi felhívás 10. b) pont 5–7. bekezdései jogsértőek, azok hátrányos megkülönböztetést okoznak, sértik a Kbt. 24. § (1) és (2) bekezdésében foglalt alapelveket. Előadta, hogy bizonyos gazdasági, pénzügyi mutatók alkalmasak arra, hogy azok alapján a szerződés teljesítésére való alkalmasságot megítélje az ajánlatkérő, de azt vitatja, hogy ebben a közbeszerzési eljárásban ezekre a mutatókra így együttesen szükség lett volna. Ha csak egy mutatót írt volna elő az ajánlatkérő, az nem lett volna sérelmes. A kifogásolt gazdasági mutatók a tényleges fizetőképességgel csak áttételesen állnak arányban, nem alkalmasak a beszerzés volumenéhez képest megfelelő cég kiválasztására, így sértik a Kbt. 44. § (7) bekezdését is. Az egyéb alkalmassági követelmények elegendőek a szerződés teljesítésére való alkalmasság megítéléséhez.
A gazdasági mutatók mértéke is sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdését és a Kbt. 24. § (1)–(2) bekezdése szerinti alapelveket is, mivel a mutatók mértékét is túlzóan magasnak tartja, ezen állítása alátámasztásra más közbeszerzési és jogorvoslati eljárásokra is hivatkozott.
Kifejtette, hogy az előfinanszírozási igény, annak mértéke nem derült ki a részvételi felhívásból, így nem lehet tudni, hogy az alkalmasságot mihez méri az ajánlatkérő.
Túlzott mértékűnek tartja a 10. b) pont utolsó bekezdésében foglalt előírást is, mivel semmilyen körülmény nem indokolja a három fő felelős műszaki vezető előírását. Egy elég, aki irányítja a kivitelezést a létesítmény volumene és az eddigi gyakorlat alapján. A beruházás egy településen valósul meg. Túlzott a vízgazdálkodással, vízépítéssel kapcsolatos képesítési és a felsőfokú végzettségre vonatkozó előírás is. A vonatkozó rendelet szerint ugyanis megfelelő az építőmérnöki végzettség, és a beruházás tárgyának esetleges tönkremenetele életveszélyt nem idéz elő.
Az ügyfélképességével kapcsolatban kifejtette, hogy a beszerzés tárgya szerinti tevékenység végzésére a tevékenységi köre feljogosítja, végez is ilyen tevékenységet. A dokumentációt azért nem vásárolta meg, mert a módosított feltételeknek nem felelne meg.
Az ajánlatkérő észrevételében kérte a megalapozatlan kérelem elutasítását. Előadta, hogy módosított gazdasági mutatók hátrányos megkülönböztetést nem okoznak, nem sértik a verseny tisztaságát, az esélyegyenlőséget. Mindenkire nézve objektív feltételeket tartalmaznak.
Az ajánlatkérőnek joga van arra, hogy a pénzügyi gondokkal küzdő cégeket távol tartsa az eljárástól, a Kbt. által biztosított keretek között.
Nem sértik a mutatók a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglalt előírást sem.
A likviditási mutató azt fejezi ki, hogy a vállalkozás rövid távon milyen mértékéig fedezheti a rövid lejáratú kötelezettségeit. A mutató kívánatos mértéke a szakirodalom szerint 1,3 felett van. Az általuk kért 1,2 nem tekinthető túlzónak.
A saját tőke, jegyzett tőke aránya a saját tőke növekedését mutatja, az adott vállalkozás tartalékait. A tőkeerősségi mutató a saját forrás arányát fejezi ki az összes forráson belül, ennek ajánlatos mértéke a szakirodalomban 50%-nál kevesebb ne legyen.
Ezek a mutatók együtt objektív, átfogó képet adnak a jelentkezőről.
Tekintettel voltak a beszerzés tárgya becsült értékére, arra, hogy részajánlat tételére nincs lehetőség, előleget nem biztosítanak, a beruházást a nyertesnek kell finanszíroznia a részszámlák kifizetéséig elvégzett munka erejéig, ennek mértéke a részszámlázási szokásokra is tekintettel, meghaladja a százmillió forintot.
