KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3903)

1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.142/11/2003.

Tárgy: az Architekton Rt. jogorvoslati kérelme a Magyar Nemzeti Múzeum Rákóczi Múzeuma közbeszerzési eljárása ellen.

A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi

HATÁROZAT-ot:

A Döntőbizottság az Architekton Rt. (2100 Gödöllő, Liget u. 2., képviseli: dr. Patay Géza ügyvéd, 1026 Budapest, Pasaréti út 72., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Magyar Nemzeti Múzeum Rákóczi Múzeum (3950 Sárospatak, Szent Erzsébet út 19., a továbbiakban: ajánlatkérő) "a sárospataki vár rekonstrukciója és műemléki helyreállításának munkái III. ütem" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 63. § (3) bekezdését, a 43. § (2) bekezdés a) pontját és ezért a Döntőbizottság megsemmisíti ajánlatkérő részvételi dokumentációja előminősítési kérdőívének I. 2/e) pontját kivéve annak a részvételi felhívás 12. pontjának harmadik és kilencedik francia bekezdésére vonatkozó részét.
Ezt meghaladóan a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1 000 000 Ft (azaz egymillió forint) bírsággal sújtja.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, (azaz egyszázötvenezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.

INDOKOLÁS

A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. február 26-i 9. számában tette közzé részvételi felhívását nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárás megindítására a rendelkező részben meghatározott tárgyban.
A rész-, illetve többváltozatú ajánlattétel lehetőségét ajánlatkérő kizárta. Ajánlatkérő a felhívása 9. pontjában határozta meg a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket. Rendelkezett arról, hogy a részvételre jelentkező vállalkozónak a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága a Kbt. 44. § (1)(2) bekezdése alapján igazolandó és kimondta: "a részvételre jelentkezőnek a feltételeknek önállóan kell megfelelnie, társjelentkezők és alvállalkozók nélkül."
A 9. a) pontban a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására a Kbt. 44. § (1) bekezdés a), b) és c) pontja alapján, míg a 9. b) pontban a műszaki alkalmasság igazolására a Kbt. 44. § (2) bekezdés a), b), c) és g) pontja alapján kért adatokat és igazolásokat.
A 10. b) pontban állapította meg ajánlatkérő a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait, köztük a harmadik francia bekezdés az alábbi volt:
Az alvállalkozói teljesítmények és a belföldi értékesítés nettó árbevételének adataiból képzett hányados a 2 megelőző évben külön-külön meghaladja az 50%-ot.
Ajánlatkérő a felhívása 12. pontja harmadik francia bekezdésében előírta, hogy a részvételi jelentkezéshez mellékeljék
a 60 napnál nem régebbi cégkivonatot, a tevékenységi kör igazolására,
a cégjegyzésre jogosult személy(ek) aláírási címpéldányait,
az el nem bírált változásbejegyzési kérelem cégbírósági érkeztetőbélyegzővel ellátott példányát.
Ajánlatkérő a részvételi felhívása 12. pontja kilencedik francia bekezdésében előírta, hogy: "a részvételre jelentkezéshez szükséges a Kbt. 46. § (1) bekezdés a) és c) pontjában, valamint a (4) bekezdésben meghatározott nyilatkozatok és a 46. § (1) bekezdés b) pontjában előírt hatósági köztartozás-igazolások becsatolása a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókra vonatkozóan is."
Ajánlatkérő a hiánypótlás lehetőségét kizárta.
Ajánlatkérő felhívása 12. pontjának utolsó francia bekezdésében előírta, hogy a közbeszerzési eljárásban csak belföldi székhelyű (lakóhelyű) részvételre jelentkezők vehetnek részt.
Ajánlatkérő "jelentkezési segédletnek" nevezett részvételi dokumentációt is összeállított, ez tartalmazta az "előminősítési kérdőív"-et. Ebben az alábbi tagolásban megadott táblázatos formában kérte a részvételre jelentkezés összeállítását:
I. Azonosító, illetve a vállalkozói alkalmasság bizonyítására szolgáló adatok

1. Általános információk
E pontban a részvételre jelentkező vállalkozó cég- és gazdasági adatainak bemutatását kérte.

