KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7315)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.366/20/2003.
Tárgy: a KÉSZ Kft. és a MASZER Rt. jogorvoslati kérelme Szeged Megyei Jogú Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A KÉSZ Közép-európai Építő és Szerelő Kft. (6721 Szeged, Szilágyi u. 2., képviseli: dr. Lovász Éva ügyvéd, 6721 Szeged, Szilágyi u. 2., a továbbiakban: I. r. kérelmező) és a Magyar Épületszerelő Rt. (1097 Budapest, Koppány u. 13-15., a továbbiakban: II. r. kérelmező) kérelme alapján a Szeged Megyei Jogú Város Önkormányzata (6720 Szeged, Széchenyi tér 11., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Szegedi Nemzeti Színház és Szabadtéri Játékok Kamaraszínházának bővítéses rekonstrukciója, mely 3413 m2 nettó beépített alapterületű, 297 fő néző befogadóképességű létesítmény, továbbá az ehhez kapcsolódó 1357 m2 nettó alapterületű új lakóépület 28 lakás, 4 db üzlet és 9 db gépkocsitároló létesítésével összefüggő generálkivitelezői munkák a részletes ajánlati és kiviteli tervdokumentáció szerint" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen lefolytatott jogorvoslati eljárás során a Döntőbizottság a II. r. kérelmező kérelmének részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 52. § (1) bekezdését, ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérőnek a II. r. kérelmező részvételi jelentkezésének érvénytelenné nyilvánítására, valamint a II. r. kérelmezőnek az eljárás további szakaszából való kizárására vonatkozó döntéseit megsemmisíti. A megállapított jogsértésre tekintettel a Döntőbizottság ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki.
Egyebekben a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmeket - mint alaptalant - elutasítja.
Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 bankszámlájára fizesse be.
Kötelezi továbbá, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizessen meg II. r. kérelmezőnek 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat.
Ezen túlmenően a költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő 2003. május 28-án részvételi felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő 22. számában (3570/2003) előminősítési eljárás megindítására a rendelkező részben írt tárgyban.
A felhívás 1. pontja azt is tartalmazta, hogy ajánlatkérő nevében a FOYER Kft. jár el (5000 Szolnok, Ács út 5/1.).
A felhívás 9. a)3. pontjában ajánlatkérő az alábbi igazolási módot írta elő:
- az előző 3 év legjelentősebb, hasonló jellegű referenciamunkáinak ismertetése, az ellenszolgáltatás nagysága, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével és a munkák rövid ismertetésével [Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pont].
A 10. b) pontban az előbbivel összefüggésben a következő alkalmatlansági szempontot határozta meg:
- "ajánlattevő nem rendelkezik az előző 3 évben legalább 1 db bruttó 1 milliárd forint bekerülési költségű középület-rekonstrukciós és legalább 1 db bruttó 300 millió forint bekerülési költségű lakóépület-építési referenciamunkával."
Ajánlatkérő a felhívás 12. n) pontjában jelölte meg a dokumentáció kiváltásának feltételeit és itt hivatkozott arra, hogy a részvételi jelentkezések elkészítéséhez dokumentációt biztosít, amelynek megvétele a jelentkezés feltétele.
A 2003. június 23-i jelentkezési határidőig 11 részvételi jelentkezés érkezett az alábbi szervezetektől:
MASZER Magyar Épületszerelő Rt. (II. r. kérelmező), a Délépítő Építő és Szerelő Rt., a Baukont Építőipari Rt., KÖZÉV Középületépítő Rt., a Hérosz Építőipari Rt., a Magyar Építő Rt., a ZÁÉV Általános Építési Vállalkozó Rt., a Kipszer Fővállalkozási és Tervező Rt., a KÉSZ Közép-európai Építő és Szerelő Rt. (I. r. kérelmező), a Strabag Építőipari Rt. és a FERRÓÉP Fővállalkozó és Szerelőipari Rt.-Dombi és Társai Kft. közös jelentkezése.
Még a részvételi jelentkezések bontása napján a megbízott FOYER Kft. létesítményi főmérnöke, Homolya László írásban jelezte a döntéshozó felé, hogy az I. r. kérelmezővel összefüggésben összeférhetetlenségi ok merült fel, amelyet csak a KÉSZ Kft. eljárásból való kizárásával lehet orvosolni.
