KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7409)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.387/12/2003.
Tárgy: a Döntőbizottság elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás Nagykanizsa Megyei Jogú Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: Bizottság elnöke) által a Nagykanizsa Megyei Jogú Város Önkormányzata (8800 Nagykanizsa, Erzsébet tér 7., képviseli: dr. Bardócz Kálmán ügyvéd, 2310 Szigetszentmiklós, Thököly út 36., a továbbiakban ajánlatkérő) "Nagykanizsa-Bagola regionális hulladéklerakó kiegészítő építési-kivitelezési munkái" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló - többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 71/B. § (1) bekezdés második fordulatára tekintettel, a Kbt. 44. § (6) bekezdését, ezért ajánlatkérő által kibocsátott ajánlati felhívást és az azt követő döntéseit megsemmisíti, valamint ajánlatkérőt 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírság megfizetésére kötelezi.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizesse be.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
INDOKOLÁS
Az ajánlatkérő 2003. július 14-én tájékoztatta az ajánlati felhívás megküldésével a Döntőbizottság elnökét a Kbt. 70. § (2) bekezdés szerinti tárgyalásos eljárás megindítására vonatkozóan a rendelkező részben meghatározott tárgyban.
Ajánlatkérő az eljárás indokaként előadta, hogy előre nem látható körülmények (jogszabályi feltételek változása) folytán az építési beruházás teljesítéséhez az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő építési beruházás elvégzése vált szükségessé. A kiegészítő munka műszaki tartalmának értéke nem haladja meg a jelenlegi szerződés értékének 50%-át és ezt csak aránytalan nehézségek árán lehetne elválasztani a jelenlegi szerződéstől.
A regionális hulladéklerakó bővítése, mint környezetvédelmi beruházás fontos a mintegy 300 településre kiterjedő, kiemelten védendő Balaton vízgyűjtő területén. A megépítendő létesítmény illeszkedik az EU ISPA-programból támogatást nyert "Nagytérségi Hulladékgazdálkodási Rendszer megvalósítása Nyugat-Balaton és Zala folyó medencében" projekthez.
A Döntőbizottság elnökének megküldött tájékoztató szerint a jelenleg üzemelő hulladéklerakó PHARE-CBC-támogatással 58% arányban, BM-céltámogatással és saját erőből 42% arányban valósul meg. A környezetvédelmi engedélyt 1997-ben, az építési engedélyt 2000. január 19-én adták ki.
A BM-támogatás felhasználási határideje 2003. december 15.
A kivitelezési munkákra vonatkozó ajánlati felhívás 2002. július 17-én jelent meg, majd a Kbt. 6. b) pontja alapján a versenytárgyalást lefolytatták a PHARE-szabályok szerint (PHARE, ISPA és SAPARD tender eljárásokra vonatkozó Európai Bizottság Szabályzata).
A lefolytatott versenyeljárást az EU budapesti delegációja 2002. december 14-én hagyta jóvá, majd a Zaladepo 2002 Konzorciummal megkötésre került a szerződés 2002. december 15-én és a támogatási szerződés is 2003-ban a PHARE-támogatásra vonatkozóan.
Időközben a hulladékgazdálkodásra vonatkozó jogszabályok és műszaki előírások jelentősen változtak és a hulladéklerakókra vonatkozó 22/2001. (X. 10.) KöM rendelet szerint legkésőbb 2009. január 1-jéig kell az új előírásokat teljesíteni az ilyen lerakóknak.
A szükséges változtatások és kiegészítések (tervek és építési munkák) elvégzése a jelenlegi beruházás keretében kell hogy legyen, mivel utólagos beépítések nem lehetségesek műszakilag.
A folyamatban lévő építési-kivitelezési munkákból aránytalan hátrányok nélkül más vállalkozóra nem bízhatók az építési munkák.
A Zaladepo 2002 Konzorcium ismeri leginkább a helyszínt, a különleges műszaki és környezetvédelmi adottságokat, így a legkedvezőbb ajánlatot tudja tenni.
Az ajánlati felhívás 3. a) pontja szerint meghatározta a beszerzés tárgyát és mennyiségét az alábbiak szerint:
A hulladéklerakókra vonatkozó 22/2001. (X. 10.) KöM rendelet tartalmazza a hatályos szabályokat, majd az EU-ba történő belépést követően az ettől eltérő szigeteléssel ellátott lerakókat az EU érvényes direktíva szerint le kell zárni (1. Depóniatér többletei; 2. Hatósági engedélyek teljesítéséhez kiegészítő munkák; 3. Szervizút kialakítása).
