KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (8596)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz. D.449/9/2003.
Tárgy: a BUDABER Mérnöki Rt. jogorvoslati kérelme a Magyar Televízió Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A BUDABER Mérnöki Rt. (1204 Budapest, Török Flóris u. 114., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmét - melyet dr. Sebők Cecília ügyvéd (1211 Budapest, Táncsics Mihály u. 62.) által képviselt Magyar Televízió Rt. (1054 Budapest, Szabadság tér 17., a továbbiakban: ajánlatkérő) "a Magyar Televízió 7 épületének napi takarítása, időszakos nagytakarítása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított - a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bíróságnak címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő ajánlati felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő július 16-án megjelent számában a rendelkező részben megjelölt beszerzés céljából. A hét épületből öt Budapest, egy Pécs, egy Szeged helységben van, helységenként részajánlatot lehetett tenni.
Az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági alkalmassága igazolására a felhívás 11. a) pontjában előírta a 2001. és 2002. évi mérleg és eredménykimutatás csatolását.
A 11. b) pont harmadik bekezdésében kikötötte, hogy alkalmatlannak minősíti a szerződés teljesítésére az ajánlattevőt, ha "nettó árbevétele 2002. években nem érte el a 30 millió forintot."
A felhívás 16.6. pontja alapján az ajánlatnak tartalmaznia kellett a Kbt. 43. § (2) bekezdés a)-c) pontjai szerinti nyilatkozatot. Ajánlatkérő ezt az előírást az ajánlati dokumentáció 3.6. pontjában megismételte.
Az ajánlatok elbírálási szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat volt, a bírálati részszempontok között 10-es súlyszámmal szerepelt a nagyobb mértékű meghiúsulási kötbér is.
A dokumentáció 10. pontjában ajánlatkérő ismertette az ajánlatok elbírálásának szabályait, a 11. oldalon a meghiúsulási kötbér összege részszemponthoz a következőket fűzte: "A meghiúsulási kötbér értékelésekor a legmagasabb összeget megajánló ajánlattevő kapja a 10 pontot, a többi pedig arányosan kevesebbet. A meghiúsulási kötbér minimális mértéke a rendszeres takarítás egy hónapra jutó értéke. Érvénytelen az az ajánlat, amely a meghiúsulási kötbér minimális mértékénél alacsonyabb összeget ajánl meg."
Az ajánlattételi határidőre, augusztus 16-ra tíz ajánlat érkezett ajánlatkérőhöz, köztük a kérelmező teljes körű ajánlata.
A szeptember 9-én tartott eredményhirdetésen ajánlatkérő az Iker-Siker Kft. ajánlatát hirdette ki nyertesnek. A nyertes a meghiúsulási kötbér összegeként minden egyes részajánlatra nézve 50 millió Ft-ot ajánlott meg. Ajánlatkérő a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánította azzal az indokkal, hogy ajánlata nem tartalmazza a Kbt. 43. § (2) bekezdés a)-c) pontjai szerinti valamennyi nyilatkozatot, "csak a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat nevezte meg [b) pont]."
Kérelmező szeptember 9-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz.
Sérelmezte ajánlata érvénytelenné nyilvánítását, előadta, hogy az ajánlata 160. oldalán lévő nyilatkozatából, miszerint "Ajánlattevő a munkába alvállalkozót nem kíván bevonni", tartalmilag következik, hogy sem alvállalkozót, sem más közreműködőt nem kíván bevonni a teljesítésbe, tehát lényegében nyilatkozott a Kbt. 43. § (2) bekezdés mindegyik pontjára. Kifogásolta, hogy ajánlatkérő érvényesnek fogadta el a nyertes 50 millió Ft meghiúsulási kötbérre tett ajánlatát, ami irreálisan magas a beszerzés tárgyát képező szolgáltatás értékéhez képest. Utalt a Közbeszerzések Tanácsának az irreális kötelezettségvállalásokra vonatkozó 2/2003. (K. É. 23.) Ajánlására.
Szeptember 11-én kiegészítette a kérelmét, előadta, hogy a nyertes 2001. évi 20 258 E Ft-os, illetőleg a 2002. évi 33 465 E Ft-os árbevételéből kiindulva megállapítható, hogy nem is tudja kifizetni 50 millió Ft-os kötbért.