Álláspontja szerint a felelős műszaki vezetőre vonatkozóan a felsőfokú végzettség és a három fő megkövetelése nem túlzó, figyelemmel a munka nagyságrendjére, a nehéz talaj- és terepviszonyokra. A munka megfelelő elvégzése magas szinten felkészült, folyamatos helyszíni szakmai irányítást igényel. Arra tekintettel sem túlzó ez a feltétel, ha más munkája nincs is a nyertesnek, mert akkor is előállhat olyan ok (betegség, munkaviszony megszűnése stb.), amely bekövetkezésekor is irányítani kell a beruházását.
A jogorvoslati eljárás során tartott tárgyaláson kifejtette, hogy a munkavégzés helyszínei akár több kilométerre is lehetnek egymástól, legalább két munkaterületen kell folynia a munkának. Az elvárásuk az, hogy a csatornázásánál és a szennyvíztisztító telep átépítésénél is egy-egy fő műszaki vezető legyen jelen, tehát két fő műszaki vezetőnek a részvételét kívánják meg. Olyan cégek részvételét várják, aki máshol is dolgozik, ezért szabták feltételként a három fő felelős műszaki vezetőt. A felhívásban foglalt előírás összhangban van a hivatkozott rendelet előírásaival, azt nem szűkítették le, beleértik az építőmérnököt is. A zárójelben tett utalás azt a célt szolgálja, hogy egyértelmű legyen: nem statikust, szerkezetépítőt stb. vártak.
A lebonyolítást végző TRANSDOWELL Rt. észrevételében előadta, hogy a dokumentáció megvásárlásának határideje lejárt, kérelmező azt nem vásárolta meg, így nem rendelkezik ügyfélképességgel.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése korlátozza az ajánlatkérőt az alkalmatlansági szempontok meghatározásában. Ezt az ajánlatkérő figyelembe vette. Maga a kérelmező is elismeri, hogy ezek a mutatók elfogadottak a közbeszerzési eljárások során a pénzügyi-gazdasági alkalmasság igazolására.
A mutatókkal kapcsolatban kifejtette, hogy az előfinanszírozásra tekintettel úgy kell eljárni, mint egy hitelintézetnek a rövid lejáratú hitelek folyósítása előtt. Minél nagyobb a likviditási mutató, annál kiegyensúlyozottabb a vállalkozás likviditása. Az előírt mérték nem túlzó.
A saját tőke és a jegyzett tőke aránya és a tőkeerősség vizsgálata szintén az előfinanszírozásra való alkalmasság megítélését szolgálja. A jegyzett tőke nagysága a szerződés teljesítésével nincs összefüggésben, azt önmagában az ajánlatkérő nem is vizsgálja, mert annak vizsgálatával kiszorítaná a kis- és középvállalkozásokat.
A felelős műszaki vezetővel kapcsolatos előírás nem azt a célt szolgálja, hogy egyszerre három műszaki vezető legyen a területen, hanem azt, hogy egy állandóan ott tartózkodjon. Ez pedig csak úgy valósulhat meg, ha legalább három áll alkalmazásban a kivitelezőnél, tekintettel arra, hogy egyszerre több olyan munkája is lehet, ahol felelős műszaki vezetői irányítás kell, továbbá a folyamatos jelenlét csak úgy biztosítható, ha a felelős műszaki vezetőt annak akadályoztatása esetén másik felelős műszaki vezető tudja helyettesíteni.
A Döntőbizottság 2003. március 31-én kelt határozatával ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendelte el.
A Döntőbizottságnak elsődlegesen azt kellett vizsgálnia, hogy a kérelmező rendelkezik-e ügyfélképességgel.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése szerint ugyanis a kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti.
Abban kellett állást foglalni a Döntőbizottságnak, hogy kérelmező esetében fennáll-e a Kbt. 79. § (3) bekezdésében meghatározott feltételek valamelyike.
