KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (5418)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.242/9/2003.
Tárgy: a PIKOSYSTEM Kft. jogorvoslati kérelme a Békés Megyei Képviselő-testület Pándy Kálmán Kórháza közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a PIKOSYSTEM Egészségügyi Fővállalkozási és Kórháztechnikai Kft. (1141 Budapest, Paskál u. 60., képviseli: Pataky és Társa Ügyvédi iroda, dr. Csóka László ügyvéd, 1012 Budapest, Attila út 133., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Békés Megyei Képviselő-testület Pándy Kálmán Kórháza (5700 Gyula, Semmelweis u. 1., képviseli: dr. Gyebnár László ügyvéd, 5600 Békéscsaba, Wlassich sétány 7., I/3., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Pándy Kálmán Kórház részére új orvosi műszerek beszerzése és telepítése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel a 70. § (3) bekezdés b) pontját, ezért ajánlatkérőt 2 000 000 Ft, azaz kettőmillió forint bírság megfizetésére kötelezi, egyebekben a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő 2002. január 23-án a Közbeszerzési Értesítő 2002. évi 4. számában részvételi felhívást tett közzé előminősítési eljárás megindítására új orvosi műszerek beszerzése és szükség szerinti telepítése tárgyában. Az eljárás nyertese a KORTEX Kft. lett, amellyel ajánlatkérő 2002. augusztusában szerződést kötött 849 992 839 Ft vételár ellenében. A teljesítés határideje 2004. június 30-a volt. Az eljárás eredményéről szóló tájékoztató a Közbeszerzési Értesítő 2002. augusztus 14-i számában került közzétételre. A közbeszerzési eljárást követően ajánlatkérő felügyeleti irányítását ellátó önkormányzat tájékoztatta ajánlatkérőt, hogy újabb pénzügyi forrás áll rendelkezésére, további új műszerek beszerzésére összesen 225 500 E Ft értékben.
Ezen előzményeket követően ajánlatkérő 2003. február 28-án indított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontja alapján, melyről a Döntőbizottság elnökét is tájékoztatta. Ajánlatkérő az eljárásfajta választását azzal indokolta, hogy az új műszerek túlnyomó részben ugyanabban az épületben kerülnek telepítésre a korábbi eljárással érintett orvosi műszerek kiegészítéseként azokkal azonos időpontban. A nem a felkért ajánlattevő által szállított eltérő típusú eszközbeszerzés műszaki problémát vetne fel, továbbá a korábbi műszerek technológiai tervét a KORTEX Kft. készítette, az új műszerek telepítése abba illeszthető be. A korábban kötött szerződés alapján a KORTEX Kft. feladata a leszállításra kerülő műszerek kezelésének, betanításának végzése is, valamint az újabb műszerek szervizelése, karbantartása, javítása csak akkor gazdaságos, ha azt a korábbi nyertes ajánlattevő a már leszállított és később szállítandó műszerekkel azonos feltételekkel végzi.
Ajánlatkérő ajánlati felhívást is készített, melyben a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiakban jelölte meg:
- RTG-készülék,
- Műtőlámpa 3 db,
- Univerzális RTG-vizsgáló,
- Endoscope-sterilizátor 1 db,
- Mosogatógép 1 db,
- Altatógép 1 db,
- Kémiai automata,
- Laborautomata.
Az ajánlatkérő a beszerezni kívánt műszerekről dokumentációt is készített, melyben a műszerekkel szemben elvárt műszaki követelményeit részletezte oly módon, hogy a műszerek részletes műszaki paramétereit megadta, jelezve az ajánlatkérői minimum elvárásokat, illetve felsorolta azokat a műszaki adatokat, melyre nyilatkozatot várt el az ajánlattevőtől. A beszerezni kívánt műszerekre vonatkozóan ajánlatkérőnek konkrét gyártmány-, illetve típus elvárása nem volt. Ajánlatkérő a korábbi nyertes ajánlattevőt, a KORTEX Kft.-t hívta fel ajánlattételre, aki ajánlatát benyújtotta és 2003. április 4-én tárgyalásrá is sor került. A tárgyalás során a végleges ajánlati ár 226 421 418 Ft-ra módosult, melyet ajánlatkérő elfogadott és az eljárást lezáró döntését nyilvánosan 2003. április 9-én ki is hirdette. Az eljárást lezáró szerződéskötés 2003. április 18-án megtörtént.