A szeptember 16-án előterjesztett kérelem kiegészítésében sérelmezte, hogy ajánlatkérő nem nyilvánította alkalmatlannak a nyertest, annak ellenére, hogy csak a 2002. évi mérlegében szereplő árbevétel felel meg a kiírásnak, a 2001. évi alacsonyabb összegű a kiírásnál. Mivel a felhívás 11. a) pontja szerint a 2001. és 2002. évi mérleget kérte csatolni és a 11. b) pont többes számot (2002. években) használ az alkalmatlansági feltételek meghatározásánál, az ajánlattevőnek mindkét évben rendelkeznie kellett min. 30 millió Ft árbevétellel.
Ajánlatkérő észrevételében és a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
A kérelmező ajánlata érvénytelenné nyilvánításával kapcsolatban előadta, hogy kérelmező csak arra nyilatkozott, hogy a munkába alvállalkozót nem kíván bevonni, a nyilatkozat nem tartalmaz utalást arra, hogy harmadik személlyel kíván-e szerződést kötni, illetve nem tartalmazza a teljesítésben egyébként részt vevő szervezetek, személyek megjelölését.
A nyertes 50 millió Ft-os kötbérvállalására vonatkozó kérelemre közölte, hogy a Közbeszerzések Tanácsa kérelmező által hivatkozott Ajánlása nem a kötbérrel, hanem az ellenszolgáltatás összegével kapcsolatos, a jelen tényállásra tehát nem alkalmazandó. A Kbt.-nek egyébként nincs olyan rendelkezése, ami alapján ezen a címen érvénytelenné lehetne nyilvánítani az ajánlatot. A kötbér mértéke a kiírásban nem volt limitálva, így el kellett fogadni a viszonylag magas összegű kötbért tartalmazó ajánlatot.
Álláspontja szerint az előző évek mérlegadataiból nem lehet azt a következtetést levonni, hogy a nyertes a jövőben nem lenne képes 50 millió Ft-os kötbért kifizetni.
A nyertes alkalmatlanságával kapcsolatos kérelemre előadta, hogy a felhívás 11. b) pontjában a "2002. években" többes számú megjelölés elírás volt, csak a 2002-es árbevételét illetően írta elő a min. 30 millió Ft-ot.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalma alapján a következőket állapította meg:
A Kbt. 43. § (2) bekezdése így rendelkezik:
"Az ajánlatban - ha ezt az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban előírta - meg kell jelölni:
a) a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, e szervezet (személy) meghatározása nélkül, illetőleg
b) "az ajánlattevő által a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, illetőleg
c) a teljesítésbe egyébként - a közbeszerzés értékének 10%-át
meghaladó mértékben - részt vevő szervezeteket (személyeket)."
A rendelkezés szerint tehát három kérdésben kellett nyilatkozni az ajánlattevőnek:
- a beszerzés azon részére, melyet harmadik személlyel kötött szerződés alapján teljesít,
- a teljesítéshez 10%-ot meghaladóan igénybe venni kívánt alvállalkozók személyére,
- a teljesítésben - a 10%-os alvállalkozón túlmenően - 10%-ot meghaladóan igénybe venni kívánt szervezetek/személyek nevére.
A Kbt. 10. §-a szerinti értelmező rendelkezések között szereplő q) pont meghatározza az alvállalkozó fogalmát, mivel ehhez a minőséghez a törvény több következményt (pl. alkalmasság, a közbeszerzési eljárásból való kizártság tekintetében) fűz.
"Alvállalkozó: az a szervezet (személy), amellyel (akivel) az ajánlattevő a közbeszerzésre vonatkozó szerződés teljesítése céljából arra tekintettel fog szerződést kötni vagy módosítani, kivéve az 1. § a) pontja vagy a 70. § (1) bekezdésének b) pontja szerinti szervezetet (személyt), vagy a 6. § g) pontja, illetve a 9. § (2) bekezdése szerinti szerződéskötést."
Minden más szervezet (személy), amelyik a teljesítésben nem a 10. § q) pontjában meghatározott módon fog részt venni (azaz nem a közbeszerzési eljárásra tekintettel kötött vagy módosított, hanem egyébként is fennálló szerződéses jogviszony alapján), a 43. § (2) bekezdése a "teljesítésben egyébként részt vevő szervezetként (személyként)" definiálja.
A kérelmező ajánlata 160. oldalán lévő nyilatkozat így szól:
"Alulírott, a BUDABER Mérnöki Rt. vezérigazgatója kijelentem, hogy az 1995. évi XL. törvény 43. § (2) bekezdés a)-c) pontja értelmében a munkába alvállalkozót nem kívánok bevonni."