2. Műszaki információk
a) a tárgyévet megelőző 3 évi (20002002.) legjelentősebb a beszerzés tárgyára vonatkozó építési beruházásainak (műemlék és műemlékegyüttesek) referenciáinak ismertetése,
b) a részvételre jelentkező műszaki, technikai felszereltségének ismertetése,
c) személyi felkészültség, műszaki, szakmai tapasztalatok,
d) vállalati létszámadatok,
e) alvállalkozók bemutatása,
E pontban az alábbi táblázati forma kitöltését kérte:

A bevonni kívánt alvállalkozó

Neve és címe Milyen szakmában működik közre

A táblázat kitöltésére az ajánlatkérő az alábbi előírást tette: "A fenti táblázatban azokat az alvállalkozókat kell megnevezni, akiket a teljesítésbe kíván, illetve tervez jelentkező bevonni. A közbeszerzés várható értékének tíz százalékát meghaladó mértékben bevonni tervezett alvállalkozókról a részvételi felhívás 9. pontjában és a 12. pont harmadik és kilencedik francia bekezdésében meghatározott dokumentumokat is csatolni kell!"
f) Minőségbiztosítási rendszer

3. Pénzügyi gazdasági információk
Ajánlatkérő a 3. a) pontban a számlavezető pénzintézet nyilatkozatát, a 3. b) pontban az 1999. 2000. és 2001. évi hitelesített mérlegének, a 3. c) pontban a részvételre jelentkező ugyanezen évekre vonatkozó éves nettó árbevételének közlését kérte.
A 3. d) pontban ajánlatkérő kérte az alábbi táblázat kitöltését:

1. 2. 3. 4.

Alkalmatlansági
küszöb
Tárgyévet két Tárgyévet (alkalmatlan az
évvel megelőző megelőző ajánlattevő,
Megnevezés adatok évi adatok amennyiben
(E Ft) (2000.) (E Ft) (2001.) az alábbi
feltételek
bármelyike
teljesül)