Ajánlatkérő bírálóbizottsága 2003. június 27-én foglalkozott első ízben a jelentkezések elbírálásával. Ekkor két részvételre jelentkezővel - egyikük a II. r. kérelmező - kapcsolatban állapítottak meg kizáró okot. A II. r. kérelmezővel kapcsolatban a jegyzőkönyv az alábbiakat tartalmazta:
"A MASZER Rt. jelentkező a részvételi felhívásban előírt referenciával nem rendelkezik. Feltétel volt ugyanis az 1 milliárd forint értékhatár feletti középület-rekonstrukció és 300 millió forint értékhatár feletti új lakásépítési referencia megléte, melyek közül a nevezett résztvevő csak az előbbivel rendelkezik, így nem tett eleget a Kbt. 43. § (3) bekezdésben és a 44. § (2) bekezdés a) pontjában előírt kötelességének.
Ezen cégek részvételre jelentkezése a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen, mivel jelentkezésük nem felel meg a dokumentációban meghatározott feltételeknek, ezért a Bírálóbizottság jelen levő tagjai egyhangúlag javasolja kizárásukat az eljárás további szakaszából a Kbt. 53. § (2) bekezdése alapján."
Az eljárás döntéshozója (ajánlatkérő önkormányzat polgármestere) 2003. június 30-i dátummal ellátott iraton rögzített "Közbenső döntés"-t hozott 2003. július 10-én, amelyben a három részvételre jelentkező kizárásáról határozott az alábbi formában:
- "A MASZER Rt. mint jelentkező nem rendelkezik a részvételi felhívásban előírt 300 millió forint értékhatár feletti új lakásépítési referenciával.
- A FERROÉP-Dombi és Társa Konzorcium a Kbt. 44. § (5) bekezdése értelmében külön-külön nem felel meg az előírt alkalmassági követelményeknek.
- A KÉSZ Kft. esetében a Kbt. 31. § (2) bekezdés és (5) bekezdés alapján összeférhetetlenség áll fenn.
Ezért a MASZER Rt. és a FERROÉP-Dombi és Társa Konzorcium részvételi jelentkezése a Kbt. 52. § (2) bekezdés d) pontja alapján - mivel nem felel meg a dokumentációban meghatározott feltételeknek -, a KÉSZ Kft. jelentkezése a Kbt. 52. § (2) bekezdés b) pontja alapján érvénytelen, ezért őket a Kbt. 53. § (2) bekezdése alapján az eljárás további szakaszából kizárom."
Miután a 2003. június 30-án kelt döntéselőkészítő javaslatot a döntésre jogosult polgármester 2003. július 10-én elfogadta, ajánlatkérő írásban haladéktalanul értesítette az érintetteket a döntés tartalmáról a fentiek szerinti tartalommal.
I. r. kérelmező 2003. július 18-án jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Döntőbizottsághoz.
Ebben kérte, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg ajánlatkérőnek az eljárás során hozott döntését, állapítsa meg a jogsértést, marasztalja a jogsértőt a költségekben, alkalmazzon ideiglenes intézkedést és tartson tárgyalást. Kérelmét azzal indokolta, hogy álláspontja szerint az ajánlatérő azon közbenső döntése, amely szerint a kérelmező részvételi jelentkezését a Kbt. 31. § (2) bekezdés és (5) bekezdései szerinti összeférhetetlenség alapján elutasította, jogsértő. Ezen közbenső döntést az ajánlatkérő 2003. június 30. napján hozta meg, de a kérelmezőt arról csak 2003. július 15-én fax útján értesítette. Nem vitatja, hogy a kérelmező szervezet volt ügyvezetőjének, Tivadar Józsefnek a házastársa a lebonyolító FOYER Kft. egyik tulajdonosának a lánya. A nevezett ügyvezető alkalmazása és ügyvezetői megbízatása 2003. június 1. napjától a kérelmezőnél megszűnt. A Kbt. 31. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő nevében nem járhat el a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos gazdasági tevékenységet végző gazdálkodószervezet vezető tisztségviselőjének hozzátartozója, kivéve abban az esetben, ha az érdekelt gazdálkodószervezet előzőleg írásban nyilatkozik, hogy nem vesz részt az eljárásban ajánlattevőként, vagy alvállalkozóként. Az összeférhetetlenségi szabály megsértése jelen esetben nem a kérelmező, hanem az ajánlatkérő érdekkörében, az ő mulasztása miatt állt elő. Méltánytalan lenne ennek következményeivel a vétlen ajánlattevőt marasztalni. Emellett az ajánlatkérőnek és a megbízásából eljáró FOYER Kft.-nek jóval korábban volt tudomása arról, hogy az összeférhetetlenségi ok fennáll, mégis elmulasztotta ezt a kérelmező felé jelezni, ill. elmulasztotta a kérelmezőtől a Kbt. 31. § (4) bekezdése szerinti nyilatkozatot beszerezni. Kérelmezőt előbbiekre tekintettel nem érheti joghátrány, ezért kéri, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg az ajánlatkérő döntését és kötelezze arra az ajánlatkérőt, hogy az eljárásba a kérelmezőt vonja be.
