KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6365)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.293/10/2003.
Tárgy: a Synergon Informatikai Rt. jogorvoslati kérelme a Magyar Államkincstár közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Synergon Informatikai Rt. (1047 Budapest, Baross u. 91-95., képviseli: dr. Lajtos László ügyvéd, 1047 Budapest, Baross u. 91-95. II/305., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet a Magyar Államkincstár (1052 Budapest, Deák F. u. 5., a továbbiakban: ajánlatkérő) "szerverek, alapszoftverek támogatása, karbantartása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (7) bekezdését, ezért ajánlatkérő részvételi felhívásának 9. c), 10. a) és 10. b) pontjait, valamint ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárásban ezt követően hozott döntéseit megsemmisíti és ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg:
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. május 21-én megjelent 21. számában részvételi felhívást tett közzé előminősítési eljárás megindítására a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában.
Ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. pontjában meghatározta a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket: "részvételre jelentkezőknek és a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók (továbbiakban együtt: részvételre jelentkező) pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságukat az alábbi dokumentumok benyújtásával tartoznak igazolni:
Részvételre jelentkező pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolása [Kbt. 44. § (1) bekezdés a), b) és d) pontja szerint]:
a) Pénzügyi és gazdasági alkalmasságot igazoló - a részvételi határidő kezdetét megelőző 30 napnál nem régebbi keltezésű pénzintézeti nyilatkozat a részvételre jelentkező valamennyi számlavezető pénzintézetétől, melynek tartalmaznia kell, hogy:
- mióta vezeti a részvételre jelentkező bankszámláját,
- a részvételre jelentkező fizetési kötelezettségeinek pontosan eleget tesz-e,
- a részvételre jelentkező számláján sorban állás van-e, volt-e az elmúlt 1 évben.
b) A 2000. és 2001. évi mérleg és eredménykimutatás könyvvizsgálói záradékkal és kiegészítő melléklettel.
c) A pénzügyi megfelelőség adatainak kitöltése és a beadott részvételi jelentkezéshez történő csatolása, a 2000. és 2001. év vonatkozásában (a hányadost kérjük megadni):
1. Kötelezettségek részaránya: (kötelezettség/mérlegfőösszeg),
2. Fedezet foka (saját tőke + hosszú lejáratú kötelezettség/befektetett eszközök),
3. Tőkeáttétel: (hosszú lejáratú kötelezettség/saját tőke),
4. Likviditás I.: (forgóeszközök-készletek/rövid lejáratú kötelezettségek),
5. Likviditás II.: (forgóeszközök/rövid lejáratú kötelezettségek),
6. Likviditás III.: (forgóeszközök/összes kötelezettségek).
A 2000. és 2001. évre vonatkozólag meg kell adni továbbá a mérleg szerinti eredményt, a saját tőke és a jegyzett tőke arányát.
Részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szüksége műszaki alkalmassága igazolása [Kbt. 44. § (2) bekezdés a), b), c) és g) pontjai alapján]:
a) Az előző 3 év jelentősebb szolgáltatásainak - a közbeszerzés tárgyára vonatkozó - igazolt referenciái (az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél, valamint a saját teljesítés %-os megjelölésével, kapcsolattartó nevének és telefonszámának feltüntetésével).
b) Műszaki-technikai felszereltség ismertetése.
c) A teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek, vezetők megnevezése, képzettségük és szakirányú gyakorlatuk ismertetésével, csatolva az említett személyek önéletrajzát.
g) Saját és a teljesítésbe bevonandó műszaki vagy gazdasági egységek minőségbiztosítási rendszerének - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - tanúsító általi tanúsításával.