Az eljárás eredményéről szóló tájékoztató a Közbeszerzési Értesítő 2003. április 30-i számában került közzétételre.
A Döntőbizottság elnöke 2003. március 18-án hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményezett ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen azon indokból, hogy a rendelkezésre álló iratok alapján a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontjában foglalt feltételek egyértelműen nem állapíthatóak meg. A Döntőbizottság elnöke a jogsértésről történő tudomásszerzés időpontjaként 2003. március 4-ét jelölte meg.
Ajánlatkérő észrevételezte, hogy az ajánlati felhívást már 2003. február 28-án faxon is megküldte a Döntőbizottság elnöke részére, így a tudomásszerzés időpontjaként a 2003. február 28-i időpontot kell tekinteni, így a jogorvoslati eljárás kezdeményezése az eljárás indításának időpontjában már lejárt. A Döntőbizottság az elkésettség körében történt vizsgálat során megállapította, hogy adminisztrációs hiba folytán a megküldött tájékoztatón 2003. február 28-a helyett 2003. március 4-e szerepel, így a jogorvoslati eljárás kezdeményezése a Kbt. 79. § (7) bekezdése alapján elkésett. Ennek alapján a D.137/4/2003. sz. határozatában az eljárást megszüntette.
Kérelmező 2003. május 15-én terjesztett elő jogorvoslati kérelmet, melyben kérte a jogsértés megállapítását, bírság kiszabását, ajánlatkérő kötelezését költségeinek megtérítésére, továbbá amennyiben az eljárás során megállapítást nyer, hogy a nyertes ajánlattevő valótlan tartalmú adatot szolgáltatott, úgy az ajánlattevő eltiltását a közbeszerzési eljárásban való részvételtől.
Álláspontja szerint ajánlatkérőnek a Kbt. 70. § (3) bekezdés b) pontjára alapított eljárásfajta választása jogsértő, hiszen ezen törvényi feltételek fennállása jelen esetben nem állapítható meg. Az ajánlattételre felhívott korábbi eljárás nyertese, a KORTEX Kft. nem gyártója és telepítője a beszerzés tárgyát képező orvosi műszereknek, azokat közvetítő kereskedőként forgalmazza. Ebből következik, hogy bármelyik szakcég, így a kérelmező is képes megrendelni a gyártótól a beszerzés tárgyát képező műszereket. A telepítésben, működtetésben, karbantartásban a KORTEX Kft. helyettesítése nem járna hátrányos következménnyel, ugyanis a telepítést, üzembe helyezést, szervizelést a KORTEX Kft. alvállalkozói végzik. Kérelmező hivatkozott továbbá arra is, hogy az ajánlatkérő által a tájékoztatóban hivatkozott beszerzés I. üteme egészen más szakmai jellegű (radiológiai, egyéb diagnosztikai képalkotó rendszerek) beszerzésre irányult, a tájékoztatóban megjelölt alvállalkozó személyéből pedig arra lehet következtetni, hogy jelen eljárás labordiagnosztikai és intenzív monitorozási rendszerekhez kapcsolódó műszerek beszerzésére irányult. Az ajánlatkérő által hivatkozott orvostechnológiai tervet csak független cég készíthette, az összeférhetetlenség okán ennek elkészítésében a KORTEX Kft. nem működhetett közre.
Amennyiben az eljárásfajta választását ajánlatkérő részéről az indokolta, hogy a KORTEX Kft. a kizárólagos jog fennállására hivatkozott, úgy álláspontja szerint a KORTEX Kft. hamis adatot szolgáltatott.
