FŐVÁROSI BÍRÓSÁG (5831)
12.K.33515/2001/5.
A Fővárosi Bíróság a dr. Tasnádi Zoltán ügyvéd (1111 Bp. Kende u. 18.) által képviselt, KIPSZER Rt. (1106 Bp. Jászberényi út 24-36.) felperesnek a dr. Nagy László Gábor jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Bp. Margit krt. 85.) alperes ellen - közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indított perében meghozta a következő
ITÉLETET:
A bíróság a felperes keresetét elutasítja.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy az Illetékhivatal felhívására és számlájára fizessen meg 10 000 Ft (azaz tízezer) le nem rótt kereseti illetéket.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 napon alatt fizessen meg az alperesnek 20 000 Ft (azaz húszezer Ft) perköltséget.
Az ítélet ellen a kézbesítésétől számított 8 napon belül a Legfelsőbb Bírósághoz lehet fellebbezni. A fellebbezést 3 példányban a Fővárosi Bíróságon lehet előterjeszteni.
INDOKOLÁS
A bíróság a per adatai alapján a következő tényállást állapította meg:
A Szegedi Orvostudományi Egyetem (ajánlatkérő) 2001. augusztus 22-én részvételi felhívást tett közzé nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárásra "A Szegedi Tudományegyetem Tanulmányi és Információs Központ megvalósításához tartozóan az épületegyüttes kivitelezése (22 000 m2)" tárgyában.
A részvételi felhívás 9. pontja határozta meg a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatok és tények körét. A 9. a) pont előírta az 1998-2000. évi mérlegek és eredménykimutatások becsatolását is. A felhívás 10. b) pont első bekezdés második alpontja a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés - Kbt. 44. § (4) bekezdésén alapuló szempontjai között felsorolta azt is, hogy a saját tőke nem lehet kevesebb a jegyzett tőkénél az 1998-2000-ig terjedő időszak egyik évében sem.
Az ajánlatkérő a részvételi dokumentációban pontosan meghatározta a jelentkezések tartalmi és formai követelményeit.
A felperes, valamint a KÉSZ Kft. és a KÖZÉV Rt. közös jelentkezést nyújtottak be.
Az ajánlatkérő 2001. október 17-én tartott előminősítési szakasz eredményhirdetésén a közösen pályázók (felperes, KÉSZ Kft., KÖZÉV Rt.) ajánlatát alkalmatlannak minősítette, tekintettel arra, hogy a felperesi cég jegyzett tőkéjének nagysága 1998-ban meghaladta a saját tőke nagyságát.
A döntéssel szemben a felperes és a KÉSZ Kft. jogorvoslatot kezdeményezett alperesi Döntőbizottságnál, melyben felperes előadta, hogy az alkalmatlanná nyilvánítás azért megalapozatlan, mert a jegyzett tőke csak a két üzleti évet érintő tőkeemelés folytán lett nagyobb a saját tőkénél. A Gt. szabályai alapján ugyanis lehetőségük volt arra, hogy a tőkeemelés egy részét a következő üzleti évben fizessék be. Ez okozta azt, hogy 1998-ban (a beszámoló fordulónapján) a saját tőke kevesebb volt a jegyzett tőkénél. Ez azonban csak a GT szabályainak alkalmazásából következő technikai kérdés, mely felperes álláspontja szerint az alkalmatlanság megállapításának indoka önmagában nem lehet. Előadta továbbá, hogy a felperesi cég alkalmatlansága egyébként sem hatna ki a közös ajánlat másik két részvevőjére (KÉSZ Kft. és KÖZÉV Rt.), mivel azok mindketten minden feltételnek eleget tettek. Minderre tekintettel kérte az eljárást lezáró döntés megsemmisítését. A KÉSZ Kft. ugyanezen indokok alapján kérte az eljárást lezáró döntés megsemmisítését.
Az alperes D.665-682/12/2001. számú határozatával a felperes és a KÉSZ Kft. jogorvoslati kérelmét elutasította. A határozat indokolása szerint a jegyzett tőke és a saját tőke aránya egy olyan objektív adat - állapotjelző - az adott vállalkozás éves beszámolójában, ami az annak fordulónapján fennálló tényleges helyzetet mutatja be. Bár a felperes jogszerűen járt el a tőkeemelés módozatának megválasztásakor, de ennek következménye az lett, hogy az ajánlatkérő felhívásában közzétett szempontoknak nem felelt meg. Ezért az ajánlatkérő jogszerűen minősítette a felperes jelentkezését alkalmatlannak. Az ügyben az is megállapítható volt, hogy a felperes, a KÉSZ Kft. és a KÖZÉV Rt. közös pályázatot nyújtottak be, márpedig a Kbt. 36. § (2) bekezdéséből következőleg a közös jelentkezés minden tagjának alkalmassága szükséges a közös jelentkezők alkalmasságához, és így a közös jelentkezők egy tagjának kiesésével a többi is alkalmatlanná válik. Ez következik abból is, hogy a közös ajánlat nem osztható meg, azt egységnek kell tekinteni. Mindezért az ajánlatkérő döntése mindenben megfelelt a Kbt. rendelkezéseinek.