Ajánlatkérő részvételi felhívása 10. a) pontjában meghatározta a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjait:
- "a pénzintézeti nyilatkozat fizetési kötelezettségre vonatkozó tartalma,
- a 2000. és 2001. év bármelyikében negatív a mérleg szerinti eredménye,
- a 9. d) pontban kért pénzügyi mutatók és adatok alapján a maximális 42 pontszám elérésének feltétele:
- a saját tőke 2001. évben a 2000. évihez képest emelkedett és a 2000. évben a saját tőke >= mint a jegyzett tőke 5 pont
- a 2001. évi eredmény pozitív, vagy ha 2000. évhez képest javulás mutatkozik 5 pont
- a 2001. évi likviditás I. >= mint 2000. évi mutató 5 pont
- a likviditás II. mutató a vizsgált 2 év mindegyikében >= 1 5 pont
- a 2001. évi likviditás III. mutató >= mint 2000. évi mutató 5 pont
- a 2001. évi kötelezettségek részaránya mutató <= mint 2000. évi mutató 7 pont
- a fedezet foka mutató a vizsgált 2 év mindegyikében >= 1 5 pont
- a tőkeáttételi mutató a vizsgált 2 év mindegyikében >= 1 5 pont
- az előző 3 évben végzett, a beszerzés tárgyával azonos jellegű, összetételű referenciák megfelelősége,
- műszaki-technikai felszereltség megfelelősége,
- a részvételre jelentkező személyi állományában van olyan személy, aki a beszerzés tárgyának megfelelő felsőfokú szakirányú végzettséggel és legalább 5 éves gyakorlattal rendelkezik,
- minőségbiztosítási rendszer megléte."
A 10. b) pont tartalmazta a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minőségének szempontjait, többek között ebben ajánlatkérő előírta:
- "számlavezető pénzintézettől származó nyilatkozat tartalma alapján részvételre jelentkező 2-nél több alkalommal nem vagy késedelemmel tett eleget fizetési kötelezettségeinek, illetve számláján több alkalommal volt sorban állás,
- a 2000. és 2001. év valamelyikében a mérleg szerinti eredménye negatív,
- a 9. d) pontban kért pénzügyi mutatók és adatok alapján számított érték nem éri el a minimális 22 pontot,
- nem rendelkezik - legalább 2 - igazolt referenciával az előző 3 évben a beszerzés tárgya területén..."
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Értesítő 2003. május 28-án megjelent 22. számában a 10. a) pont 3. francia bekezdés 8. alpontját az alábbiak szerint helyesbítette:
- "a tőkeáttételi mutató a vizsgált 2 év mind-
egyikében <= 1 5 pont"
A részvételi jelentkezés elkészítéséhez ajánlatkérő előminősítési kérdőívet is biztosított, melyet kérelmezővel együtt 21 cég vett át.
Ajánlatkérő a beérkezett kérdésekre 2003. június 10-én válaszolt. Arra a kérdésre, hogy az a cég, aki a 2000. évi mérleget és eredménykimutatást csatolni azokból nem tud, hogy 2001. évben alakult, mi módon teljesítheti az előírt minimális 22 pontot, az a válasz született, hogy csatolják a meglévő mérlegüket. Ajánlatkérő kérdésre azt is rögzítette, hogy az alkalmatlansági kritériumok közül egynek a hiánya is alkalmatlanná minősítést eredményez, továbbá, hogy a részvételre jelentkezőnek és a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozónak külön-külön kell megfelelnie a részvételi felhívásban rögzített követelményeknek.
A részvételi jelentkezés határidejéig, 2003. június 16-ig a következő cégek nyújtották be a jelentkezésüket: az Albacomp Rt., a Tsystems Unisoftware, az ICON Rt., a T-Systems Dataware Kft., a Delta Elektronik Kft., a Montana Információtechnológiai és Kommunikációs Rt., a Sun Microsystems Kft. és kérelmező.