A) Belföldi értékesítés
nettó árbevétele

B) Alvállalkozói telje-
sítmények értéke*

C/B: A hányadosa 2. és 3. oszlop
adatai >50%

Ajánlatkérő e pontban akként rendelkezett: "ha az alvállalkozói teljesítmények és a belföldi értékesítés nettó árbevételének adataiból képzett hányados a 2 megelőző évben külön-külön meghaladja az 50%-ot, alkalmatlanná minősítő tényező."
Ajánlatkérő a II. pont alatt kérte a Kbt. 46. § (4)(6) bekezdésében meghatározott igazolások és nyilatkozatok, továbbá a 60 napnál nem régebbi cégkivonat, valamint aláírási címpéldány, továbbá az esetleges folyamatban levő változásbejegyzési kérelem csatolását.
Ajánlatkérő a III. pontban rendelkezett a részvételre jelentkezés benyújtásával szemben támasztott formai követelményeiről.
A részvételre jelentkezési dokumentációt az Épszer Rt., a Reneszánsz Rt. és a kérelmező vette át, a kérelmező 2003. március 4-én.
A kérelmező 2003. március 19-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét. Ebben a részvételi dokumentáció egyes részei vonatkozásában kérte jogsértés megállapítását, erre tekintettel ajánlatkérő eljárást indító és azt követő döntéseinek a megsemmisítését, továbbá ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését.
Álláspontja szerint a részvételi dokumentáció egyes részei sértik az esélyegyenlőség és a verseny tisztaságának elvét, valamint a Kbt. 25. §-ában, továbbá a Kbt. 43. § (2) bekezdésében és a Kbt. 63. §-ban foglaltakat.
Megítélése szerint nyílt előminősítéses eljárásban nem alkalmazható a Kbt. 43. § (2) bekezdésének rendelkezése. A Kbt. 63. §-a állapítja meg a két szakaszból álló eljárások közös szabályait. Egyrészt egyes kérdésekben eltérő szabályozást ad, másrészt megállapítja, hogy mennyiben kell alkalmaznia Kbt. általános szabályait. A Kbt. 63. § (8) bekezdése nem mondja ki a Kbt. 43. § (2) bekezdésének alkalmazását, és mivel a Kbt. szabályozása a 25. § értelmében kógens, ezért nem alkalmazható a 43. § (2) bekezdése.
Álláspontja szerint nyílt előminősítéses eljárás részvételi szakaszában ajánlatkérő kizárólag a teljesítésbe 10%-ot meghaladóan bevonni kívánt alvállalkozókról kérhet adatokat, és ekkor is csak abból a célból, hogy ezen alvállalkozóknak a Kbt. 44. §-a szerinti alkalmasságát és a Kbt. 46. §-a szerinti kizáró okok fennállását megvizsgálhassa. Ajánlatkérő nem a Kbt. 43. § (2) bekezdés b) és c) pontja alapján jogosult a 10%-os mértéket meghaladó alvállalkozók megnevezését kérni, hanem a Kbt. 44. § rendelkezései alapján. Ajánlatkérő a Kbt. 43. § (2) bekezdését kizárólag az ajánlattételi szakaszban alkalmazhatja, és akkor írhatja elő az ajánlattevők számára, hogy nevezzék meg a közbeszerzésnek azt a részét, amelyre harmadik személlyel szerződést kívánnak kötni, azonban ebben az esetben sem írhatja elő, hogy az ajánlattevők kötelesek minden alvállalkozójuk megnevezésére.
A kérelmező álláspontja szerint a fenti indokolásra tekintettel jogsértő ajánlatkérő részvételi dokumentációja 3. oldal e) pontja, mert ebben előírta, hogy a jelentkező köteles megjelölni valamennyi alvállalkozója nevét, székhelyét, valamint közreműködésük területét.
E körben arra is rámutatott a kérelmező, hogy a Kbt. 44. § (4) bekezdése alapján ajánlatkérő köteles a 10%-os mértéket meghaladóan bevonandó alvállalkozókra megállapítani az alkalmasság igazolásának a módját. Ezt ajánlatkérő a részvételi felhívásában elmulasztotta.
A kérelmező álláspontja szerint az esélyegyenlőség alapelvét is sérti az ajánlatkérő eljárása akkor, amikor a részvételi dokumentációjában többletdokumentumok csatolását írta elő a 10%-os mértéket meghaladó alvállalkozók vonatkozásában.
A kérelmező hivatkozott arra is, hogy értelmezési problémát okoz a részvételi felhívás és a dokumentáció rendelkezéseinek összevetése.
Az előminősítési kérdőív a I.2/e) pont kivételével úgy fogalmaz, hogy annak alapján csak a részvételre jelentkező köteles nyilatkozatokat tenni, a táblázatokat kitölteni. Ezzel ellentétes a I.2/e) pont rendelkezése, amely mégis kéri a részvételi felhívás 9. pontjában meghatározott adatokat, igazolásokat a 10%-os mértéket meghaladó alvállalkozóktól. Így nem egyértelmű, hogy a részvételre jelentkezőnek miként kell elkészítenie a jelentkezését, pedig alapvető szempont, hogy a jelentkezők megfelelő tájékoztatást kapjanak, és érvényes jelentkezést nyújthassanak be különösen akkor, ha ajánlatkérő kizárta a hiánypótlás lehetőségét. Előadta, hogy nem kért ajánlatkérőtől tájékoztatást, mivel megítélése szerint helyesebb e jogkérdést jogorvoslati eljárás keretében tisztázni.