A kérelmező cégkivonatából megállapítható, hogy "épület, híd, alagút, közmű, vezeték építése" felsorolásra került a kérelmező tevékenységi köreként, így a beszerzés tárgyát képező csatornázás a tevékenységi körébe tartozik. Erre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező mint lehetséges ajánlattevő vonatkozásában a jogos érdeksérelem megállapítható, függetlenül attól, hogy a dokumentációt megvásárolta-e vagy sem.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme az alábbi indokokra tekintettel részben megalapozott, részben megalapozatlan.
Alapos a kérelem az alábbiak szerint.
Az ajánlatkérő a Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdésében foglaltak szerint határozhatja meg az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolásának módját.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az (1)–(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését – figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére – a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig – a beszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 63. § (1) bekezdése értelmében a nyílt előminősítési eljárás két szakaszból álló eljárás, így ennek során alkalmazni kell a Kbt. 63. § (3) bekezdésében foglaltakat.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)–(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A kérelmező a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütközőnek tartotta a felelős műszaki vezetőre vonatkozó, a részvételi felhívás 10. b) pontja utolsó bekezdésben foglalt követelményt.
A Döntőbizottság álláspontja szerint minden esetben a jogorvoslattal érintett konkrét közbeszerzés vonatkozásában kell azt vizsgálni, hogy az előírt szempontok szükségesek-e az alkalmasság jogszabály szerinti bevizsgálására, az előírt kritérium szükséges-e a szerződés teljesítéséhez.
Az ajánlatkérő számára a törvény biztosítja azt a jogot, hogy a közbeszerzéssel összefüggésben ő maga határozza meg a követelményrendszert.
Az ajánlatkérő nyílt előminősítési eljárást indított, amelynek az a célja, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésre pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
Ennek a vizsgálatához az ajánlatkérő a Kbt. 44. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott igazolási módok közül választhatja ki, hogy milyen tényeket, iratokat követel meg. A fenti rendelkezések tartalmazzák azt is, hogy e tények és iratok alapján milyen módon határozhatja meg a szerződés teljesítésére való alkalmasságra vonatkozó előírásait.
A Kbt. 63. § (3) bekezdéséből az következik, hogy az ajánlatkérőnek a részvételi felhívásban pontosan meg kell határoznia az alkalmatlansági kritériumokat. A Kbt. fenti rendelkezéseinek keretei között illeti meg az ajánlatkérőt szabadság annak meghatározása terén, hogy kit tart alkalmasnak a szerződés teljesítésére. A fenti rendelkezések a törvény által megfogalmazott alapelvek érvényesülését is biztosítják azáltal, hogy a közbeszerzés céljaként megfogalmazott verseny kizárólag a törvény rendelkezései által megengedett keretek között kerülhessen "korlátozásra".
Az ajánlatkérő a Kbt. rendelkezései adta lehetőséggel élve állapíthatja meg, hogy milyen pénzügyi, gazdasági, műszaki paraméterekkel rendelkező cégek részvételét kívánja a közbeszerzési eljárásában. E körben az ajánlatkérőnek figyelemmel kell lennie a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglalt rendelkezésre, amely korlátozást jelent az alkalmatlansági kritériumok meghatározása tekintetében, hiszen az előírt követelményeknek arányban kell állniuk a feladat ellátására kötendő szerződés teljesítésének feltételeivel.
Az ajánlatkérők kötelesek betartani a Kbt. 44. § (7) bekezdésében megfogalmazott előírást az alkalmassági szempontok meghatározásakor, akár az ajánlattevőkre/jelentkezőkre és az alvállalkozókra külön-külön, akár az ajánlattevőkre/jelentkezőkre és az alvállalkozókra együttesen kívánják előírni.
A felelős műszaki vezetőre vonatkozó előírást abból a szempontból vitatta a kérelmező, hogy a vízgazdálkodással, vízépítéssel kapcsolatos felsőfokú iskolai végzettség és a három fő megkövetelése túlzó.