Sérelmezi azt is, hogy a közbenső döntésről kérelmezőt nem a Kbt. 61. § (7) bekezdése szerinti 5 munkanapon belül tájékoztatták, hanem csak jelentős késedelemmel.
Kérelmét még az alábbiakkal egészítette ki írásban az eljárás során:
A KÉSZ Kft. kérelmező 1995. április 14. napjától kezdődően alkalmazta Tivadari Józsefet kezdetben építésvezetői, majd később régióigazgatói beosztásban. Tivadari József 2001. szeptember 15. napjától kezdődően a társaság ügyvezetője lett. Ezt követően 2002. december hónapban kötött házasságot Homolya Katalinnal. A jelen közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő nevében eljáró FOYER Kft. tulajdonosa Homolya László, Tivadari József házastársának édesapja. Tivadari József alkalmazása és ügyvezetői minősége a KÉSZ Kft.-nél 2003. június 13. napjával szűnt meg.
A kérelmezőnek nincs tudomása arról, hogy a jelen közbeszerzési eljárás előkészítése pontosan mikor kezdődött, és a fenti kronológia alapján mely időszakra tehető.
Tivadari Józsefnek a kérelmezőtől való távozásával az összeférhetetlenségi ok megszűnt.
Hivatkozott még egy KT ajánlására is, amely szerint is az ajánlatkérő felelőssége az összeférhetetlenségi okok kiküszöbölése, és hogy a szabályok megsértéséért az ajánlatkérő tartozik felelősséggel.
I. r. kérelmező a tárgyaláson beadott és kiegészített jogorvoslati kérelmét változatlanul fenntartotta. Itt megismételte azt is, hogy az általa sem vitatott összeférhetetlenség 2003. június 12-én megszűnt, amikor is a KÉSZ Kft. és Tivadari József közös megegyezéssel megszüntették a munkaviszonyt. Tekintettel a 2003. június 26-i részvételi jelentkezési határidőre, véleménye szerint ekkorra már nem állt fenn az összeférhetetlenség, így a részvételi jelentkezésük kizárása nem volt jogszerű.
Álláspontja szerint ajánlatkérő nem vizsgálta körültekintően az összeférhetetlenségre vonatkozó körülményeket és ezért rossz döntést hozott. Véleménye alátámasztására becsatolt a Döntőbizottsághoz 4 db iratmásolatot, többek között Tivadari Józseffel kapcsolatos levelezésüket, az ő tulajdoni része eladásáról szóló iratmásolatot, illetve a munkaviszony megszüntetésre vonatkozó iratokat is.
II. r. kérelmező 2003. július 24-én fordult jogorvoslati kérelemmel a Döntőbizottsághoz.
Ebben kérte, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg ajánlatkérőnek az eljárás során hozott döntését, állapítsa meg a jogsértést, kötelezze az ajánlatkérőt, hogy a kérelmezőt a közbeszerzési eljárás további szakaszába vonja be, alkalmazzon ideiglenes intézkedést.