Kérelmező hivatkozott arra, hogy ügyfélképessége fennáll, hiszen tevékenységi köre alapján nyílt eljárás esetén ajánlattevői minőségben az eljárás részese lehetett volna.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Álláspontja szerint jelen jogorvoslati eljárásban kérelmező ügyfélképességgel nem rendelkezik, hiszen a közbeszerzési eljárás lezárult, a szerződéskötés megtörtént, így nincs olyan jog, illetve jogsérelem, amely az ügyfélképességet megalapozná. Álláspontja szerint hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárások esetében a jogalap választásának indokoltságát egyedül a Döntőbizottság elnöke vitathatja, és ez esetben hivatalból történő eljárás kezdeményezésére kizárólagosan ő jogosult. Jelen esetben a Döntőbizottság elnöke ezzel a jogával élt is, a Döntőbizottság e körben vizsgálatot is folytatott, és a jogorvoslati eljárás megszüntetésre került. Így ugyanazon ténybeli alapból származó, ugyanazon jog iránt újabb jogorvoslati kérelem nem terjeszthető elő. Érdemi nyilatkozatában hivatkozott arra, hogy a beszerzés tárgyát képező 1-5 közötti tételek önállóan is telepíthetők és működtethetők, de e tételszám alatt megjelölt berendezések funkcionálisan a korábbi beszerzéshez kapcsolódnak, annak bővítését szolgálják. A KORTEX Kft. helyett mástól történő beszerzés aránytalan műszaki, technikai nehézséget eredményezne a működtetésben és a karbantartásban. A jelenleg leszállításra kerülő berendezések a korábbi műszerekkel egy időben programozottan kerülnek telepítésre. Ezért az egymáshoz funkcionálisan kapcsolódó műszerek eltérő időpontban történő telepítése jelentős többletköltséget okozott volna.
A KORTEX Kft. észrevételében szintén hivatkozott arra, hogy kérelmező ügyfélképességgel nem rendelkezik, különösen a hamis adatszolgáltatással kapcsolatosan nem, egyebekben a kérelmező valótlan, illetve hamis adatszolgáltatásra vonatkozó kérelme fikcióra épül, minden alapot nélkülöz.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozott.
A Kbt. 79. § (3) bekezdése szerint a kérelmet az ajánlatkérő, az ajánlattevő vagy az olyan egyéb érdekelt (a továbbiakban: kérelmező) nyújthatja be, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti.
Kérelmező tevékenységi köre alapján ajánlatkérő által sem vitatottan jelen közbeszerzési eljárás tárgyát képező orvosi műszerek, gyógyászati és laboratóriumi berendezések gyártásával foglalkozó, illetve külkereskedelmi tevékenységet végző cég. Ennek alapján nyílt eljárás indítása esetén ilyen tárgyú beszerzések esetén a közbeszerzési eljárások részesévé válhat. Ennek alapján ajánlatkérő eljárásfajta választása - melyben a potenciális ajánlattevői kört kizárta - kérelmező jogát, jogos érdekét sértheti.
A fentiekből következően - nem vitathatóan - kérelmező jelen jogorvoslati eljárásban ügyfélképességgel rendelkezik.
A Kbt. 79. § (7) bekezdése alapján az eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított kilencven napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, illetve e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5) vagy a (6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A Kbt. 79. § (8) bekezdése szerint a (7) bekezdés szerinti határidő lejártának kiszámításakor a jogsértő esemény bekövetkezésének kell tekinteni
a) jogellenes tartalmú felhívás, illetőleg dokumentáció esetén az ajánlattételi, illetve részvételi jelentkezési határidő lejártát;
b) az előírt határidőnél később közzétett hirdetmény esetén a hirdetmény megjelenését;
c) közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetén a szerződés megkötését.