A felperes keresetében kérte az alperesi határozat megváltoztatását és amennyiben az eljárás még nem fejeződött be, akkor az ajánlatkérő felhívását a törvény szabályainak megfelelő eljárás lefolytatására, másodlagosan az eljárás folyamán hozott és az eljárást lezáró döntésének megsemmisítését, amennyiben a szerződés még nem jött létre, harmadlagosan pedig a jogsértés megtörténtének megállapítását. Álláspontja szerint a jogsérelmet az ajánlatkérő döntése váltotta ki, amely a részvételre történő felhívás és a Kbt. 63. § (3) bekezdés önkényes értelmezésén alapult. Előadta, hogy a részvételi felhívás a törvény 3-as számú mellékletével összhangban konjunktív feltételeket határoz meg, mind a 9. a), mind a 10. b) pont vonatkozásában. A Kbt. 63. § (7) bekezdés ezzel összefüggésben egyértelműen kimondja, hogy a részvételi felhívásban előírt módon kell igazolni a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságot. Ez pedig azt jelenti, hogy a felhívás 10. b) pontban meghatározott feltételek együttes fennállása esetén lehetett volna jogszerűen alkalmatlanná minősíteni a felperesi társaságot. Felperes álláspontja szerint a benyújtott ajánlat az előminősítési eljárás céljaival összhangban, a kiírás szerint is igazolta a pénzügyi és gazdasági megfelelőséget. A felperesi cég valójában 1998-ban is nyereséges volt, a saját tőke értéke valójában meghaladta a jegyzett tőkéjét, általánosságban is kimondható, hogy ez a beszámolóban lévő mutatószám önmagában nem elegendő az alkalmatlanság megállapítására.
Erre az ellentmondásra egyébként felperes felhívta az ajánlatkérő figyelmét, aki azt tudomásul vette, további adatokat nem kért, holott a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontja szerint az alkalmasság igazolható az ajánlatkérő által előírt egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas nyilatkozattal vagy dokumentummal.
Az alperes az iratokkal együtt felterjesztett ellenkérelmében úgy nyilatkozott, hogy álláspontja szerint a felhívás 10. b) pontjában meghatározott alkalmatlanná minősítés feltételeinek felsorolása enumeratív jellegű, de nem konjunktív, mert a feltételek fennállásának együttes értékelésére való utalás (pl. és, továbbá, valamint kötőszók használata) nem szerepel a szövegben. Így felperes értelmezése téves, az 1998. december 31-i fordulónapra vonatkozó mérlegadatok pedig egyértelműen mutatják, hogy a jegyzett tőkénél kisebb volt a saját tőkéje felperesnek. Mindezért kérte a felperes keresetének elutasítását és a felperes perköltségben történő marasztalását.
A felperes a bírósági eljárás során kifejtette azt is, hogy a jegyzett tőke és saját tőke viszonya mint értékelési szempont nem felel meg a Kbt. céljainak abból a szempontból, hogy ebből nem lehet következtetést levonni a pályázó gazdasági helyzetére, nem alkalmas a tényleges pénzügyi helyzet értékelésére. Alperes ezzel szemben azon az állásponton volt, hogy amennyiben a jogszabálysértőnek tartotta ezt a feltételt felperes, akkor a döntőbizottsághoz is fordulhatott volna a részvételi felhívásban foglaltak jogszabálysértő voltára hivatkozással.
A bíróság megállapította, hogy a felperes keresete az alábbiak szerint nem alapos:
A közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (Kbt.) 63. § (3) bekezdése szerint: "A részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(5) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
(7) A részvételi jelentkezésben az ajánlatkérő által a részvételi felhívásban előírt módon kell igazolni a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére való pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságát."