Az építőipari kivitelezési, valamint a felelős műszaki vezetői tevékenység gyakorlásának részletes szakmai szabályairól és az építési naplóról szóló 51/2000. (VIII. 9.) FVM–GM–KöViM együttes rendelet (a továbbiakban: rendelet) 1. számú melléklete tartalmazza a felelős műszaki vezetők besorolásának szabályait. A melléklet I. fejezete az épületek, továbbá a II. fejezetben meghatározott sajátos építményfajták kivételével az egyéb építmények építési, valamint föld- és tereprendezési, felszíni vízelvezetési, épületgépészeti és épületvillamossági építési szerelési munkái, míg a II. fejezete a sajátos építményfajták tekintetében tartalmazza a műszaki vezetők besorolását. A II. fejezet 2. pontja a vízgazdálkodási építmények (vízi létesítmények) és az azokhoz szerkezetileg vagy funkcionálisan kapcsolódó építményrészek, mérnöki létesítmények – kivéve az I. fejezetbe tartozó épületek és egyéb építmények – építési munkái vonatkozásában "A" és "B" kategóriában határozza meg a névjegyzékbe vétel követelményeit.
Az építmények között felsorolásra kerültek a víziközművek közüzemi hálózatai (beleértve az ipari, ivó- és tűzivíz-hálózatokat, az egyesített és elválasztott rendszerű csatornahálózatokat, a nyílt és zárt rendszerű csapadékvíz-elvezető hálózatokat), a szennyvíztisztító telepek. Az "A" kategória esetében a névjegyzékbe vétel követelményei a következők:
a) okleveles építőmérnöki végzettség és 3 éves szakmai gyakorlat,
b) építőmérnöki, mélyépítési, közlekedésépítési, vízellátási és csatornázási, vízgazdálkodási üzemmérnöki, felsőfokú technikusi végzettség és 3 éves szakmai gyakorlat.
A "B" kategória esetében a névjegyzékbe vétel követelményei:
a) az "A" kategóriában megjelölt végzettségek és 1 éves szakmai gyakorlat,
b) vízügyi, mélyépítő, mélyépítő technikusi végzettség és
5 éves szakmai gyakorlat.
A "B" kategóriával kapcsolatban a rendelet melléklete II. fejezetének 2. pontja kimondja, hogy az alábbi korlátozásokkal végezhető a felelős műszaki vezetői tevékenység az "A" kategóriánál meghatározott építmények építési-szerelési munkái esetén:
– olyan vízi létesítmények építési-szerelési munkái, amelyek tönkremenetele életveszélyt nem idéz elő vagy rendkívüli intézkedést nem követel, továbbá a vízi létesítmények építés jellegű felújítása, javítása, karbantartása.
A rendelet 10. § (1) bekezdése szerint felelős műszaki vezető csak az a személy lehet, akit az építményfajta, valamint a szakterület megjelölésével a névjegyzékbe felvettek. A névjegyzékbe vétel 10. § (3) bekezdés a) és b) pontja szerint feltétele a szakirányú szakmai képesítés és a szakmai gyakorlati idő.
A rendelet 7. § (2) bekezdése szerint a felelős műszaki vezető tartós akadályoztatása esetén a kivitelezőnek gondoskodnia kell a helyettesítésről. A helyettesítés ideje alatt elvégzett építőipari kivitelezési tevékenységért a felelős műszaki vezetőt helyettesítő – az e rendelet szerinti jogosultsággal rendelkező – személy felel.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívásban – bár hivatkozott a Rendeletre – nem pontosan a rendelet fejezeteire, pontjaira, kategóriáira utalással határozta meg a műszaki vezetővel szemben támasztott követelményeit.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a vízgazdálkodással vagy vízépítéssel kapcsolatos szakirányú végzettség előírásával nem tért el az ajánlatkérő a rendeletben foglaltaktól, nem szigorította az abban meghatározott feltételeket, mivel a részvételi felhívásban hivatkozott rendelet mind az okleveles építőmérnöki, mind a fentiekben felsorolt üzemmérnöki, technikusi végzettséget a vízgazdálkodással, vízépítéssel kapcsolatos szakirányú végzettségnek tekinti, hiszen az ilyen sajátos építményfajták esetében írja elő a felelős műszaki vezetői tevékenységhez.