Kérelmét azzal indokolta, hogy álláspontja szerint az ajánlatkérő azon közbenső döntése, amely szerint a kérelmező részvételi jelentkezését érvénytelenné nyilvánította, jogsértő. Az ajánlatkérő indoka az volt, hogy a kérelmező nem rendelkezik a részvételi felhívásban előírt 300 millió Ft értékhatár feletti új lakás építésének referenciájával. A részvételi felhívásban meghatározott alkalmatlansági szempont az volt, ha az ajánlattevő nem rendelkezik 1 db bruttó 300 millió forint bekerülési költségű lakóépület-építési referenciamunkával. A kérelmező részvételi jelentkezésében megjelölt 300 millió forint bekerülési költséget meghaladó összegű lakóépület-rekonstrukciós építési referenciamunkát. Ajánlatkérő a közbenső döntésében azzal utasította el a kérelmező jelentkezését, hogy nem rendelkezik az értékhatár fölötti új lakásépítési referenciával. Az ajánlatkérő döntése során eltért a részvételi felhívásban meghatározott alkalmatlansági feltételtől, mert a lakóépület-építési referenciát kielégítő rekonstrukciós építést nem fogadta el megfelelő referenciaként. Sérelmezte azt is, hogy a közbenső döntésről kérelmezőt nem a Kbt. 61. § szerinti 5 munkanapon belül tájékoztatták, hanem csak jelentős késedelemmel.
Írásos kérelmét a tárgyaláson változatlanul fenntartva előadta azt is, hogy a részvételi jelentkezésében megjelölt 300 millió forintos referencia álláspontja szerint nemcsak sima felújítás, hisz Budapest IX. kerületben egy rehabilitációs tömbfelújítás keretében végezték ezt a tevékenységet, aminek során az elavult részeket esetenként bontották, illetve újabbakat hozzáépítettek, valamint komfort nélküli épületeket komfortosítottak, s így ez a rehabilitáció egyben átépítést is jelentett. Azt is nyilatkozta, hogy a részvételi jelentkezésük benyújtásakor tisztában voltak a feladattal, tudták, hogy mire vállalkoznak és amikor a referenciát igazolták, akkor a részvételi felhívásnak megfelelően tették azt meg.
A Döntőbizottság a D.366/10/2003. sz. határozatával a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendelte el az ügy érdemi elbírálásáig 2003. július 25-én.
Ajánlatkérő írásos észrevételében, amit a tárgyaláson változatlanul fenntartott, kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását.
Az I. sz. kérelemre előadta, hogy a FOYER Kft.-vel (ügyvezető: Homolya László) 2002. augusztus 6-án kötött szerződést a beruházás teljes körű lebonyolítására, amely a közbeszerzési eljárás előkészítését és a majdan megkötendő generálvállalkozási szerződés éves utó-felülvizsgálatát felölelő időtartamra szól. Még a közbeszerzési eljárást megelőző időpontban, 2002. december 21-én Homolya László lánya férjhez ment a kérelmező egyik ügyvezetőjéhez, (aki egyúttal egyik tulajdonosa és alkalmazottja is a kérelmező szervezetnek) Tivadari Józsefhez.
A közbeszerzési eljárásra szóló részvételi felhívás 2003. május 28-án jelent meg a Közbeszerzési Értesítőben.
Tivadari József 2003. június 13-án távozott a KÉSZ Kft.-ből.
A fentiek szerint tehát hónapokig állt fenn az a tényállás, hogy egymással hozzátartozói viszonyban álló személyek egyike az ajánlatkérői, a másik az esetlegesen lehetséges ajánlattevői oldalon működött. A Kbt. szabályai ezt a helyzetet csak akkor tilalmazzák, ha valóban ajánlattevő válik az érdekelt gazdálkodó-szervezetből. Ha a KÉSZ Kft. nem tett volna ajánlatot, akkor jogsértés sem lenne, tehát a kérelmező - nem pedig az ajánlatkérő - érdekkörében merült fel a jogsértés. A dokumentációt mindezek tudatában vette meg a KÉSZ Kft., így tette meg részvételi jelentkezését. A jelentkezések felbontása napján Homolya László levélben tájékoztatta a döntéshozót a tényállásról, amelynek alapján a KÉSZ Kft. kizárásáról kellett dönteni.
A II. sz. kérelemre előadta, hogy a felhívásban megjelölt referenciamunkákra vonatkozó alkalmatlansági szempont megkülönböztetően használja a rekonstrukció és az építés kifejezéseket. A rekonstrukció és az új építés közötti különbség a felhívás 3. a) pontjából is kitűnik. Ha ez a kérelmező számára nem volt világos, akkor kérdés feltevésével tisztázható lett volna. Előbbiek alapján a kérelmezőt alkalmatlanság miatt az eljárásból ki kellett zárni.