Hivatkozása szerint irányadónak minden esetben a felhívást (ajánlati, részvételi) kell tekinteni és a felhíváshoz képest eltérő, illetve többletelőírást nem tartalmazhat a dokumentáció.
A kérelmező jogorvoslati kérelmében sérelmezte azt is, hogy nem egyértelmű a részvételi dokumentáció azon rendelkezése, melyben ajánlatkérő az alvállalkozói teljesítmények és a belföldi értékesítés nettó árbevételének adataiból képzett hányados vonatkozásában állapít meg alkalmatlansági szempontot.
A részvételi felhívás szerint akkor alkalmatlan a jelentkező, ha a hányados a két megelőző évben külön-külön meghaladja az 50%-ot. Azt elismerte kérelmező, hogy az előminősítési kérdőív 3. d) pontja bevezető részében ajánlatkérő megismételte a részvételi felhívásában előírtakat. Azonban álláspontja szerint a jogi problémát az okozza, hogy a táblázat 4. oszlopában kitételként zárójelben megjegyezte, hogy akkor alkalmatlan az ajánlattevő, "amennyiben az alábbi feltételek bármelyike teljesül." E megfogalmazás alapján akár a 2000., akár a 2001. évben haladja meg a képzett hányados az 50%-ot, alkalmatlan a jelentkező. Ugyanakkor a részvételi felhívás megszövegezéséből olyan értelmezés is levezethető, hogy csak akkor alkalmatlan, ha mind a két évben meghaladja az 50%-ot a képzett hányados. Ez az ellentmondás a felhívás és a dokumentáció között mivel a dokumentáció tér el a felhívástól jelenti a jogsértést.
Előadása szerint az egyértelmű volt számára, hogy ajánlatkérő azért határozta meg ezt az alkalmatlansági szempontot, hogy azon jelentkezők ne vehessenek részt az eljárásban, akiknél az alvállalkozói teljesítmény aránya meghaladja az 50%-ot az előző két évben.
A kérelmező jogorvoslati kérelmében indítványozta, hogy a Döntőbizottság tegye megfontolás tárgyává a részvételi felhívás jogszerűségének hivatalból történő vizsgálatát a Kbt. 79. § (7) bekezdése alapján. E körben külön felhívta a figyelmet a részvételi felhívás 10. b) pontjában megállapított alkalmatlansági szempontokra (sérthetik-e az esélyegyenlőség elvét), valamint a felhívás 12. pontjának utolsó bekezdésére (e rendelkezésben érvényesül-e a Kbt. 24. § (3) bekezdésének előírása).
A Döntőbizottság a 2003. március 20-án kelt D.142/4/2003. számú határozatában ideiglenes intézkedést alkalmazott, ajánlatkérő közbeszerzési eljárását felfüggesztette.
Ajánlatkérő írásbeli észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását, álláspontja szerint jogszerűen határozta meg a felhívása és a dokumentációja előírásait.
Megítélése szerint a Kbt. 63. §-a nem zárja ki a nyílt előminősítéses eljárás részvételi szakaszában a Kbt. 43. § (2) bekezdésének alkalmazhatóságát. A részvételi szakaszban is relevanciával bír az, hogy a jelentkező a közbeszerzés elnyerése esetén milyen feladatra kíván alvállalkozót igénybe venni, illetve nem közömbös figyelemmel arra is, hogy műemléki rekonstrukcióról van szó hogy e munka mely részét végezteti el majd mással.
Ajánlatkérő megítélése szerint nem megalapozott a kérelmezőnek az alvállalkozói teljesítmények és a belföldi értékesítés nettó árbevételéből kialakított alkalmatlansági szemponttal kapcsolatos kérelmi eleme. Az előminősítési kérdőíven megismételte a részvételi felhívása előírását, így sem értelmezési, sem alkalmazási probléma nem lehet.
Ajánlatkérő álláspontja szerint ezen alkalmatlansági szempont nem sérti a Kbt. 24. §-ában meghatározott alapelveket sem. A közbeszerzés speciális tárgya, értéke és a műkincsvédelem érdekei követelik meg ezen szempont előírását annak érdekében, hogy megfelelő saját szakapparátussal rendelkező ajánlattevők vegyenek részt a közbeszerzési eljárásban.
Ajánlatkérő írásbeli észrevételében úgy nyilatkozott, hogy dokumentációja rendelkezése egyértelmű, a 2. és 3. fejezet szerinti táblázatokat mind a jelentkezőnek, mind a 10%-ot meghaladó mértékben bevonni kívánt alvállalkozónak ki kell tölteni.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme részben alapos.
Jelen jogorvoslati eljárás tárgyát az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának az előminősítési kérdőívből álló részvételi dokumentációja képezte.
A kérelmező a fentiekben ismertetettek szerint indítványozta, hogy a Döntőbizottság terjessze ki hivatalból vizsgálatát ajánlatkérő részvételi felhívására.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során a Kbt. 79. § (7) bekezdése alapján nem terjesztette ki a vizsgálatot a felhívásra.