A felsőfokú végzettség követelménye nem ellentétes a rendelettel, hiszen az csak annak a minimális feltételrendszerét határozza meg, hogy az adott építményfajta kivitelezésénél ki jogosult a műszaki vezetői tevékenység ellátására. A Döntőbizottság álláspontja szerint figyelembe vehette ajánlatkérő a kivitelezés körülményeit, jellegét – beleértve a terepviszonyokat is –, annak meghatározásánál, hogy felsőfokú végzettségű felelős műszaki vezetőt írt elő követelményként.
Ezt követően a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálnia, hogy jogszerű-e három fő felelős műszaki vezető előírása.
Az ajánlatkérő a három fő előírását azzal indokolta, hogy mindenképpen egy-két személynek a helyszínen kell tartózkodnia, a folyamatos irányításra vonatkozó követelményt csak három műszaki vezetővel tudja biztosítani a kivitelező.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem indokolt a három fő felelős műszaki vezetőre vonatkozó ajánlatkérői igény.
A csatornázás és szennyvíztisztító telep átépítése Telkibányán, tehát nem több, hanem egy településen történik, még ha több munkaterületen is folyik majd a munka. A beruházás körülményei sem indokolják három fő felelős műszaki vezető előírását. Maga az ajánlatkérő is úgy nyilatkozott, hogy nem a beszerzés tárgyának kivitelezése során tartja szükségesnek a három fő felelős műszaki vezetőt – ahhoz egy-kettő is elegendő lenne –, hanem azért, mert a nyertes esetleges más munkája, előre nem látható események – mint a műszaki vezető betegsége, munkaviszony megszűnése – miatt így látja biztosítottnak a folyamatos irányítást.
Az kétségtelen, hogy a rendelet alapján a felelős műszaki vezető tartós akadályoztatása esetén a kivitelezőnek gondoskodnia kell azonos jogosultsággal rendelkező személlyel történő helyettesítésről, az is előfordulhat, hogy a nyertes ajánlattevő máshol is végez olyan munkát, ahol felelős műszaki vezetőt kell biztosítani. A Döntőbizottság álláspontja szerint azonban ezek a körülmények nem alapozhatják meg azt, hogy a beszerzés tárgyára kötendő szerződés teljesítésének feltételeit meghaladó követelményt írjon elő az ajánlatkérő. A rendelet 7. § (3) bekezdése szerint ugyanis a munkahelyi irányítással meg lehet bízni megfelelő képesítéssel rendelkező személyt is, továbbá nemcsak saját állományú dolgozóval lehet ellátni a felelős műszaki vezetői tevékenységet, így nem fogadható el, hogy csak három fő saját állományú felelős műszaki vezetővel biztosítható a kivitelezés folyamatos irányítása.
Ez az előírás nincs arányban a beszerzés tárgyára kötendő szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételekkel, ezért sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltakat.
A kérelem az alábbiak szerint alaptalan.
A Döntőbizottságnak a kérelem alapján abban a kérdésben kellett döntenie, hogy a három gazdasági mutató együttes előírása, azok mértéke, megfelel-e a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltaknak.
Azt a kérelmező nem vitatta, hogy bizonyos gazdasági, pénzügyi mutatók alkalmasak arra, hogy azok alapján az ajánlatkérő a részvételre jelentkezők szerződés teljesítésére való alkalmasságát megítélje. Azt azonban vitatta, hogy jelen eljárásban a három mutatóra együttesen szükség lenne az alkalmasság vizsgálatához, egy mutató előírása nem lenne jogsértő.
A gazdasági mutatók kérdésében való állásfoglaláshoz a pénzügyi-gazdasági alkalmasság megítélésére szolgáló követelményrendszerből kiindulva kell vizsgálódni, miután csak az ilyen szempontú értékelés alapján lehet megalapozott döntést hozni e kérdésben.