Mindkét kérelmet érintően előadta, hogy a "közbenső döntés" című irat az előkészítő bizottság javaslataként lett összeállítva, a döntéshozó csak napokkal később hozta meg a döntést. Azonnal postázásra is került az irat, tehát nem 5 munkanapon túl történt a tájékoztatás, így jogsértés ebben a körben sem valósult meg.
Ajánlatkérő a Döntőbizottság felhívására a tárgyalást követően becsatolta azon iratokat, melyből megállapítható volt, hogy a döntésre jogosult polgármester a 2003. június 30-i keltezésű döntés-előkészítő irattól függetlenül a döntést valójában 2003. július 10-én hozta meg, majd ezt követően került sor postázásra a felek részére az erről szóló értesítés.
Az ügyben érdekelt felek a jogorvoslati eljárás során a szabályszerű értesítés ellenére sem írásban, sem a tárgyaláson érdemi észrevételt nem terjesztettek elő.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, dokumentumok, a felek írásban és a tárgyaláson szóban előterjesztett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy I. r. kérelmező kérelme teljeskörűen, míg II. r. kérelmező kérelme részben alaptalan, azaz részben megalapozott az alábbiak miatt:
A Kbt. 31. § (2) és (5) bekezdései az alábbi rendelkezéseket tartalmazzák:
"(2) Az eljárás előkészítésében, a felhívás, illetve a dokumentáció elkészítése során vagy az eljárás más szakaszában az ajánlatkérő nevében nem járhat el, illetőleg az eljárásba nem vonható be a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos gazdasági tevékenységet végző gazdálkodószervezet (a továbbiakban: érdekelt gazdálkodószervezet), illetőleg az olyan személy vagy szervezet, aki (amely)
a) az érdekelt gazdálkodószervezettel munkaviszonyban vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban áll;
b) az érdekelt gazdálkodószervezet vezető tisztségviselője;
c) az érdekelt gazdálkodószervezetben tulajdoni részesedéssel rendelkezik;
d) az a)-c) pont szerinti személy hozzátartozója.
(5) Ha a (2) bekezdést megsértették, az eljárás további részében nem lehet ajánlattevő vagy alvállalkozó a (2) bekezdés hatálya alá tartozó vagy az ott felsorolt személyekkel a (2) bekezdés a)-d) pontja szerinti viszonyban álló érdekelt gazdálkodószervezet."
A fentebb idézett Kbt. 31. § (2) bekezdésére tekintettel kétséget kizáróan és a felek által sem vitatottan megállapítható, hogy a közbeszerzési eljárásba bevont személy, nevezetesen Homolya László, akinek hozzátartozója a Ptk. 685. § b) pontja alapján az "egyeneságbeli rokon házastársa" a veje, az érdekelt gazdálkodószervezet pedig a KÉSZ Kft., amelyben ez a hozzátartozó a törvényben meghatározott mindhárom minőségben jelen volt a közbeszerzési eljárás előkészítésének, megindításának és részben a folytatásának időszakában. Megállapítható az is, hogy az összeférhetetlenségre okot adó körülmények a részvételi jelentkezési határidő letelte előtt 10 nappal szűntek meg, tehát az eljárás kezdésekor, illetve azt követően a házasságkötés időpontjától fennálltak. Nem vitatható az az I. r. kérelmező által felvetett kérdéskör, hogy az ajánlatkérő számára tette a törvény kötelezővé a fenti rendelkezések alapján az összeférhetetlenség vizsgálatát, mégpedig abban az időpontban, amikor szervezeteket, illetve személyeket von be a közbeszerzési eljárásba, illetve annak előkészítése során szükséges feladatok elvégzésére. A jelen jogvita tárgyában az ajánlatkérő és a megbízott közötti szerződés létrejöttekor még nem volt összeférhetetlenség megállapítható, mert a házasságkötésre csak jóval később került sor, mint ahogy a közbeszerzési eljárását ajánlatkérő elkészítette, illetve megkezdte. Nem vitás az sem, hogy ajánlatkérő amikor a szerződést a bonyolítóval, azaz a FOYER Kft.-vel 2002-ben megkötötte, az összeférhetetlenség még nem állt fenn, így ajánlatkérő nem is marasztalható el az összeférhetetlenségre vonatkozó nyilatkozat beszerzésének elmulasztásáért. Az is megállapítható volt az eljárás során, hogy amennyiben ajánlatkérő ezt az összeférhetetlenségi nyilatkozatot beszerezte volna, abban az esetben az azzal járt volna, hogy a KÉSZ Kft., azaz I, r. kérelmező ebben a közbeszerzési eljárásban nem lehetett volna ajánlattevő, vagy alvállalkozó, illetve részvételi jelentkezését sem nyújthatta volna már be.
Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem sértette meg a Kbt. I. r. kérelmező által kifogásolt rendelkezéseit, amikor a közbeszerzési eljárás előkészítésekor nem szerezte be a bonyolítóként bevont FOYER Kft.-től az összeférhetetlenségi nyilatkozatot, hisz ezt a törvény sem teszi a számára kötelezővé.
Fenti körülményekre tekintettel megállapítható, hogy I. r. kérelmező jogorvoslati kérelme az összeférhetetlenség vonatkozásában megalapozatlan.
Mind I. r., mind II. r. kérelmező kérelmének megalapozatlan azon része, melyben azt kifogásolják, hogy ajánlatkérő a közbenső döntéséről szóló értesítést a törvényben előírt határidőn túl küldte meg a részükre.
A Döntőbizottság a becsatolt iratokból és nyilatkozatokból kétséget kizáróan megállapította, hogy ajánlatkérő javaslattevő bizottsága 2003. június 30-án egy döntéselőkészítő iratot tervezet formájában csatolt be a döntésre jogosult polgármesterhez, aki az adott ügyben a javaslatnak megfelelő döntést 2003. július 10-én hozta meg, függetlenül attól, hogy az előkészítő javaslatot tartalmazó iraton keltezésként június 30. szerepel. Fentiekre tekintettel megállapítható tehát, hogy ajánlatkérő e kérdéskörben jogsértést nem követett el, így mindkét kérelmező erre vonatkozó kérelmi eleme szintén megalapozatlan, mivel a törvényben előírt 5 munkanapon belül történt meg a felek részére a döntésről szóló értesítés megküldése.
A Döntőbizottság álláspontja szerint II. r. kérelmező kérelmének azon része, mely a közbeszerzési eljárásból való kizárásra vonatkozó ajánlatkérői döntést vitatja, tekintettel a megfelelő referencia hiányára, megalapozott az alábbiak miatt:
Az tényként állapítható meg, hogy a beszerzés tárgyában a részvételi felhívás 3. c) pontjában az ajánlatkérő lakások építésénél az "új" jelzőt is alkalmazta, de ez még nem teszi szükségszerűvé, hogy az alkalmatlanság szempontjából új lakásépítés hiánya szerepel. Megállapítható e kérdéskör vizsgálatánál az is, hogy ajánlatkérő a felhívása 10. b) pontjának harmadik francia bekezdésében a referenciák felsorolásánál már azt jelölte meg, hogy többek között alkalmatlan az, aki legalább 1 db bruttó 300 millió forint bekerülési költségű lakóépület-építés referenciamunkával nem rendelkezik. Tény tehát, hogy e pontban ajánlatkérő az "új" szó alkalmazását mellőzte. Az is megállapítható e körben, hogy ajánlatkérő a referenciáknál is csak "hasonlókat" kért megjelölni, az alkalmatlanság szempontjában pedig nem utalt arra, hogy az építés csakis új épületre vonatkozhat.
A Döntőbizottság álláspontja szerint, ha az ajánlatkérő nem határozta meg egyértelműen, hogy a felhívásában használt fogalmakon mit ért, akkor a Kbt. értelmező rendelkezéseit kell segítségül hívni.
A Kbt. 10. § n) pontjában hivatkozott jogszabályok alapján az "építés" fogalma nem szorul magyarázatra, általában az építményen végzett munkát jelenti. Ezen belül lehet megkülönböztetni a meglévő építményen végezhető "átalakítást", "bővítést", "felújítást", "helyreállítást (újjáépítést)", "korszerűsítést". Ugyanígy jogszabály értelmezi a városrészen végezhető "rehabilitációt" és "rekonstrukciót" is.
A fent leírtak szerint megállapítható tehát, hogy a beszerzés tárgyában építési beruházás szerepel, így hozzá hasonlónak kell tekinteni a lakóépülettel kapcsolatos építési beruházásokat [megépítés, átalakítás, bővítés, helyreállítás stb. a Kbt. 8. § (1) bekezdése szerint] így nem kell feltétlenül hasonlónak tekinteni a lakóépületeken végzett szolgáltatásnak minősülő felújítást és korszerűsítést.