Kérelmező 2003. június 13-án nyújtott be jogorvoslati kérelmet ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen, melyben kérte a jogsértés megállapítását, ajánlatkérő jogsértő döntéseinek megsemmisítését, költségekben történő marasztalását, ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését. Indoklásként előadta, hogy az ajánlatkérő által a pénzügyi, gazdasági alkalmasság igazolására kért és megadott szempontrendszer, illetve az ahhoz kapcsolódó értékelési rendszer ellentmondásos, sérti a Kbt. 24. § (2) bekezdésében megfogalmazott esélyegyenlőség alapelvét, valamint sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdésében megfogalmazott arányosság követelményét, illetve a Kbt. preambulumában foglalt elveket. A részvételi felhívás 10. a) pontjában foglalt felsorolás második tagja, illetve a 10. b) pontban foglalt felsorolás második tagja alapján alkalmatlansági kritérium a 2001. évi mérleg szerinti negatív eredmény. Ezzel szemben a 10. a) pontban foglalt pontozási rendszer második tagja alapján, ha a 2001-es mérleg a 2000. évi mérleghez képest javuló képet mutat, úgy a részvételre jelentkező 5 pontot kap. Kétszer nyer értékelést a 2001-es mérleg pozitív volta, egyrészt nem válik kizáró okká, másrészt egyéb szempontrendszer alapján 5 ponttal is jutalmazásra kerül, míg más pályázót ugyanazon tény kétszer is sújt. Az értékelésből egyértelműen nem derül ki, hogy csak 0 vagy 5 pontot lehet-e kapni, vagy köztes pontszám is születhet-e. Az sem derül ki a részvételi felhívásból, hogy az egyes mutatókat mi alapján súlyozta az ajánlatkérő, azaz az egyes mutatókhoz miért éppen az adott pontszámot társította. Kérelmező az arányosság elvének megsértéseként értékelte azt a tényt is, mely szerint a részvételre jelentkező akár 2000-es, akár 2001-es mérlegének negatív volta automatikusan alkalmatlanná minősítést eredményez. Ennek a kritériumnak olyan vállalkozások is áldozatul eshetnek, amelyek pl. 2000-ben ugyan veszteségesek voltak, de nagymértékben nyereséges évet produkáltak 2001-ben. Ugyancsak sérti a Kbt. preambulumában megfogalmazott célokat és elve
ket az is, hogy ajánlatkérő pusztán a megjelölt két évet értékeli, hiszen egy társaság gazdasági helyzetére e két évből és azok összehasonlításából nem lehet megfelelő következtetéseket levonni. Ezzel a megoldással ajánlatkérő kizárja a verseny lehetőségéből azon cégeket, amelyek csak 2001-ben alakultak. Álláspontja szerint az is problémákat vet fel az arányosság elve szempontjából, hogy ajánlatkérő a pénzügyi, gazdasági, műszaki alkalmasság igazolását a 10%-ot meghaladó mértékű alvállalkozók esetén is megköveteli és ez a követelménye a részvételi felhívásból nem is derült ki, csupán az ajánlatkérőnek a feltett kérdésekre adott válaszából. Kérelmező hivatkozott arra is, hogy a részvételi felhívás 10. a) pontjában foglalt felsorolás harmadik tagjában hivatkozott 9. d) pont valójában nem is létezik.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását. Indoklásként előadta, hogy a részvételi felhívásban az előminősítési kérdőív összeállításánál a Közbeszerzések Tanácsa által kiírt, a minősített ajánlattevőkre vonatkozó pályázati feltételeket vette alapul. Ajánlatkérő, mint központi költségvetési szerv, tevékenységével összefüggő feladatainak elvégzéséhez országos hálózati informatikai rendszereket működtet. Központi és a megyei informatikai architektúra, a szerverek és alapszoftverek konfigurációja, a kezelt adatállomány állami szolgálati, valamint értékpapírtitok hatálya alá tartozik.