A teljesítésre való alkalmasság megítélésénél a figyelembe veendő körülmények közé tartozik többek között a beszerzés becsült értéke, a beszerzés tárgya, a megkötendő szerződés jellege, a szerződéses feltételek. Az ajánlatkérő nyilatkozata szerint jelen beszerzés becsült értéke 460 millió Ft, a megvalósítás időtartama maximum kb. 17 hónap. Az ajánlatkérő előleget nem biztosít, az ellenszolgáltatás várható ütemezésére és a fizetési határidőre tekintettel a nyertesnek a kivitelezés során folyamatosan meg kell előlegeznie mintegy kb. 100-120 millió Ft-ot.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem jogsértő az, ha az ajánlatkérő a megkötendő szerződés feltételeit figyelembe veszi az alkalmatlansági kritériumok meghatározásakor, sőt azt éppen a leendő szerződés feltételeihez igazodóan kell meghatároznia, a konkrét szerződés teljesítésével összefüggésben kell vizsgálni. Így nem kifogásolható, hogy az ajánlatkérő jelen esetben is figyelemmel volt a fentiekben ismertetett körülményekre, függetlenül attól, hogy ezeket a konkrét szerződéses feltételeket a közbeszerzési eljárás ezen szakaszában még nem ismertette.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérőnek a Kbt. rendelkezései alapján lehetősége és – mint közpénzekkel gazdálkodónak – kötelezettsége is, hogy olyan pénzügyi, gazdasági feltételeket állapítson meg a részvételre jelentkezők számára, amellyel biztosított a szerződés teljesítése.
Ilyen alkalmassági feltételek lehetnek az ajánlatkérő által meghatározott kritériumok, mint az 500 000 000 Ft-os nagyságrendű forgalom, az a követelmény, hogy ne legyen veszteséges a cég gazdálkodása, a számlavezető bank igazolása alapján: hitel- és fizetőképes legyen, tegyen eleget a fizetési kötelezettségeinek, az elmúlt három évben ne legyen sorban állás a számláján, de éppúgy lehetőség van a részvételi felhívás 10. b) pontja 6., 7. és 8. bekezdésében meghatározott mutatók előírására, hogy ezáltal a részvételre jelentkező gazdálkodását további szempontokból a mérlegadatok alapján vizsgálja az ajánlatkérő. Valamennyi követelmény annak megítélésére szolgál, hogy a részvételre jelentkező pénzügyileg stabil cég-e, képes-e a szerződés biztonságos teljesítésére.
Az ajánlatkérő három mutatót írt elő:
– likviditási mutató (forgóeszköz/rövid lejáratú kötelezettségek) kevesebb mint 1,2,
– a saját tőke és a jegyzett tőke aránya: kevesebb mint 2,0,
– tőkeerősség (saját tőke/mérlegfőösszeg) kevesebb mint 0,4.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a teljesítés biztonságával – amelyre az ajánlatkérő hivatkozott – közvetlen összefüggésben van a likviditási mutató. A finanszírozás fogalmával a fizetőképesség, a likviditás szoros kapcsolatban áll. A teljesítés biztonságához viszont szükség van a kivitelező fizetőképességének folyamatos fenntartására. A mutató megkövetelt mértéke túlzónak nem tekinthető az előfinanszírozásra tekintettel, a szerződés teljesítésének biztonságát szolgálja a rövid lejáratú kötelezettségek kielégítésére szolgáló nagyobb fizetési biztosíték tartalékolása.
A tőkeerősségi mutató (saját tőke/mérlegfőösszeg) esetében nem vitatható, hogy a viszonyszám mértéke azt mutatja, hogy a részvételre jelentkező mekkora saját forrással rendelkezik, ami szintén a szerződés teljesítésének biztonságát szolgálja.
A Döntőbizottság elfogadta az ajánlatkérő álláspontját abban a tekintetben is, hogy a saját tőke, jegyzett tőke aránya a cég tartalékainak nagyságát jelzi, és mint ilyen mutató, szintén összefüggésben van a szerződés teljesítésének biztonságával. Az tény, hogy a mutató előírt mértékének egy 3 millió Ft jegyzett tőkével rendelkező cég is meg tud felelni, míg egy nagy jegyzett tőkéjű cég csak akkor tud megfelelni, ha jóval nagyobb saját tőkével rendelkezik. A Döntőbizottság álláspontja szerint azonban ez a körülmény nem zárja ki azt, hogy e mutató a pénzügyi, gazdasági alkalmasság megítélésére szolgáljon. Az ajánlatkérő által megkövetelt árbevétel nagyságára tekintettel ugyanis csak a legalább 500 000 000 Ft nettó árbevételt teljesítő cégek esetében kerülhet sor ennek a mutatónak a vizsgálatára, amely követelmény már eleve meghatározza a gazdálkodás elvárt minimális nagyságrendjét. Az a körülmény pedig, hogy a cégek saját döntésük alapján különböző gazdálkodási elveket követnek, és ennek következményeként nem azonosan tudnak megfelelni egy közbeszerzési eljárásban előírt követelménynek, nem zárja ki annak a követelménynek a jogszerűségét, ha egyébként a Kbt. rendelkezéseibe nem ütközik.