Ajánlatkérő részvételi felhívása 9. pontjában egyértelműen rendelkezett arról, hogy a részvételre jelentkezőnek az alkalmassági feltételeknek önállóan kell megfelelnie, társjelentkezők és alvállalkozók nélkül.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, továbbá az alkalmatlanná minősítési szempontokat.
A Kbt. 44. §-a részletesen szabályozza az alkalmassággal kapcsolatos előírásokat. Ugyanakkor e 44. §-t megelőzően, de ezzel szoros összefüggésben azt mondja ki a Kbt. 43. § (3) bekezdése azt, hogy az ajánlattevőn kívül (jelen esetben részvételre jelentkezőn kívül) akkor kell igazolni a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók alkalmasságát, ha azt ajánlatkérő az ajánlati felhívásában (jelen esetben részvételi felhívásában) előírta. Így ugyan a Kbt. 44. § (4) bekezdése lehetővé teszi, hogy ajánlatkérő eltérő igazolási módokat állapítson meg az alvállalkozóra, e lehetőség azonban csak akkor áll fenn, ha ajánlatkérő a felhívásában kérte a 10%-ot meghaladó mértékben bevonni kívánt alvállalkozók alkalmasságának igazolását. A jelen ügyben az ajánlatkérő a részvételi felhívásában csak a részvételre jelentkezőkre vonatkozóan írt elő alkalmasság igazolásával összefüggő követelményeket.
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság kizárólag ajánlatkérő részvételi dokumentációját vizsgálta a jogorvoslati kérelemben kifogásolt szempontokból, először is a részvételi dokumentációnak az alvállalkozók bemutatására vonatkozó I.e) pontját, és megállapította, hogy a kérelem e részben alapos az alábbi indokok alapján.
Ajánlatkérő nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárást in-
dított.
E közbeszerzési eljárásfajta szabályait részben a Kbt. általános része, részben különös részének rendelkezései alkotják.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése határozza meg a közbeszerzési eljárás fajtáit, mely szerint lehet: nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás.
A Kbt. 26. § (4)(5) bekezdése határozza meg a meghívásos és a tárgyalásos eljárás lényegi különbségét a nyílt eljárástól.
A Kbt. VII. fejezetének címe "a nyílt eljárás". A nyílt eljárás megindításáról rendelkező 32. § (1) bekezdése kimondja: "A nyílt eljárás ajánlati felhívással vagy előminősítési eljárással indul".
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. e rendelkezéséből egyértelműen megállapítható, hogy a nyílt előminősítéses eljárás miként azt a neve is mutatja olyan eljárás, amely a nyílt eljárás egy speciális formája. Ebből következően alapvetően a nyílt eljárás szabályai irányadóak rá.
Ezt támasztja alá, hogy a Kbt. a nyílt eljárásról szóló VII. fejezetében szabályozza az előminősítési eljárást.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése kimondja, hogy az előminősítési eljárás lefolytatására annak érdekében jogosult az ajánlatkérő, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
A Döntőbizottság álláspontja szerint e rendelkezés mutat rá arra, hogy az előminősítési eljárás lényegi eleme a jelentkezők közül a teljesítésre alkalmasak kiválasztása. Erre tekintettel a Kbt. rendelkezéseit annak tükrében kell alkalmazni, hogy az előminősítési eljárás részvételi szakaszában az alkalmasság vizsgálata történik.
A Kbt. 42. § (4) bekezdése szerint ajánlatkérőnek a részvételi felhívását a 3. számú mellékletben meghatározott minta szerint kell összeállítani. E körben megjegyzendő, hogy a 3. számú melléklet a nyílt eljárás ajánlati felhívására vonatkozó 2. számú melléklettel azonosan határozza meg a felhívások alkalmassággal kapcsolatos pontjait.
Valóban a Kbt. 6364. § szakasza előtti cím: "A két szakaszból álló eljárások közös szabályai." E két szakasz rendelkezései nem egyes eljárásfajtákra vonatkoznak, hanem több különböző eljárásfajtának állapítja meg a Kbt. a közös szabályait. Ebből következően az egyértelmű, hogy az e két paragrafus rendelkezéseit alkalmazni kell a nyílt előminősítéses eljárásra is. Azonban mi-
után e két szakaszban csak a közös szabályok kerültek megállapításra a Döntőbizottság megítélése szerint nem kizárt, hogy ezeken kívül további nyílt eljárási szabályok is alkalmazásra kerüljenek. E két szakasz egyrészt több pontjában tételesen hivatkozik az alaptípusnak vett nyílt eljárás szabályaira (pl. 63. § (3) bekezdés alkalmassági követelménye, 63. § (4) bekezdés ajánlatok elbírálásának szempontja), másrészt a 63. § (8) bekezdése kifejezetten kimondja egyes nyílt eljárási szabályok alkalmazását, feltünteti ezek között a Kbt. 43. § (4)(6) bekezdését.