A fentiek miatt a szerverek és alapszoftverek támogatása kiemelt és körültekintő eljárást igényel. Az állandó működőképesség biztosítására, eszközök, gépek raktáron történő tartására csak olyan szolgáltató esetében van mód, aki nem eladósodott, likviditása is megfelelő, valamint pozitív eredménnyel működik. A tárgybani beszerzésre 3 éves futamidejű szerződést kíván kötni, amelynek éves költségkihatása 330-340 M Ft. A szerződés teljesítésére alkalmas gazdálkodószervezet pénzügyi, gazdasági alkalmassága elbírálása céljából a részvételi felhívásban megjelölt és használt mutatók az eladósodottság, a likviditás mértékére és a működésképességre adnak választ. A pénzügyi vizsgálat célja, hogy a cég jövőbeni működése biztosítsa a szakmai követelmények pénzügyi hátterét, azt sem a veszteséges gazdálkodása, sem a magas kockázatot jelentő eladósodottsága ne veszélyeztesse. Ajánlatkérő olyan céggel kíván szerződést kötni, aki az informatikai infrastruktúra folyamatos és biztonságos működtetését minden körülmények között biztosítani tudja. Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy a kiírásból egyértelműen kitűnik, hogy aki negatív mérlegeredményt csatol, az automatikusan kizárásra kerül, a 0 eredményt is már pozitív eredményként értékelik. A Kbt. 44. § (4) bekezdése alapján jogosult az alvállalkozók vonatkozásában is az alkalmassági követelményeket az ajánlattevővel egyezően előírni. Az előírt mutatókkal kapcsolatosan ajánlatkérő ismertette, hogy a kötelezettségek részaránya megmutatja, hogy a vállalat az eszközeit milyen arányban finanszírozza idegen forrásból. A fedezet foka azt jelenti, hogy a tartós befektetéseket milyen arányban finanszírozza tartós forrásokból. Ha a mutató értéke 1, akkor a vállalat megfelel a hosszú lejáratú likviditási követelményeknek, ha a mutató értéke 1 alatt van, akkor a tartós befektetéseinek egy részét rövid lejáratú idegen forrással finanszírozza. A tőkeáttétel, ha 1 feletti értéke van, azt mutatja meg, hogy a tőkeszerkezeten belül az idegen tőke meghaladja a saját tőke összegét. A likviditás I. mut
ató azt jelzi, hogy a vállalkozó mekkora készlettel rendelkezik és ez hogyan befolyásolja a likviditását. A likviditás II. gyorsráta azt mutatja, hogy a cég a forgóeszközeit milyen arányban finanszírozza rövid lejáratú kötelezettségekből. Az elfogadott banki gyakorlat szerint ez 1.3. A likviditás III. pedig megmutatja, hogy a forgóeszköz-állományra mekkora állománykötelezettség hárul.
A Döntőbizottság 2003. június 16-án határozatában ideiglenes intézkedésként ajánlatkérő közbeszerzési eljárását felfüggesztette.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok és a felek tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben megalapozott.
A Kbt. 42. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására jogosult annak érdekében, hogy a közbeszerzési eljárás további szakaszában már csak a közbeszerzés teljesítésére pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontból alkalmas ajánlattevők vegyenek részt.
A Kbt. 63. § (1) bekezdése szerint két szakaszból áll a nyílt előminősítési, a meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás.
A két szakaszból álló eljárások közös szabályai között a Kbt. 63. § (3) bekezdésében előírtak szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1-7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
44. § (1) bekezdése alapján az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző, legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
A Kbt. 44. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak közül egy vagy több igazolási módot is előírhat.
(4) Az ajánlatkérő az (1) és (2) bekezdésben foglaltak alapján az ajánlattevőre és az alvállalkozókra vonatkozóan egymástól eltérő alkalmassági igazolási módot is előírhat. Ha azonos igazolási módot ír elő, a szerződés teljesítésére való alkalmassá minősítéshez az ajánlattevőnek és az alvállalkozóknak együttesen kell megfelelniük az előírt alkalmassági követelményeknek, kivéve, ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik.
(5) Ha több ajánlattevő közösen tesz ajánlatot, valamennyi ajánlattevőnek egyenként kell megfelelnie az ajánlatkérő által előírt alkalmassági követelményeknek, kivéve, ha az ajánlatkérő ettől eltérően rendelkezik.
(6) Az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A fent hivatkozott jogszabályhelyek egyértelműen meghatározzák, hogy ajánlatkérő milyen iratokat, tényeket követelhet meg a jelentkezőktől/ajánlattevőktől pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására, továbbá rögzíti annak szabályait, hogy ezen tények és iratok alapján milyen módon határozhatja meg a szerződés teljesítésére való alkalmatlanság megállapítását. A törvény idézett konkrét rendelkezései a törvény által megfogalmazott alapelvek érvényesülését is biztosítják azáltal, hogy a törvény céljaként megfogalmazott verseny biztosítása kizárólag a törvény által engedett keretek között kerülhessen "korlátozásra".