A mutatók mértéke vizsgálatánál nem lehet figyelemmel lenni más közbeszerzési eljárásokban alkalmazott, ott jogszerűnek tartott mutatók mértékére, hiszen minden esetben a konkrét közbeszerzésre vonatkozó szerződés feltételeivel kell összevetni azokat. A fentebb ismertetett szerződési feltételek – a beruházás nagyságrendje, jellege, a kivitelezés várható ideje, a fizetési feltételek – alapján nem tekinthetők túlzónak az ajánlatkérő által előírt mutatók.
A fentiek alapján megállapítható, hogy a három mutatóval – más-más oldalról (tartalék, saját forrás, fizetőképesség) megközelítve – azt kívánta vizsgálni az ajánlatkérő, hogy a részvételre jelentkező a gazdálkodása alapján a szerződés tényleges teljesítéséhez szükséges előfinanszírozásra képes-e. Az e szempontokból történő vizsgálat és az ehhez előírt mutatószámok, azok mértéke nem haladják meg a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértéket, így nem ütköznek a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe.
Kérelmező kérte annak megállapítását is, hogy a részvételi felhívás vitatott előírásai a Kbt. 24. § (1)–(2) bekezdésébe is ütköznek.
A Kbt. 24. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárásban – az egyes eljárási cselekmények, az ajánlatok értékelése során hozott döntés és a szerződés megkötése tekintetében – az ajánlatkérő köteles biztosítani, az ajánlattevő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, illetve nyilvánosságát.
E szakasz (2) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek biztosítania kell az esélyegyenlőséget az ajánlattevők számára.
A Döntőbizottság álláspontja szerint önmagában az a körülmény, hogy a gazdasági élet nem minden szereplője tud megfelelni a részvételi felhívásban meghatározott alkalmassági feltételeknek, nem alapozza meg az alapelvek megsértését. Azt, hogy az alkalmatlansági kritériumok mennyiben egyeztethetők össze a Kbt. alapelveiként megfogalmazott esélyegyenlőséggel és a verseny tisztaságával, az eset összes körülményeire figyelemmel lehet megítélni. Jelen esetben a Döntőbizottság nem talált olyan tényállási elemet, amely az alapelvek sérelmét megalapozta volna.
A Kbt. indokolása szerint az eljárási alapelvek szerepe kettős. Egyrészt azok áthatják a közbeszerzési eljárás egész menetét, és az egyes részletszabályokban tételesen is megfogalmazódnak, illetve a konkrét normákat elvi háttérrel övezik.
A Döntőbizottság a felelős műszaki vezetőre vonatkozó előírással kapcsolatban megállapította az a Kbt. konkrét rendelkezésébe, nevezetesen a Kbt. 63. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütközött, ezért e vonatkozásban azt külön nem állapította meg, hogy ajánlatkérő ezzel az eljárásával megsértette a Kbt. 24. § (1)–(2) bekezdése szerinti alapelveket, hiszen ezek az alapelvek a fenti részletszabályokban tételesen is megfogalmazást nyertek.