A Döntőbizottság álláspontja szerint abból a tényből, hogy a 63. § (8) bekezdésében kifejezetten csak a 43. § (4)(6) bekezdését tüntette fel a jogalkotó nem következik, hogy a nyílt előminősítési eljárásban nem alkalmazható a 43. § (2)(3) bekezdése. A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmező ezen hivatkozását.
Azon tények alapján, hogy a Kbt. 43. § (2)(3) bekezdése egyrészt nyílt eljárási szabály és az előminősítési eljárás egy speciális formája a nyílt eljárásnak, továbbá mert az előminősítés célja, rendeltetése az alkalmas jelentkező kiválasztása, az a következtetés vonható le, hogy e két bekezdést is kell alkalmazni nyílt előminősítéses eljárásban. A nyílt előminősítéses eljárás részvételi szakaszának rendeltetése a közbeszerzési eljárás személyi körének a vizsgálata alkalmasság szempontjából.
E vizsgálat elvégzésének előfeltétele, hogy megtörténjen a vállalkozói oldalról részt vevő személyi kör megjelölése: jelentkező, alvállalkozó, egyéb közreműködők.
A Kbt. 43. § (2) bekezdése az alábbiakat mondja ki az ajánlatra, melyek értelemszerűen irányadóak a részvételre jelentkezésre. A részvételre jelentkezésben ha ezt az ajánlatkérő a részvételi felhívásában előírta meg kell jelölni:
a) a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, e szervezet (személy) meghatározása nélkül, illetőleg
b) az ajánlattevő általa közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, illetőleg
c) a teljesítésben egyébként a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben részt vevő szervezeteket (személyeket).
A Döntőbizottság a Kbt. 43. § (2) bekezdésének bevezető rendelkezése alapján azért állapított meg jogsértést, mert ajánlatkérő a Kbt. előírása ellenére nem a felhívásában, hanem a részvételi dokumentációja I.2/e) pontjában írta elő az alvállalkozók bemutatási kötelezettségét.
A Kbt. 43. § (2) bekezdése szerint ajánlatkérő erről kizárólag a felhívásában rendelkezhet.
Ajánlatkérő azzal is megsértette a 43. § (2) bekezdés a) pontját, hogy kérte a név és cím feltüntetését is az összes alvállalkozó tekintetében.
A Kbt. fent idézett 43. § (2) bekezdése szerint ugyanis ezt csak a 10% feletti alvállalkozók esetében írhatja elő, más alvállalkozókra nem, a Kbt. 43. § (2) bekezdés a) pontja alapján csak a közbeszerzés tárgya azon részének megjelölése kérhető, amellyel összefüggésben harmadik személlyel szerződést fog kötni, de nem írható elő e szervezet meghatározása.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése azt mondja ki, hogy a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban kell meghatározni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját, megítélésnek szempontjait, továbbá az alkalmatlansági szempontokat.
Ezzel azonosan rendelkezik a Kbt. 43. § (3) bekezdése, illetve a 33. § (5) bekezdése.
A Kbt. szabályozási rendszere következetes abban, hogy csak a felhívásban teszi lehetővé alkalmassági követelmények megállapítását. Így jogsértően járt el ajánlatkérő akkor, amikor nem a felhívásában, hanem a részvételi dokumentációja hivatkozott I.2/e) pontjában kérte a 10%-ot meghaladó alvállalkozóktól az alkalmasság igazolását.
A Döntőbizottság nem találta megalapozottnak a kérelmezőnek a részvételi dokumentáció I.3/d) pontja 4. táblázati sora vonatkozásában előterjesztett kérelmét.
Ajánlatkérő a részvételi felhívása fentiekben idézett 10. b) pontjának harmadik francia bekezdésében meghatározta az alkalmatlansági szempontját. Ezt az alkalmatlansági szempontot a Kbt. 79. § (7) bekezdésében meghatározott jogvesztő határidőn belül az eljárás résztvevői nem kifogásolták.
Ajánlatkérő a dokumentációja I.3/d) pontjában megismételte részvételi felhívása előírását és azt kiegészítette az alkalmatlansági szempont értelmezésére vonatkozó résszel.
A Döntőbizottságnak a jogorvoslati kérelem alapján azt a kérdést kellett eldönteni, hogy ellentétes-e a részvételi felhívás rendelkezésével ajánlatkérő azon előírása a dokumentációban, hogy alkalmatlan az ajánlattevő, ha a feltételek bármelyike teljesül, azaz akár a 2000., akár a 2001. évben meghaladja az 50%-ot az alvállalkozói teljesítmények és a belföldi értékesítés nettó árbevételének adataiból képzett hányados.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő dokumentációjának ezen előírása nem ellentétes a részvételi felhívásával.