A részajánlattétel és a többváltozatú ajánlat nem volt megengedett.
A felhívás 4. pontja szerint a teljesítés határideje, vagy a szerződés időtartama: 2003. szeptember 30.
A felhívás 6. pontjában az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatok és tények kerültek előírásra, de ezekkel összefüggésben az ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmatlanságának szempontjai nem kerültek megjelölésre, valamint a konzorcium másik két tagja, a Hidroterra Kft. és a Geohidroterv Kft. vonatkozásában sem.
Az ajánlatkérő által már kiválasztott ajánlattevő a Zaladepo 2002 Konzorcium, melynek vezető cége a Hoffmann Rt., tagjai a Hidroterra Kft. és a Geohidroterv Kft.
A felhívás 11. pontja szerint a pénzügyi ellenszolgáltatás teljesítésének feltételeire előírta, hogy teljesítményarányos részszámlázásra van lehetőség, előleget az ajánlatkérő nem biztosít. Az ajánlatkérő a számla kézhezvételétől követő 30 napon belül egyenlíti ki azt átutalással.
Az ajánlati felhívás 13. pontja szerint az ajánlat értékelésének bírálati szempontja a legalacsonyabb ellenszolgáltatás.
Az első tárgyalás időpontja 2003. július 17-e volt, melyen az ajánlat felbontásakor ismertetésre került a 114 999 823 Ft ajánlati ár, majd a tárgyalást követően a 108 999 823 Ft végső ajánlati ár. Az ajánlati felhívás szerint a szerződéskötés pedig a tárgyalás sikeres lezárását követően az ajánlat elfogadását követő 15. napon kerül sor.
Az ajánlatkérő becsatolta a tárgyalási jegyzőkönyvet, az ajánlattevő részére szóló halasztási értesítést, a Zaladepo 2002 Konzorcium ajánlatát, valamint a 2002. december 15-én megkötött vállalkozási szerződést.
Az ajánlatkérő bejelentette, hogy a jogorvoslati eljárás megindulására tekintettel a közbeszerzési eljárást felfüggesztette, az eredményhirdetést elhalasztotta, az eljárást lezáró szerződést nem kötötte meg.
A Döntőbizottság elnöke 2003. július 28-án kezdeményezett jogorvoslati eljárást a fenti közbeszerzési eljárás vonatkozásában, mivel a becsatolt iratokból a Kbt. 70. § (2) bekezdés szerinti tárgyalásos eljárás feltételei egyértelműen nem voltak megállapíthatóak, megalapozottan feltételezhető volt a közbeszerzési eljárás szabályainak megsértése. Indítványozta, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás jogalapját és az ajánlati felhívás jogszerűségét.
Ajánlatkérő érdemi észrevételében kérte az eljárás megszüntetését, mert álláspontja szerint a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjaira alapított közbeszerzési eljárása jogszerű.
Az ajánlatkérő észrevételében előadta, hogy időközben a hulladékgazdálkodásra vonatkozó jogszabályi előírások, az abban megfogalmazott műszaki követelmények jelentősen változtak, szigorodtak.
Az EU-delegáció részére elfogadásra már benyújtott tenderdokumentáció megváltoztatása és a jóváhagyási folyamat újbóli kezdeményezése azzal járt volna, hogy az elhúzódó eljárás miatt a BM céltámogatási forrás már nem lett volna igénybe vehető.
Ajánlatkérő hivatkozott a területileg illetékes Nyugat-dunántúli Környezetvédelmi Felügyelőség 2002. augusztus 6-i levelében foglaltakra is, mely szerint a jelenlegi tervek szerinti műszaki hiányosságok utólagosan már nem szüntethetők meg, ezért az új depónia kivitelezésénél kell azok elhárításáról gondoskodni az új jogszabályi követelményeknek megfelelően.
A folyamatban lévő építési-kivitelezési munkák más vállalkozóra nem bízhatóak a kiegészítő beruházás tekintetében, mivel az eredeti szerződés tartalmának megfelelő munka folyamatban van, az építési területen a jelenlegi kivitelező dolgozik.