A kérelmező álláspontja szerint a 10. a) pont 4. bekezdése és a 10. b) pont 6. bekezdésében foglalt előírások, valamint a módosításnak az 5. bekezdésre vonatkozó része ellentmondásos, így sérti a Kbt. 24. § (1)–(2) bekezdésében foglalt alapelveket.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a módosított részvételi felhívás 10. a) pontja 4. bekezdése és a 10. b) pont 6. bekezdése nem maradt ellentmondásos. A 10. a) pontban megfogalmazottakkal összhangban áll a 10. b) pont 6. bekezdése szerinti alkalmatlansági kritériumként megjelölt mutatók. A saját tőke és a jegyzett tőke aránya esetében képzett mutatót úgy lehet teljesíteni, ha a saját tőke mértéke meghaladja a jegyzett tőke mértékét.
Egyértelmű volt már a módosítás előtt is a részvételi felhívás 12. pontja nyolcadik bekezdése alapján az, hogy a gazdasági mutatók tekintetében mind a részvételre jelentkezőnek, mind a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozónak meg kell felelnie, így e vonatkozásban nincs ellentmondás a részvételi felhívásban.
A fentiek alapján a részvételi felhívás hivatkozott előírásai nem sértik a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvet.
A Közbeszerzési Értesítő február 19-i számában megjelent módosítás egyértelműen fogalmaz abban a tekintetben, hogy a 10. b) pont kiegészül egy új 5. bekezdéssel. Ebből következően a további bekezdések számozása az egységes felhívásban módosul. Ez azonban nem okoz ellentmondást a felhívásban, hiszen egyértelmű a módosítás ajánlatkérő által meghatározott tartalma alapján az is, hogy a módosításban az eredeti, 2003. január 29-én megjelent részvételi felhívás szerinti számozást és nem a módosítás következtében kialakult számozást jelölte meg az ajánlatkérő. A hirdetmény 6. a) pontjában ugyanis a módosítással érintett hirdetmény módosuló pontjait és a módosítás szövegét kellett megadni. Így egyértelmű, hogy a módosítást követően mi a részvételi felhívás tartalma.
Nem sértette meg tehát az ajánlatkérő a részvételi felhívás ily módon történő módosításával a Kbt. 24. § (1)–(2) bekezdéseit.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés c), d), és h) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta, valamint a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján bírságot szabott ki, továbbá a 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján az alaptalan kérelemrészek tekintetében a kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság csak úgy tudta reparálni az ajánlatkérő által elkövetett jogsértést, hogy az ajánlatkérő részvételi felhívására vonatkozó és azt követő valamennyi döntését megsemmisítette.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja szerint a Döntőbizottság határozatában bírságot köteles kiszabni az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Magyar Köztársasság 2003. évi költségvetéséről szóló 2002. évi LXII. törvény 55. § (2) bekezdése szerint a közbeszerzési jogorvoslati eljárásokban kiszabható bírság legalacsonyabb mértéke 2003. december 31-éig egymillió forint, természetes személyek tekintetében százezer forint.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére – így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására – tekintettel kell megállapítani.
Annak ellenére, hogy a fenti jogkövetkezmények alkalmazásával az ajánlatkérő által elkövetett jogsértés orvosolható volt, a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján a Döntőbizottságnak bírságot kellett kiszabnia a jogsértés megállapítására tekintettel az ajánlatkérővel szemben.
A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapításánál az eset összes körülményeit figyelembe vette és értékelte, és a kiszabható legalacsonyabb összegű bírság alkalmazását tartotta indokoltnak. A bírság mértékének megállapításánál tekintettel volt arra a Döntőbizottság, hogy ugyan az ajánlatkérő jogsértést követett el, azonban a jogsértő döntés és az azt követő döntések megsemmisítésével a jogsértés orvosolható volt.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja szerint a Döntőbizottság határozatában a jogsértőt, jogsértés hiányában az alaptalan kérelmet előterjesztőt kötelezi az eljárási díj és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségek viselésére.
Az ajánlatkérő nyilatkozata és a becsatolt dokumentumok alapján a jogsértő döntést az ajánlatkérő képviselő-testülete hozta meg, így jelen esetben a döntésért felelős természetes személy személye nem állapítható meg, ezért a döntésért felelős személy bírságolására nem kerülhetett sor.
Tekintettel arra, hogy a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő jogsértést követett el, az eljárási díj viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. április 16.
Dr. Bankó Ágnes s. k., Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