Ajánlatkérő tehát a törvény adta lehetőséggel élve határozhatja meg, hogy milyen pénzügyi, gazdasági és műszaki paraméterekkel rendelkező cégek részvételét kívánja a közbeszerzési eljárásban. E körben ajánlatkérőt a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltat korlátozzák, mely szerint az ajánlatkérőnek az (1)-(2) bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (4) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglaltak tekinthetőek korlátnak ajánlatkérő számára az alkalmatlansági szempontok meghatározása során, azaz akkor követ el ajánlatkérő jogsértést, ha megállapítható, hogy a felhívásban megadott szempontok nincsenek arányban a feladat ellátására kötendő szerződés teljesítésének feltételeivel.
A Döntőbizottságnak a kérelem keretei között abban a jogkérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő által a felhívásban meghatározott, a jelentkezők egyes mérlegadatai alapján megfogalmazott mutatók és az azokhoz rendelt mérőszámok, vizsgálati (pontozásos) rendszere kielégíti-e azon törvényi követelményt, melyet a Kbt. 44. § (7) bekezdése előír.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérdés megítéléséhez elengedhetetlen az ajánlatkérő által megfogalmazott alkalmatlansági követelményrendszer együttes értékelése, mivel csak az ilyen szempontú vizsgálódás mellett lehet megalapozottan eldönteni, hogy ajánlatkérő az alkalmatlansági szempontok körében betartotta-e a szükséges mértéket.
A teljesítésre való alkalmasság körében lényeges és figyelembe veendő körülmények közé tartozik többek között a becsült értéke a beszerzésnek, a beszerzés tárgya, a megkötendő szerződés jellege, szerződéses feltételek stb. Jelen közbeszerzési eljárásban a beszerzés becsült értéke évi 330-340 M Ft.
A beszerzés becsült értéke mellett alapvető kiindulási pont az, hogy ajánlatkérő vállalkozási szerződést kíván kötni a feladat elvégzésére 3 éves időtartamra. Ajánlatkérő a pénzügyi mutatók segítségével felállított szempontrendszeren kívül a jelentkezők pénzügyi-gazdasági alkalmassága körében követelményként írta elő, hogy a jelentkezőnek ne legyen a számláján az elmúlt évben több alkalommal sorban állás, fizetési kötelezettségének tegyen eleget, legyen a mérlegeredménye a kért 2 év mindegyike pozitív.
Önmagukban ezen követelmények is alkalmasak azon cél elérésére, hogy ajánlatkérő kizárja az olyan pályázók részvételét, akiknél nyilvánvaló pénzügyi, fizetési problémák jelentkeztek a felhívás közzétételét megelőző 1 éves időszakban, illetőleg akik nem mutatnak eredményes gazdálkodást 2 évre visszamenőleg.
Természetesen ajánlatkérőnek jogszabály által biztosított lehetősége van - és ezt a Döntőbizottság semmiképpen nem kívánja kétségessé tenni - arra, hogy a beszerzés tárgya megvalósítása előtt is fizetési, pénzügyi gondokkal küzdő társaságokat elzárja a közbeszerzési eljárásban való további részvételtől, hiszen ezen tények a szerződés tényleges teljesítését teszik bizonytalanná.
A fentieken túlmenően azonban ajánlatkérő további követelményként lényegében több mutatóból álló szempontrendszer alapján pontozásos keretek között kívánja rangsorolni a jelentkezőket gazdasági potenciáljuk, fizetőképességük "milyensége", illetőleg "minősége" alapján. Ez alapján a maximum 42 pontból 22 pontot kell elérniük jelentkezőknek az alkalmasság eléréséhez.
A Döntőbizottság nem kívánja vitatni az ajánlatkérő által megállapított mutatók közgazdasági jelentőségét, azok objektív jellegét, de az alkalmatlansági szempontoknak a közbeszerzés tárgyára történő korlátozás követelményének, valamint a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékének (arányosság) követelményének kell megfelelnie. Az alkalmatlansági szempontoknak és követelményeknek okszerű összefüggésben kell lenniük a szerződés egyes feltételeivel is.
Ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során a követelmények felállítása körében nem tudta kellőképpen igazolni, hogy a mutatók által felállított szempontrendszer követelményei teljesítése nélkül a jelentkező a beszerzés tárgyát nem képes megvalósítani. Erre utal ajánlatkérőnek az e felhívásból is kitűnő magatartása, amely szerint az alkalmassági kritériumok teljesülését nem várja el 100%-ban a jelentkezőtől. Ajánlatkérő nem hivatkozhat a felhívásban meghatározott vizsgálati módszer szerződés teljesítését mint legjobban biztosító módjára sem akkor, amikor saját maga is eltekint az egyes mutatóknak való megfeleléstől. Valójában a szerződéssel összefüggésben az sem állapítható meg, hogy a megadott mutatók alapján elérendő 22 pont az a követelményszint, amely a szerződés teljesítéséhez elengedhetetlenül szükséges.
A Döntőbizottság nem tudta elfogadni ajánlatkérő hivatkozását - mely a mutatók objektivitására, illetve arra vonatkoztak, hogy más területeken (bankok hitelminősítésénél) is alkalmazzák ezen mutatókat - annak igazolására, hogy a meghatározott mutatók nem lépik túl a Kbt. 44. § (7) bekezdésében meghatározott szükséges mértéket.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő által előírt mutatók szükségességét és arányosságát sem a beszerzés értéke, sem a beszerzés tárgya, illetőleg egyéb körülmény nem támasztotta alá. Önmagában az a körülmény, hogy ajánlatkérő milyen céget látna szívesen a beszerzés tárgyának megvalósításánál, nem adhat jogszerű alapot a pénzügyi-gazdasági alkalmassági szempontok ajánlatkérő által a felhívásban történt előírásához, mivel azok nem teljesítik a Kbt. 44. § (7) bekezdésében előírt követelményeket. Az alkalmassági szempontok körében meghatározott követelmények - mint az ajánlatkérő szabadságát korlátozó egyetlen előírás - szigorú értelmezésére azon okból is lényegi jelentősséggel bír a Döntőbizottság megítélése szerint, mivel figyelembe véve a közbeszerzési eljárás során érvényesülő esélyegyenlőség és verseny tisztasága alapelveket, ezek nem adhatnak teret ajánlatkérőnek arra, hogy az alkalmassági követelmények meghatározásánál nem a közbeszerzés tárgyához elengedhetetlenül szükséges követelményeket érvényesítsen a jelentkezőkkel szemben. Az alkalmatlansági szempontok meghatározásának ilyen irányú gyakorlat kialakulása a verseny indokolatlan és jogsértő korlátozásához vezethet, amely tendencia semmi esetre sem kívánatos a közbeszerzési eljárások során.
A fentiek alapján a felhívásban megadott összes alkalmassági és alkalmatlansági követelményeket összevetve a Döntőbizottság nem találta a 10. a) és 10. b) pontokban előírt szempontokat a Kbt. 44. § (7) bekezdését a közbeszerzés tárgyára nézve korlátozottnak, illetve a beszerzés értékére tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez - ténylegesen szükséges mértékűnek.
A Döntőbizottság az alábbi jogorvoslati kérelmi elemek tekintetében megállapította, hogy azok megalapozatlanok. A részvételi felhívás 9. pontjában ajánlatkérő egyértelműen meghatározta, hogy a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket a 10%-ot meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók esetén is teljesíteni kell. Az ajánlatkérő e pontban jelezte, hogy a továbbiakban a részvételre jelentkezőt és az alvállalkozót együtt részvételre jelentkezőnek nevezi. Ebből következően a felhívásból egyértelműen kitűnt, hogy a 10. a) és 10. b) pontokban meghatározottakat a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók esetén is teljesíteni kell. Ebből következően erről a tényről a részvételre jelentkezők nem az ajánlatkérő által feltett kérdésre tett válaszból szereztek információt, hanem ez egyértelműen kitűnt a részvételi felhívás tartalmából is.
A Döntőbizottság azt is megállapította, hogy ajánlatkérőnek azon előírása sem volt jogsértő, hogy a pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolását nemcsak a részvételre jelentkező, hanem a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó vonatkozásában is előírta, hiszen a fentebb idézett Kbt. 44. § (4) bekezdése ezt lehetővé teszi.