A Zaladepo 2002 Konzorcium ismeri leginkább a helyszínt, a különleges műszaki és környezetvédelmi adottságokat, amely elsősorban abban jelentkezik, hogy úgynevezett függőleges rétegrend-változtatást kell eszközölni a depóniánál. Ez azzal jár, hogy az egyes rétegek kialakításánál azok szivárgását meg kell akadályozni, illetve a vízszigetelő rétegnél a munkavégzés során különleges gonddal kell eljárni. Ha a jelenlegi kivitelező végzi a kiegészítő építési munkákat, akkor a garanciális követelményeknek való megfelelés is egyértelműen ellenőrizhető.
A Zaladepo 2002 Konzorcium tudja csak a jelenlegi munkafolyamatok megfelelő szervezésével a kiegészítő beruházást elvégezni.
Az ajánlatkérő a tárgyaláson tett nyilatkozatában nem vitatta, hogy a felkért ajánlattevőre, illetve a konzorciális tagokra vonatkozóan a szerződés teljesítésére való alkalmatlanságra vonatkozó szempontok nem kerültek meghatározásra. Ennek indokaként előadta, hogy az előzményi tender eljárás alatt a konzorcium vezető cége, azaz a Hoffmann Rt. vonatkozásában az alkalmassága már megállapításra került, ezért nem jelölte meg a jelen eljárásában a szerződés teljesítésére való alkalmatlansági szempontokat, és a Hoffmann Rt. vonatkozásában tudomása szerint nem történt a pénzügyi, gazdasági és műszaki szempontok vonatkozásában kedvezőtlen változás.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárás részben alapos.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy az ajánlatkérő által a Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjára alapított közbeszerzési eljárás jogalapjának jogszerűségét. Figyelembe véve az előzményi verseny eljárás tárgya műszaki tartalmának értékét, valamint az ajánlatkérő által becsatolt vállalkozási szerződés szerinti beruházás műszaki tartalmát és értékét, továbbá a kiegészítő építési beruházás kapcsolódó, elválaszthatatlan voltát az előzményi beruházáshoz, a Döntőbizottság nem kifogásolta a jelen tárgyalásos eljárása Kbt. 70. § (2) bekezdés a) és b) pontjának való megfelelőségét.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta, hogy az ajánlati felhívás megfelelt-e a Kbt. előírásainak.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok, ajánlatkérő érdemi észrevétele és a tárgyaláson tett nyilatkozata alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő által kiadott ajánlati felhívás tartalma jogsértő.
A Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdése szerint az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága igazolható
a) pénzügyi intézménytől származó - erről szóló - nyilatkozattal;
b) mérlegének (egyszerűsített mérlegének, beszámolójának vagy konszolidált mérlegének) benyújtásával;
c) előző, legfeljebb háromévi teljes forgalmáról és ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyának forgalmáról szóló nyilatkozatával;
d) az ajánlatkérő által előírt tartalmú egyéb - fizetőképességének megállapítására alkalmas - nyilatkozattal vagy dokumentummal.
(2) Az ajánlattevőnek, illetőleg az alvállalkozónak a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmassága igazolható
a) az előző, legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak, szolgáltatásainak, illetve az előző legfeljebb öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével (legalább az ellenszolgáltatás összege, a teljesítés ideje és a szerződést kötő másik fél megnevezésével);
b) műszaki-technikai felszereltségének leírásával;
c) azoknak a szakembereknek (szervezeti egységeknek), illetve vezetőknek a megnevezésével, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különösen azok bemutatásával, akik a minőség-ellenőrzésért felelősek;
d) a termék leírásával, mintapéldányának, fényképének bemutatásával, melynek eredetiségét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell;
e) a megkövetelt és egyértelműen megadott műszaki leírások tekintetében az elismert - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - minőségtanúsító intézménytől származó tanúsítvánnyal;
f) termelési, illetve kutatási-fejlesztési képességéről az ajánlatkérő vagy más szervezet által végzett vizsgálattal, ha a termék, illetve a szolgáltatás összetett, vagy ha különleges célra szolgál;
g) a saját és a teljesítésbe bevonandó műszaki vagy gazdasági egységek minőségbiztosítási rendszerének - bármely nemzeti rendszerben akkreditált - tanúsító általi tanúsításával.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése szerint az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az (1), illetőleg (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 71/B. § (1) bekezdés második fordulata szerint az ajánlati felhívás 71. §-ának (4) bekezdésében foglaltakon kívül tartalmaznia kell a tárgyalásos eljárás 70. § szerinti jogcímét, azt, hogy az ajánlatkérő igényli-e az írásbeli ajánlattételt, valamint a 9. számú melléklet 2. d), 3., 4., 8., 9. a)-c) és 11. pontjaiban foglaltakat, továbbá a 34. § (3) bekezdésében foglaltakat, ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja választani.