Az ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. a pontjában előírta az 1998-2000-es mérlegek és eredménykimutatások közjegyző által hitelesített másolatának benyújtását, mely az ajánlatkérő rendelkezése folytán a fenti Kbt. 63. § (7) bekezdésre figyelemmel kizárólagos igazolási móddá vált az általa igazolható feltételek fennállásának bizonyítása körében. Ezért a bíróság nem értett egyet azzal a felperesi érveléssel, miszerint a részvételi felhívásban foglaltaktól eltérő módon is igazolható a pénzügyi alkalmassága felperesnek a Kbt. 44. § (1) d) pontjára tekintettel. Ugyanis a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontja éppen azt mondja ki, hogy az ajánlattevő pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolható, az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb dokumentummal.
A bíróság álláspontja szerint ez azonban az ajánlatkérő választási lehetősége. Mivel nem élt ezzel a lehetőséggel, és a részvételi felhívásban nem szerepel az igazolásnak az egyéb módja, különösen a jogvita tárgyát képező adatok vonatkozásában, hanem lényegében a 44. § (1) bekezdés b) pontjában rögzített igazolási módot írta elő, ezért az igazolás módja a perbeli adat vonatkozásában csak a felperes mérlegei (beszámolója, eredménykimutatásai) lehettek. A Kbt. 67. § (7) bekezdése a felperes keresetében előadott érvelésével szemben éppen ezt a kötelezettséget fogalmazza meg az ajánlattevő számára, és nincs olyan értelmezése, amelyből az következne, hogy a felhívás 10. b) pontjában foglalt feltételek együttes fennállása esetén lehet csak alkalmatlanná nyilvánítani a felperesi ajánlatot. Ezt a bírósági eljárásban felperes már nem is állította, hiszen ő maga is a feltételek konjunktívitását csak a 10.6. pont első francia bekezdésének alpontja vonatkozásában értelmezte (5. jkv. 2. old).
A bíróság feladata tehát annak eldöntése volt, hogy a 10. b) pont első francia bekezdésének alpontjai konjunktív avagy vagylagos fettételeknek tekinthetők-e. Ez pedig a részvételi felhívás értelmezésének kérdése.
A Kbt. 44. § (4) bekezdése szerint: " Az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére."
Az ajánlatkérő részvételi felhívásának 10. b) pontja pedig úgy szól, hogy a részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai a Kbt. 44. § (4) bekezdése szerint:
- a részvételre jelentkező [illetve Kbt. 43. § (2) bekezdése szerinti alvállalkozó(k)] pénzügyi gazdasági helyzete nem megfelelő, ezen belül a 2000. évi mérlegadatok alapján:
- kedvezőtlenek az alábbi likviditási mutatók: (tőkeáttétel mutatója nagyobb, mint 1, likviditási mutató kisebb mint 1,
- saját tőke kevesebb, mint a jegyzett tőke (1998, 1999, 2000-es évek valamelyikében),
- mérleg szerinti eredménye (1998-2000. évek valamelyikében) negatív...
A felhívás 10. b) pontja ezen felül további 7 bek.-ben határozta meg a különböző olyan körülményeket, melyek alkalmatlanná teszik az adott pályázót a szerződés teljesítésére. Felperes által sem vitatottan ezen feltételek bármelyikének bekövetkezése önmagában elegendő az alkalmatlanná nyilvánításhoz. A vita tárgyát képező fent idézett alkalmatlansági ok a részvételére jelentkező nem megfelelő pénzügyi és gazdasági helyzete. Nyilvánvaló, hogy ez egy olyan általános megfogalmazás, amely a Kbt. 42. § (1) bekezdése szerinti előminősítési eljárás definitív eleme. Az előminősítési eljárás célja az, hogy a közbeszerzési eljárásban a pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt. Épp ezért a felhívás ezen megfogalmazása nem alkalmas önmagában az alkalmatlanná minősítés szempontjaként való figyelembevételére, mivel az nem szempont, hanem szempontok alapján vizsgálandó eldöntendő kérdés. Ezért azt az ajánlattevő - helyesen - tovább bontotta, és a pénzügyi-gazdasági alkalmassági kritériumok közé 3 fent ismertetett szempontot (feltételt) jelölt meg. Ezek között szerepelt az, hogy ha saját tőke kevesebb, mint a jegyzett tőke, akkor az az ajánlattevő pénzügyi-gazdasági szempontból alkalmatlan. Sőt a rendelkezés úgy szól, hogy az 1998-2000 évek "valamelyikében" áll fenn ez a helyzet, akkor az az ajánlat már alkalmatlannak tekinthető. A bíróság osztotta azon alperesi álláspontot, hogy konjunktív feltételek esetén erre az ajánlattevőnek valamilyen kötőszóval utalnia kellett volna. Hiszen főszabály szerint a 10. b) pont egyes francia bekezdései nem tartalmaznak kötőszót és nem vitathatóan vagylagos feltételek. Amennyiben a felsorolások vagylagos jellegétől az ajánlatkérő el kívánt volna térni, ezt a felhívás megszövegezésében valamilyen módon jeleznie kellett volna. Ezzel szemben ezt az értelmezést erősítette az "ezen belül", illetve a vitatott alpont vonatkozásában a "valamelyikében" kifejezés, mely lényegében további három feltétel teljesítésétől tette függővé az alkalmasság megállapítását, neve
zetesen, hogy mindhárom évben egyenként teljesülnie kell azon feltételnek, hogy a saját tőke nagyobb, mint a jegyzett tőke.