Ajánlatkérő sem vitatta, hogy a részvételi felhívás 9. pontjában a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására vonatkozóan hivatkozott a Kbt. 44. § (1) bekezdés a), b) és d) pontjára, ugyanakkor, amikor ezek részletezése történt meg, ott tévesen a d) pontnál c) pont megjelölése szerepel.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a részvételi felhívás tartalmából az is egyértelműsíthető volt, hogy ajánlatkérő azon részvételi jelentkezőket alkalmatlannak kívánta minősíteni a részvételi felhívás 10. b) pont második francia bekezdése alapján, akiknek a 2000. vagy 2001. évi mérlegeredménye negatív volt. Ajánlatkérő kizárólag a nem veszteséges eredményt kimutató mérlegeket kívánta értékelés tárgyává tenni. Erre vonatkozóan viszont a Döntőbizottság kifejtette, hogy ennek értékelése nem kapcsolódik a közbeszerzés tárgyához.
Kérelmező hivatkozott arra is, hogy a felhívásból nem tűnik ki, hogy az a részvételre jelentkező, aki 2 év mérlegét csatolni nem tudja, alkalmatlannak minősül-e. Az ajánlatkérőhöz intézett kérdésre e körben adott válaszból kitűnt, hogy ajánlatkérő automatikusan a részvételre jelentkezéstől az ilyen jelentkezőt automatikusan elzárni nem kívánta, hiszen azt a választ adta, hogy a rendelkezésre álló mérlegét csatolja. A Döntőbizottság azonban megjegyzi, hogy ajánlatkérő ezen előírása kérelmező jogos érdekét nem is sértheti, hiszen a rendelkezésre álló cég adatai alapján egyértelműsíthető, hogy nevezett vonatkozásában nincs akadálya a 2000., 2001. évi mérleg becsatolásának.
A Döntőbizottság eljárása során észlelte továbbá, hogy ajánlatkérő a 10. a) pontban a referenciák, valamint a műszaki-technikai felszereltség megfelelőségét írta elő alkalmassági kritériumnak, azonban ez helyesen - ajánlatkérő által is elismerten - a referenciák, valamint a műszaki-technikai felszereltség meglétét jelenti értelmezésében.
Tekintettel a fent leírtakra a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint határozott és a Kbt. 88. § (1) bekezdés és d) és c) pontja alapján megállapította a rendelkező részben meghatározott jogsértés megtörténtét, megsemmisítette a felhívás jogsértő elemeket tartalmazó pontjait és az f) pont alapján bírságot alkalmazott.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb 30%-a, de legalább a jogsértő esemény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A hatályos költségvetési törvény alapján a 2003. évben meghatározott legkisebb összeg 1 000 000 Ft.
Miután a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján a törvény szabályait megszegővel szemben a Döntőbizottság köteles bírságot kiszabni, és a bírság összegének megállapításánál méltányosságból sem mehet a minimumösszeg alá, így a Döntőbizottság a bírság összegét a törvényi minimumösszegében állapította meg.
A Döntőbizottság a bírság összegének megállapításakor a Kbt. 88. § (5) bekezdésben foglaltakat vette figyelembe, e körben arra volt tekintettel, ajánlatkérőnek módja van a megállapított jogsértés kiküszöbölésére. A Döntőbizottság úgy ítélte meg, hogy a jogsértő követelményeket tartalmazó felhívás pontjait teljes terjedelmében történő megsemmisítésével adja meg ajánlatkérő számára a lehetőséget, hogy az adott közbeszerezési eljárásban az alkalmasság megítélésére szolgáló körülményeket mérlegelve állapítsa meg az alkalmatlansági szempontokat, úgy, hogy a jogsértőnek minősített ajánlati felhívás szabályszerű módosítása mellett folytatja az eljárást, illetve megfelelő tartalmú felhívás közzétételével új eljárást folytathat le.
A határozatban megállapított jogsértések tekintetében a Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján nem találta megállapíthatónak a személyi felelősséget, így ennek hiányában a bírság jogkövetkezmény alkalmazására sem volt jogszerű lehetőség jelen eljárásban.
A költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. július 23.
Dr. Engler Magdolna s. k., Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Fábián Péter s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