A 9. számú melléklet a b) pontban tartalmazza azt az előírást, mely a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítés szempontjaira vonatkozik.
Figyelemmel a Kbt. 33. § (5) bekezdésére az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban kizárólag a törvényben meghatározott módon írhatja elő az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolását.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő ajánlati felhívásának 6. pontjában meghatározott és a Kbt. 46. § (1) bekezdésére utalással történő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasság igazolására vonatkozó adatok és tények a cégkivonatra is kiterjedően a Kbt. 44. § (1) bekezdésében, illetve (2) bekezdésében foglalt adatok és tények körébe nem tartozó nyilatkozatok.
Az ajánlatkérő kizárólag a 2002., illetve 2003. évben végzett folyamatban lévő referencia-előírásra vonatkozóan határozta meg a Kbt. 44. § (2) bekezdés a) pontjának megfelelően az ajánlattevő szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki alkalmasságának igazolási módját.
A Döntőbizottság megállapította ugyanakkor, hogy az ajánlatkérő elmulasztotta meghatározni a Kbt. 71/B. § (1) bekezdés második fordulatában előírtaknak megfelelően a Kbt. 44. § (6) bekezdése alapján azokat a körülményeket mind az ajánlatkérő, mind pedig a konzorcium másik két tagja vonatkozásában, hogy az alkalmasság körében előírt adatokra vonatkozóan, melyek hiánya, illetőleg fogyatékossága miatt minősíti alkalmatlannak az ajánlattevőt, illetve a konzorciális tagokat a szerződés teljesítésére.
A Döntőbizottság az ajánlati felhívás jogsértő tartalmára figyelemmel az ajánlati felhívást és az azt követő döntéseit megsemmisítette az ajánlatkérőnek.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában biztosított jogkörében eljárva az ajánlati felhívás jogsértő tartalmára tekintettel a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontja alapján a jogsértést megállapította és figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást lezáró szerződését a Döntőbizottság határozatának meghozataláig felfüggesztette a c) pont alapján határozott az ajánlati felhívás, illetőleg az azt követő ajánlatkérői döntések megsemmisítéséről és az f) pont alapján döntött a bírság kiszabásáról.
A bírság összegének megállapításánál figyelembe vehető körülményeket a Kbt. 88. § (4) és (5) bekezdései szabályozzák.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Kbt. 88. § (5) bekezdése szerint a bírság összegét az eset összes körülményére - így különösen a jogsérelem súlyára, a közbeszerzés tárgyára és értékére, az eljárást segítő együttműködő magatartására, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítására - tekintettel kell megállapítani. Ha a jogsérelem a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósul meg, a kiszabandó bírság legalább a bírság minimális összegének kétszerese.
A Magyar Köztársaság 2003. évi költségvetéséről szóló 2002. évi LXII. tv. 55. § (2) bekezdésében meghatározott legkisebb összeg 1 000 000 Ft.
A Döntőbizottság a bírság mértéke vonatkozásában a minimális összeg kiszabásáról határozott, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő együttműködő magatartásának eredményeként a jogsértés reparálhatóvá válik, illetve a közbeszerzés tárgyának a közérdekű voltára, így különösen a környezetvédelmi szempontokat illető súlyára is.
A Döntőbizottság a személyes felelősségre vonást nem tartotta indokoltnak tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő belső felelősségi rendje szerint a vonatkozó projekt ajánlati felhívás, illetve dokumentációk összeállításáért az ajánlatkérő által összeállított bizottság volt a felelős a kiértékelő, javaslattevő testület pedig az ajánlatkérő közbeszerzési bizottsága volt.
A költségek viseléséről szóló rendelkezés a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontján alapul.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. augusztus 27.
Dr. Csanádi Péter s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó s. k.,
közbeszerzési biztos