A bíróság tehát megállapította, hogy a felperesi cég alkalmatlanná nyilvánításának feltétele fennállt, az ajánlatkérői döntés jogszerű volt.
A felperes másodlagos érvelése vonatkozásában, mely szerint a felperesi cég alkalmatlanságától függetlenül, a másik két közösen pályázó céget nem lehetett volna alkalmatlanná nyilvánítani (ők minden feltételnek megfeleltek) a bíróság az alábbiakat fejti ki:
A Kbt. 36. § (2) bekezdése lehetővé teszi, hogy több ajánlattevő közösen tegyen ajánlatot. Ez jelen ügyben is így történt, felperes ezt nem is vitatta. Kétségtelen tény, hogy az előminősítési eljárás lefolytatásakor hatályban lévő Kbt. nem tartalmaz olyan szabályt, amely bővebben kifejtené a közös ajánlat jogi jellegét, különösen nem szól arról, hogy a közösen pályázók egyikének alkalmatlansága kihat-e a többi közös pályázó alkalmasságára. A bíróság a kérdés eldöntésekor a közös pályázat Kbt. szabályozásából felismerhető jellegzetességeiből indult ki. Nyilvánvaló, hogy a közös és egyéni pályázat közti különbség lényege, hogy a közösen pályázók egy ajánlattevőnek tekintendők a közbeszerzési eljárásban. Amennyiben külön nem indulnak, a pályázatuk nem osztható. A közös pályázat (ajánlattétel) jogintézményének célja és értelme, hogy bizonyos, elsősorban műszaki feltételeket, képes legyen teljesíteni a pályázat, melyre a közös pályázók külön-külön nem lennének képesek. Ezek azonban csak olyan feltételek lehetnek amelyek együttes figyelembevételének nincs jogszabályi akadálya. Nyilvánvaló, hogy a Kbt. 44. § (1) bekezdése b) pontjában előírt mérlegek (beszámoló, eredménykimutatások) adatai nem vonhatók össze, ugyanis ezek az adatok csak külön-külön alkalmasak az adott közös pályázatban részt vevő pénzügyi gazdasági helyzetének elemzésére. Összevonásuk esetén nem beszélhetünk mérlegről, beszámolóról, hiszen azok a számviteli vonatkozású törvények definiált intézményei, melyek csak egy adott gazdálkodószervezet vonatkozásában értelmezhetők. Ebből következik, hogy a közös pályázatot beadó ajánlattevőknek külön-külön meg kell felelniük a mérlegeikből, beszámolóikból megállapítható adatokra, tényekre vonatkozó pályázati feltételeknek. A közös pályázatot oszthatatlansága folytán valamely közös pályázatban résztvevőnek ilyen alkalmassági kritériumok vonatkozásában fennálló alkalmatlansága, a teljes pályázat alkalmatlanságát vonja maga után, azaz kihat a többi közös pályázatban résztvevőre is.
A bíróság megjegyzi, hogy ezt az értelmezését erősíti az a körülmény is, hogy a Kbt. 44. § (5) bekezdésnek 2002. január 1-jétől hatályos szövege kiegészítette, pontosította a Kbt. e kérdéskörre vonatkozó rendelkezéseit, amikor úgy szól, hogy: "Ha több ajánlattevő közösen tesz ajánlatot, valamennyi ajánlattevőnek egyenként kell megfelelnie az ajánlatkérő által előírt alkalmassági követelményeknek, kivéve, ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik."
Minderre tekintettel a bíróság a felperes keresetét a Pp. 339. § (1) bekezdése alapján elutasította.
A bíróság a perköltségről a Pp. 78. § (1) bekezdése, a 6/1986. (VI. 26.) IM r. 13. § (2) bek., valamint a 8/2002. (III. 30.) IM r. alapján rendelkezett.
Budapest, 2002. szeptember 12.
Dr. Mudráné dr. Láng Erzsébet s. k.,
bíró