A részvételi felhívás szövegezése szerint ugyanis akkor alkalmatlan az ajánlattevő, ha a hányadosa két megelőző évben külön-külön meghaladja az 50%-ot. Ezen előírás a Döntőbizottság megítélése szerint magában foglalja azt az értelmezést, hogy alkalmatlan akkor a jelentkező, ha a két év bármelyikében meghaladja az 50%-ot a mutató. Ajánlatkérő két évet kívánt vizsgálni, két számítási művelet elvégzését jelezte, két hányadost kapott, így két számszaki adatot kell értékelni alkalmatlansági szempontból. Ajánlatkérő e két adat értékelésére kihangsúlyozta, hogy külön-külön, tehát mindegyiket önállóan értékeli.
Ugyanezt fejezi ki más megfogalmazásban az, hogy ha bármelyik hányados meghaladja az 50%-ot.
A felhívás és a dokumentáció rendelkezéseit együttesen kell vizsgálni és értelmezni. Jelen esetben ajánlatkérő a dokumentációban egyrészt meg is ismételte a külön-külön megfogalmazást, majd ezt követte a feltételek bármelyike teljesül megfogalmazás. Ezzel a Döntőbizottság megítélése szerint nem hagyott kétséget afelől, hogy alkalmatlan lesz az a jelentkező, akinél a hányados bármelyik évben meghaladta az 50%-ot.
Megjegyzi e körben a Döntőbizottság, hogy amennyiben esetlegesen nem lett volna egyértelmű valamely jelentkező számára ajánlatkérő előírása, a Kbt. 38. § (1) bekezdése alapján további tájékoztatást kérhetett volna és a tájékoztatás tartalmának függvényében dönthetett volna arról, hogy indít-e jogorvoslati eljárást.
A Döntőbizottság nem találta alaposnak a kérelmező alapelvi rendelkezések megsértésére vonatkozó hivatkozását sem.
A Döntőbizottság a kérelmezőnek az alvállalkozókra vonatkozó kérelmi elemével kapcsolatban eltérő indokból ugyan de konkrét jogsértést állapított meg, és ez az alapelv sérelmének további vizsgálatát már nem teszi szükségessé, illetve a Kbt. 43. § (2) bekezdésének szabályozása ki is zárja a felvetett kérdésekben az alapelv sérelmét.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az eljárás tárgyát képező alkalmatlansági szemponttal kapcsolatban sem állapítható meg alapelvi sérelem. A jogorvoslati kérelem nem terjed ki, illetve nem terjedhet ki már a felhívásban meghatározott alkalmatlansági szempontra a jogvesztő határidők miatt. A Döntőbizottság pedig a fentiekben azt állapította meg, hogy a dokumentáció nem ellentétes a felhívással.
A Döntőbizottság a fenti indokokra tekintettel a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában meghatározott jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján állapította meg, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 63. § (3) bekezdését és a 43. §
(2) bekezdés a) pontját.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján semmisítette meg ajánlatkérő részvételi dokumentációjának a rendelkező részben meghatározott részét. A Döntőbizottság nem semmisítette meg az I.2/e) pontnak a felhívás 12. pontja harmadik és kilencedik francia bekezdésével kapcsolatos részét, mivel az e) pont e részét a kérelmező kifejezetten nem kifogásolta, illetve a dokumentáció e rendelkezései a felhívás vonatkozó szabályainak a megismétlését tartalmazzák.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontjának kötelező rendelkezése alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja szerint a Döntőbizottság bírságot szab ki az e törvény szabályait megszegő, illetőleg a nyilvánvaló jogsértés ismeretében szerződést kötő szervezettel és a jogsértésért, illetve a szerződéskötésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben.
A Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdése az alábbiak szerint szabályozza a bírság kiszabásának alapvető elveit.
A (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg. Ez jelenleg 1 000 000 Ft, illetve magánszemélyek esetében 100 000 Ft.
Az (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Döntőbizottság a jogsértés súlyára és reparálhatóságára tekintettel nem tartotta indokoltnak a minimális bírságnál magasabb összegű bírság kiszabását, így a bírság összegét 1 000 000 Ft-ban állapította meg.
A Döntőbizottság személyi bírságot arra tekintettel nem szabott ki, mert az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott iratok és nyilatkozatok alapján megalapozott következtetés nem volt levonható személyi felelősségre.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.

Budapest, 2003. április 26.

Dr. Nagy Gizella s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos

Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos