KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5060)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.212/23/2003.
Tárgy: a Chemviron Carbon jogorvoslati kérelme a Fővárosi Vízművek Rt. közbeszerzési eljárás mellőzésével történt beszerzése ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A dr. Szalma Miklós ügyvéd (1051 Budapest, Szent István tér 4-5.) által képviselt Chemviron Carbon (Zoning Industriel C, B-7181 Feluy, Belgium, magyarországi képviselete: DSM Hungary Kft., 1124 Budapest, Tamási Áron u. 38., továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének - melyet a dr. Botond Gábor ügyvéd (1055 Budapest, Falk Miksa u. 3.) által képviselt Fővárosi Vízművek Rt. (1134 Budapest, Váci út 23-27., továbbiakban: kérelmezett) a kérelmezett ivóvíztelepén működő víztisztító berendezésekben használt aktív szén szűrőanyag reaktiválása szolgáltatás közbeszerzési eljárás mellőzésével történt beszerzése miatt indított - a Döntőbizottság helyt ad.
Megállapítja, hogy kérelmezett megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 1. § e) pontjára és 2. § (2) bekezdésére tekintettel a 2. § (1) bekezdését. A jogsértés miatt a Döntőbizottság 4 000 000 Ft, azaz négymillió forint bírság megfizetésére kötelezi kérelmezettet. Kérelmezett a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül köteles megfizetni a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára történő átutalással.
Kötelezi kérelmezettet, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül térítse meg kérelmező részére a 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Kérelmezett pályázati felhívást jelentetett meg a Népszabadság és a Magyar Hírlap 2003. január 21-i számában a beszerzés tárgyára, a felhívást elektronikus úton is közzétette.
A pályázók rendelkezésére bocsátott dokumentáció tartalmazta a pályázattétel részletes leírását, az értékelési szempontokat, a műszaki leírást és a szerződéstervezetet.
A 2003. március 20-i határidőre a kérelmező, a Norit Nederland BV és a Donau Chemie nyújtott be pályázatot.
Kérelmezett az értékelés alapján március 31-én a Norit Nederland BV pályázatát fogadta el nyertesnek, erről a pályázókat értesítette.
Kérelmező április 30-án jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. Közölte, hogy a pályázat lezárásáról és a nyertesről a kérelmezett április 15-én kézhez vett leveléből értesült.
Kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg, hogy kérelmezettnek a beszerzésre közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia.
Előadta, hogy a Kbt. l. § e) pontja szerint a Kbt. hatálya alá tartoznak a Ptk. 685. § c) pontja szerinti gazdálkodószervezetek is akkor, ha regionális vagy helyi közszolgáltató tevékenység gyakorlására jogszabály alapján kizárólagos jogosítvánnyal rendelkeznek.
A Kbt. alkalmazásában közszolgáltató tevékenység alatt az olyan tevékenységet kell érteni, amelyet törvény, kormányrendelet vagy önkormányzati rendelet közszolgáltatásnak, közcélú szolgáltatásnak, közüzemi tevékenységnek, közmű- vagy kommunális szolgáltatásnak minősít. A tevékenység gyakorlására szóló jogosítvány akkor kizárólagos, ha jogszabály alapján korlátozott számú szervezet jogosultsága meghatározott tevékenység végzése a közbeszerzéssel érintett piacon.
A vízgazdálkodásról szóló 1995. évi LVII. törvény 4. §, 9. §, 10. §-ainak rendelkezései, valamint a helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény 63/A. § d) pontja szerinti rendelkezések a víziközművek működtetésére jogi monopóliumot biztosítanak, amelyet a tárgyi beszerzés piacán - saját ellátási területén - kérelmezett gyakorol.
Kérelmezett, mint részvénytársaság 73,6%-ban a Fővárosi Önkormányzat, kisebb hányadban más önkormányzatok tulajdonában áll. Szolgáltatása, a víziközmű működtetése az 1995. évi LVII. törvény 13. § (1) bekezdése értelmében közüzemi tevékenység. A beszerzés közvetlenül összefügg a kérelmezett közszolgáltató tevékenységével, mert a beszerzés tárgya nélkül a közszolgáltató tevékenységet azokon a területeken, amelyeket a vízszűrő berendezésekkel ellátott telepről látnak el ivóvízzel, nem lehetne elvégezni.
A beszerzés tárgya szolgáltatás, értéke legalább 90 millió Ft, ami meghaladja a Kbt. 2. § (3) bekezdése szerinti értékhatárt.
Ezért a beszerzésre a Kbt. 2. § (2) bekezdése alapján a közbeszerzésre vonatkozó szabályokat kell alkalmazni.
Kérelmezett kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Előadta, hogy a Kbt. 1. § e) pontja értelmében társasága nem tartozik a közbeszerzési törvény hatálya alá, mert nincs olyan jogszabály, mely őt a közszolgáltató tevékenység gyakorlására kizárólagos jogosítvánnyal ruházná fel, továbbá a Kbt. egyéb rendelkezései alapján sem tartozik annak hatálya alá. A beszerzést saját forrásból valósítja meg, ahhoz állami, illetve önkormányzati forrást nem használ fel.
Közölte, hogy a pályázat nyertesével a szerződést - a szolgáltatás elvégzésének sürgőssége ellenére - még nem kötötte meg, azt a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyalás időpontjától számított két héten belül szándékozik megkötni.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalma alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem megalapozott.
A Döntőbizottság a Kbt. és az ügyre irányadó egyéb jogszabályok rendelkezései alapján megvizsgálta, hogy kérelmezett beszerzésére alkalmazni kellett-e a Kbt. rendelkezéseit, azaz a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatást közbeszerzési eljárás lefolytatása útján kellett-e megrendelnie kérelmezettnek.
A Kbt. hatálya alá tartozó szervezeteket (a Kbt. alanyait) az 1. § határozza meg. Az 1. § e) pontja szerint a törvény hatálya alá tartozik a Ptk. 685. §-ának c) pontja szerinti "gazdálkodó-szervezet vagy a helyi önkormányzat feladatkörébe tartozó közszolgáltatás céljából alapított önkormányzati intézmény, ha országos, regionális, vagy helyi közszolgáltató tevékenység gyakorlására jogszabály alapján kizárólagos jogosítvánnyal rendelkezik."
Az alanyi kör behatárolása szempontjából meghatározó "közszolgáltató tevékenység" és "kizárólagos jogosítvány" fogalmát a Kbt. 10. § e), illetőleg f) pontja határozza meg.
10. § e) pont: "közszolgáltató tevékenység: az olyan tevékenység, melyet törvény, kormányrendelet vagy önkormányzati rendelet közszolgáltatásnak, közcélú szolgáltatásnak, közüzemi tevékenységnek, közmű- vagy kommunális szolgáltatásnak minősít."
10. § f) pont: "kizárólagos jogosítvány: jogszabály alapján korlátozott számú szervezet jogosultsága meghatározott tevékenység végzésére a közbeszerzéssel érintett piacon."
A főváros ivóvízellátásának biztosítása a helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény (Ötv.) 63/A. §-a szerint a fővárosi önkormányzat feladat- és hatáskörébe tartozik, miután az Ötv. 63/A. § d) pontja kimondja, hogy a fővárosi önkormányzat "gondoskodik az egy kerületet meghaladó víz-, egészséges ivóvíz-szolgáltatási feladatokról".
Ezt a szolgáltatást a vízgazdálkodásról szóló 1995. évi LVII. tv. (Vgt.) 4. § (2) bekezdése közszolgáltatásként deklarálja; "A települési önkormányzat - a vízgazdálkodási tevékenységek, mint közfeladatok (közszolgáltatások) körében köteles gondoskodni:
a) a települések lakott területén az ivóvízminőségű vízre vonatkozó előírásoknak megfelelő ivóvízellátásról".
Megállapítható, hogy az ivóvízellátás közszolgáltatási tevékenységnek minősül.
Annak megállapításához, hogy kérelmezett alanyi értelemben a Kbt. hatálya alá tartozik, szükséges, hogy megállapítható legyen az alanyi kör behatárolása szempontjából irányadó másik tényállás elem, a kizárólagos jogosítvány fennállása is.
A Kbt. 10. § f) pontja fent idézett értelmező rendelkezése szerint akkor állapítható meg a kizárólagos jogosítvány, ha a közbeszerzéssel érintett piacon meghatározott tevékenység végzésére jogszabály alapján csak korlátozott számú szervezet jogosult. A rendelkezéshez fűzött miniszteri indokolás szerint az érintett piacot vagy földrajzi ismérv vagy a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatás alapján lehet meghatározni; adott esetben a földrajzi ismérv alapján, mert a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatás jellege, az ország bármely területén kell is azt végezni, azonos.
A beszerzéssel érintett piac: Budapest főváros közigazgatási területe ivóvízellátása.
A főváros ivóvízellátásának biztosítását az Ötv. 63/A. § d) pontja a fővárosi önkormányzat feladat- és hatáskörébe rendelte. Ez a feladatkör, illetőleg hatáskör kizárólagos, nincs olyan törvény, ami ez alól kivételt engedne.
Az 1991. évi XXXIII. törvény (Övt. - önkormányzati vagyontörvény) 11. §-a az önkormányzat feladat- és hatáskörébe tartozó feladatok ellátása anyagi feltételeinek biztosításaként a közműveket és egyéb közüzemi vagyontárgyakat az önkormányzat tulajdonába adta.
Az Ötv. 79. § (2) bekezdés d) pontjának második mondata szerint ;,a törzsvagyon korlátozottan forgalomképes tárgyairól törvény vagy a helyi önkormányzat rendeletében meghatározott feltételek szerint lehet rendelkezni."
Az önkormányzat e kötelezettsége teljesítésének szervezeti feltételeit törvény, a Vgt. határozta meg a következők szerint:
"9. § (1) ... az önkormányzat, illetve az önkormányzati társulás (a továbbiakban együtt: önkormányzat) a törzsvagyonába tartozó víziközművek létesítésére, felújítására, karbantartására és üzemeltetésére (a továbbiakban: működtetés)
a) saját többségi részesedésével működő gazdálkodószervezetet hoz létre, vagy költségvetési, illetőleg önkormányzati intézményt alapít, vagy
b) a működtetés időleges jogát koncessziós szerződésben a pályázat nyertesének adja át."
A Fővárosi Önkormányzat az a) pont szerinti módot választotta, az ivóvízellátás eszközeinek működtetésére létrehozta a Fővárosi Vízművek Rt.-t.
Kérelmezett ezáltal kizárólagosan jogosult a Fővárosi Önkormányzat ivóvízellátásra szolgáló közművei és egyéb eszközei működtetésére.
Az ivóvízellátás biztosítása a Fővárosi Önkormányzat kizárólagos feladat- és hatásköre. Mivel az Ötv. és a Vgt. rendelkezései alapján a fővárosi önkormányzat az ivóvízellátás közszolgáltatási feladata ellátásához szükséges összes vagyonát átadta működtetés céljára a kérelmezettnek, nem lehet és nincs más olyan szervezet, amelyik az ivóvízellátás közbeszerzési piacán jogosultsággal rendelkezne ivóvízellátás tevékenység végzésére.
Kérelmezett jogszabályok rendelkezése által jutott az ivóvízellátás tevékenység végzéséhez szükséges eszközökhöz az ivóvízellátás közszolgáltatás ellátására való jogosultsággal és kötelezettséggel együtt.
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy a Kbt. 10. § f) pontja még arra az esetre is kimondja a kizárólagos jogosítvány fennállását, ha a tevékenység végzésére "korlátozott számú szervezet" jogosult, azaz a fent hivatkozott jogszabályi rendelkezések alapján a fővárosi önkormányzat több szervezetet hozott volna létre az ivóvízellátás közszolgáltatás ellátására, mert ezek száma csakis korlátozott lehet. Adott esetben viszont csak a kérelmezett vált a főváros közigazgatási területe térségben kizárólagos jogosulttá a tevékenység végzésére.
Fentiek alapján megállapítható, hogy kérelmezett a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik.
A Kbt. 2. § (1) bekezdése alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó szervezetek a Kbt. szabályai szerint kötelesek eljárni, ha a beszerzés értéke eléri vagy meghaladja a külön meghatározott összeget (tárgyi hatály). Ezt a meghatározást - a közbeszerzési értékhatárt - a (3) bekezdés szerint az éves költségvetési törvény tartalmazza. 2003. évre nézve a költségvetési törvény szerint a szolgáltatás közbeszerzési értékhatára 10 millió Ft.
A Kbt. 2. § (2) bekezdése előírja: "Az 1. § e) pontjában szereplő szervezet kizárólag a közszolgáltató tevékenységével közvetlenül összefüggő közbeszerzése tekintetében köteles e törvény szabályai szerint eljárni. A közszolgáltató tevékenységgel közvetlenül összefügg a közbeszerzés, ha annak tárgya nélkül a közszolgáltató tevékenységet nem lehetne ellátni."
A jelen beszerzés tárgya - kérelmezett ivóvíztelepén működő berendezésekben használt aktív szén szűrőanyag reaktiválása - az ivóvízellátás megfelelő színvonalú teljesítéséhez szükséges szolgáltatás elvégzése, e nélkül a közszolgáltató tevékenységet nem lehetne ellátni.
Fentiek alapján rögzíthető, hogy kérelmezettnek a jelen jogvita tárgyát képező beszerzésére - annak tárgyára tekintettel is - a Kbt. szabályai az irányadók.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmezett a Kbt. 1. § e) pontjára és 2. § (2) bekezdésére tekintettel megsértette a 2. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés d), f) és h) pontja szerint rendelkezett.
A Döntőbizottság a jogsértés miatt 4 000 000 Ft bírságot szabott ki ajánlatkérő terhére.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján jogsértés megállapítása esetén a bírság kiszabása kötelező.
A (4) bekezdés előírja: "A bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg." A 2003-as költségvetési törvény szerint ez 1 millió Ft. A tárgyi beszerzés becsült értéke 90 millió Ft.
Az (5) bekezdés alapján a "bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese."
A bírság mértéke megállapításánál a Döntőbizottság tekintettel volt egyrészt a jogsértés súlyos voltára, kérelmezettnek a jogorvoslati eljárást hátráltató magatartására (a beszerzéssel és ajánlatkérő jogállásával kapcsolatos dokumentumok összességét csak többszöri felszólításra küldte meg), másrészről viszont arra, hogy kérelmezett a jogsértés enyhítésére törekedve a pályázat nyertesével a szerződést nem kötötte meg, valamint a Döntőbizottságnak nem állnak adatok rendelkezésére a jogsértés elkövetése ismételtségére vonatkozóan.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. június 10.
Dr. Csitkei Mária s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Sárkány Izolda s. k.,
közbeszerzési biztos