A jogorvoslati eljárás során Döntőbizottság II. r. kérelmezőnek a nyilatkozataiból, illetve a részvételi jelentkezéséből fakadóan megállapította, hogy nevezett nyilvánvalóan a referenciái között kiemelten kezelt lakóépület-referenciát tekintette az alkalmassági követelményt kielégítő referenciának. Ezt támasztja alá az is, hogy a részvételi jelentkezésnél a vonatkozó ismertetésben szerepel a "felújítás" szó, azonban szerepel a "rehabilitáció" kifejezés is, ami jelzi, hogy itt nem a felújításnak megfelelő az építmény eredeti használhatóságának, üzembiztonságának biztosítása érdekében végzett építési-szerelési munkáról van szó. Megállapította azt is a Döntőbizottság, hogy a részvételi jelentkezés nem egyértelmű e referenciák vonatkozásában. Erre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérőnek lehetősége volt magától az ajánlattevőtől kérni további nyilatkozatot vagy - ahogy erre sor került - a munka megrendelőjénél is érdeklődhetett.
A tárgyaláson tett ajánlatkérői nyilatkozatból is megállapítható, hogy a megrendelőtől kapott információ szerint átlagosan lakásonként 6 millió forint értékű munkát végzett II. r. kérelmező e referenciánál. Ebből ajánlatkérő helyesen következtetett arra, hogy nem új építésű lakás volt, azonban ez az összeg azt is kellett hogy jelezze számára, hogy nem is felújítás történt, értve ez alatt a jogszabályban meghatározott felújítási munkákat, ugyanis ezek értéke lakásonként minden bizonnyal lényegesen kisebb lett volna a megjelölt összegnél.
A Döntőbizottság meglátása szerint az ajánlatkérő a döntését pusztán arra alapozta, hogy a lakóépület nem volt új létesítésű. Azt viszont már az ajánlatkérő nem vizsgálta, hogy a beszerzés tárgyához hasonló építésű, beruházási munka volt-e vagy sem.
Az eljárás során beszerzett információk alapján megállapítható tehát, hogy lakóépület-átépítésről volt szó II. r. kérelmező referenciái megjelölése során. A Döntőbizottság szerint erre tekintettel a lakásépítési munkáról szóló referenciát az alkalmasság igazolására ajánlatkérőnek el kellett volna fogadnia.
Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérőnek II. r. kérelmező ajánlattételre alkalmatlanná nyilvánítása a referenciaigazolás hiányára hivatkozással jogsértő volt, ezért e kérelmi elem a II. r. kérelmező kérelmében megalapozott.
Fent leírt indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján az I. r. kérelmező kérelmét, mint alaptalant teljeskörűen elutasította, míg a II. r. kérelmező kérelmének részben helyt adva az alaptalan részét fentiek szerint elutasította, míg a megállapított jogsértésre tekintettel a Kbt. 88. § (1) bekezdésének c), d), f) és h) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta ajánlatkérővel szemben figyelemmel ugyanezen § (4), (5) és (7) bekezdéseiben foglaltakra is.
A bírság mértékének megállapításakor a mérlegelést követően a Döntőbizottság elegendőnek tartotta a törvényi minimumban megfogalmazott összeg alkalmazását ajánlatkérővel szemben különös tekintettel arra, hogy ajánlatkérő a jogorvoslati eljárás során maga is kérte ideiglenes intézkedéssel a közbeszerzési eljárás felfüggesztését. A mérlegelés során azt is figyelembe vette a Döntőbizottság, hogy az ideiglenes intézkedés alkalmazása következtében a jogsérelem reperálhatóvá vált, illetve azt, hogy I. r. kérelmező kérelme teljeskörűen, míg II. r. kérelmező kérelme részben alaptalan volt.
A Döntőbizottság a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján rendelkezett a költségek viseléséről és ezért kötelezte ajánlatkérőt arra, hogy II. r. kérelmező részére fizesse meg az igazgatási szolgáltatási díjat, míg I. r. kérelmező a kérelmének teljes körű elutasításra tekintettel viselje a jogorvoslati eljárás során felmerült költségeit.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. augusztus 25.
Dr. Bíró László s. k., Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Csanádi Péter s. k.,
közbeszerzési biztos