Ajánlatkérő közbeszerzési eljárása hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás volt, így a Közbeszerzési Értesítőben ajánlatkérőnek csak az eljárás eredményéről kellett tájékoztatást közzé tennie. Ajánlatkérő ezt a tájékoztatását a Közbeszerzési Értesítő 2003. április 30-i számában tette közzé, így a kérelmező ebben az időpontban szerzett tudomást a jogsértésről, ezt követően pedig a törvényes határidőn belül a jogorvoslati kérelmét a Döntőbizottsághoz előterjesztette, így a jogorvoslati kérelem a törvényes határidőben érkezett, érdemi elbírálásának ez okból eljárásjogi akadálya nincs.
A Kbt. 79. § (2) bekezdése alapján a bizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. A Kbt. a hivatalból történő eljárást kezdeményezők körét taxatíve felsorolással meghatározza, valamint hivatalból történő eljárás kezdeményezésére jogosítja fel a Döntőbizottság elnökét is azzal a korlátozással, hogy a Döntőbizottság elnöke kizárólag hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárások esetén kezdeményezhet hivatalból jogorvoslati eljárást, ha megalapozottan feltételezhető, a közbeszerzési eljárás alapelveinek vagy szabályainak megsértése. A Kbt. azonban olyan tiltó rendelkezést nem tartalmaz, hogy hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárások indítása esetén a jogalap választásának feltételezhető jogsértése esetén kizárólag a Döntőbizottság elnöke járhat el hivatalból, ebből következően nyilvánvaló, hogy kérelemre is indulhat eljárás.
A Döntőbizottság elnöke indítványára ajánlatkérő által indított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás ellen a Döntőbizottság hivatalból eljárt, azonban az eljárását eljárásjogi akadályra alapítottan érdemben nem vizsgálta.
A fentiekből következően a törvényes határidőben ügyfélképességgel rendelkező kérelmező által benyújtott jogorvoslati kérelem érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya nincs.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás vonatkozásában ezen megengedő szabályokat a Kbt. 70. §-a tartalmazza.
A Kbt. 70. § (3) bekezdése b) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés esetén, ha a korábban beszerzett dolog részbeni kicserélése vagy bővítése során a korábbi nyertes ajánlattevőnek másikkal történő helyettesítése azzal a következménnyel járna, hogy eltérő és nem illeszkedő műszaki-technikai jellemzőjű dolgokat kellene beszerezni, vagy az ilyen beszerzés aránytalan műszaki-technikai nehézséget eredményezne a működtetésben és a karbantartásban; az ilyen - egy alkalommal, a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött - szerződés időtartama azonban nem haladhatja meg a három évet.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy jelen közbeszerzési eljárásban ezen feltételek megvalósulnak-e. A rendelkezésre álló iratokból megállapítható volt, hogy ajánlatkérő különböző orvosi műszerek beszerzése tárgyában szerződést kötött 2002. augusztusában a KORTEX Kft.-vel, melynek teljesítése jelenleg is folyamatban van, a szerződés szerint a teljesítési határidő 2004. június 30-a. Jelen közbeszerzési eljárásban ajánlatkérő újabb orvosi műszerek beszerzését valósította meg figyelemmel arra, hogy az önkormányzat forrást biztosított további műszerek beszerzésére ajánlatkérő számára. Ajánlatkérő a beszerezni kívánt orvosi műszerekkel szemben támasztott műszaki specifikációit meghatározta, azonban nem volt elvárása sem konkrét gyártmány, sem konkrét típus vonatkozásában. Így nem volt akadálya annak, hogy az ajánlatkérő műszaki specifikációit kielégítő bármely gyártmányú, illetve típusú műszer beszerzése történjen meg. Ebből következően orvosi műszerek forgalmazására feljogosított cégek eredménnyel indulhattak volna nyílt közbeszerzési eljárás alkalmazása esetén.
Továbbá nem vitathatóan a KORTEX Kft. a beszerzés tárgyát képező eszközöket mint orvosi műszerek nagykereskedelmével foglalkozó cég szerzi be, így ezen eszközök beszerzése bármely orvosi műszerek kereskedelmével foglalkozó cég által lehetséges. A beszerzés tárgyát képező eszközök vonatkozásában a KORTEX Kft. kizárólagos forgalmazói jogosultságot nem igazolt.
Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy a most beszerezni kívánt műszereknek szervesen kellene illeszkedni a korábban beszerzett műszerekhez. Ajánlatkérő a korábbi szerződésben a beszerzett műszerek felsorolását oly módon határozta meg, hogy azok milyen funkciójú helyiségekben nyernek elhelyezést (pl. belgyógyászat, sebészeti műtő stb.). Jelen eljárásban ajánlatkérő megjelölte azokat a helyiségeket, hogy az újonnan beszerzett műszerek hova kerülnek. Azonban az a körülmény, hogy a megjelölt helyiségekben további műszerek elhelyezése történik meg nem indokolja, hogy azt kizárólag a korábbi nyertes ajánlattevő képes biztosítani. Az ajánlatkérő ugyanis nyilatkozott a tekintetben, hogy a beszerzés tárgyaként megjelölt 1-5. tétel alatt szereplő műszerek önállóan is működőképesek, szervesen nem illeszkednek a korábbi beszerzett műszerekhez. A 6-8. szereplő tételek olyan műszerek, amelyek már a korábbi szerződésben is szerepelnek, ezek újabb mennyiségi beszerzésként pótlólagos darabszámként jelentkeznek, azaz bővítésnek minősülnek.
A fentiekből következően a korábbi nyertesnek más ajánlattevővel történő helyettesítése nem járna azzal a következménnyel, hogy ajánlatkérőnek eltérő, műszakilag nem illeszkedő eszközöket kellene beszereznie. Nem valósul meg a törvényi tényállásnak azon eleme sem, hogy a jelen beszerzés tárgyát képező készülékeknek, berendezéseknek már a korábban megrendelt eszközökkel kompatibilisnek kellene lennie, hiszen a kiadott műszaki követelményeknek megfelelő bármilyen típusú műszert elfogadott ajánlatkérő az ajánlati felhívás, illetve a dokumentáció előírása szerint.
Ajánlatkérőnek azon hivatkozása sem elfogadható, hogy az új műszerek karbantartása, javítása akkor gazdaságos, ha azt a korábbi nyertes ajánlattevő a már leszállított műszerekkel azonos feltételek mellett végzi, ugyanis a korábbi szerződésnek nem tárgya a műszerek javítása, karbantartása. A benyújtott ajánlatból az is kitűnik, hogy az ajánlattevő megjelölte a márkaszervizeket, amely műszerenként változó. Ebből következően a szervizelést nem maga a nyertes ajánlattevő végzi.
Ajánlatkérő azon megállapítása is megalapozatlan, hogy a berendezések technológiai tervét a nyertes ajánlattevő végezte, hiszen a korábban megkötött szerződésnek nem tárgya technológiai terv készítése.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratokból nem állapította meg a KORTEX Kft. hamis adatszolgáltatását, hiszen a KORTEX Kft. az eljárás során olyan nyilatkozatot nem tett, hogy kizárólagos joggal forgalmazná a beszerzés tárgyát képező eszközöket. Az iratok között egyéb olyan nyilatkozat sem található a KORTEX Kft. részéről, amely a hamis adatszolgáltatás tényállási elemét megvalósítaná. E tekintetben tehát a jogorvoslati kérelem megalapozatlan volt.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a pontja alapján a megalapozatlan kérelmet elutasította, a d) pontja alapján a jogsértést megállapította, az f) pont alapján határozott a bírság kiszabásáról és a h) pont alapján határozott a költségek viseléséről.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint: "A bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg."
A bírság minimális mértékét a költségvetési törvény 2003-ban 1 000 000 Ft-ban állapította meg.
A Döntőbizottság a bírság kiszabásánál figyelemmel volt a beszerzés magas értékére, valamint arra a körülményre, hogy a jogsértés reparálhatóságára már lehetősége nem volt. A Döntőbizottság a személyi felelőssel szemben bírság kiszabásától eltekintett figyelemmel arra, hogy egyszemélyes felelős nem volt megállapítható.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. június 24.
Dr. Engler Magdolna s. k., Divinyi Péterné s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Csanádi Péter s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