A kérelmező nyilatkozata tartalmát a Kbt. hivatkozott rendelkezésével összevetve megállapítható, hogy;
- Az a) pontra vonatkozóan nem teljes körű a nyilatkozat, mert abból csak az állapítható meg, hogy nincs a közbeszerzés tárgyának olyan része, amelyet alvállalkozó bevonásával teljesít, de az nem, hogy van-e olyan része a beszerzésnek, amelyet alvállalkozónak nem minősülő ún. egyéb szervezet (személy) közreműködésével fog teljesíteni.
- A b) pontra nézve kérelmező nyilatkozott, hiszen ha alvállalkozót egyáltalán nem kíván bevonni a teljesítésbe, akkor a közbeszerzés értékének 10%-a feletti alvállalkozót sem.
- A c) pontra nézve az a) pontra vonatkozóan kifejtett indokok értelmében szintén nem nyilatkozott kérelmező, mert a nyilatkozatból nem állapítható meg, hogy a teljesítésbe kíván-e bevonni a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben alvállalkozónak nem minősülő ún. egyéb résztvevőt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező ajánlata nem felelt meg az ajánlati felhívás 16.6. pontjának, illetőleg a dokumentáció 3.6. pontjának, így ajánlatkérő helytállóan minősítette azt érvénytelennek. Ezért a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet elutasította.
Kérelmező sérelmezte, hogy a nyertes irreálisan magas, 50 millió Ft-os meghiúsulási kötbérre tett ajánlata által lett a nyertes, amely kötbér összeg kifizetésére a 2001., 2002. éves árbevétele szerint nem is lenne képes. Álláspontja helytállóságaként a Közbeszerzések Tanácsa 2/2003. (K. É. 23.) számú ajánlására hivatkozott.
A Kbt. 26. § (2) bekezdés második mondata előírja, hogy az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a részletes szerződési feltételeket tartalmazó dokumentációban meghatározott feltételekhez kötve van.
Ajánlatkérő a "nagyobb mértékű meghiúsulási kötbér" részszempontra vonatkozóan a dokumentációban meghatározta a kötbér minimumösszegét, de a maximumösszeget nem.
Az ajánlattevő ajánlata érvénytelenségének eseteit a Kbt. 52. § (2) bekezdés a)-d) pontjai szabályozzák.
A d) pont szerint akkor érvénytelen az ajánlat, ha nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban (együtt: kiírásban) meghatározott feltételeknek.
Mivel a kiírásban ajánlatkérő nem maximálta a megajánlható kötbér összegét - az ajánlati kötöttsége folytán -, nem nyilváníthatta érvénytelennek a nyertes ajánlatát.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem járt el jogsértően a nyertes magas összegű meghiúsulási kötbért tartalmazó ajánlata elfogadásával, ezért a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A kérelmező által hivatkozott, a Közbeszerzések Tanácsa ajánlása a Kbt. 24. §-ában foglalt alapelvi rendelkezésékből kiindulva felhívta ajánlatkérők figyelmét az összességében legelőnyösebb ajánlat elbírálási szempont választása esetén a részszempontok meghatározásánál követendő eljárásra. Hangsúlyozta, hogy egyes részszempontok tekintetében indokolt olyan minimumértékek meghatározása, amelyet az ajánlattevőknek mindenképpen meg kell ajánlaniuk, vagy olyan maximum értéket megadni, amelyet az ajánlattevők nem léphetnek túl. Rámutatott arra, hogy ha a részszempontok a beszerzés tárgyának lényeges körülményeivel nem állnak összefüggésben, akkor az ezen részszempontok értékelése útján legmagasabb pontszámot elérő ajánlat nem lesz azonos az objektíve legkedvezőbb ajánlattal, azaz sérülhet a verseny tisztasága és az ajánlattevők esélyegyenlősége.
Ha ajánlatkérő a részszempontok meghatározása körében nem jár el fokozott körültekintéssel, akkor az ajánlattevőnek módjában áll a Kbt. 79. § (7) bekezdése szerinti 15 napos jogvesztő határidőn belül kérelmezni a kiírás általa sérelmezett részének megváltoztatását. Kérelmező nem élt kifogással az ellen, hogy ajánlatkérő a kötbér mértékét felfelé nem limitálta, így ebben a tekintetben beállt az ajánlati kötöttség úgy ajánlatkérő, mint ajánlattevők részéről.
Ezért ajánlatkérőnek az értékelésnél a ténylegesen megajánlott kötbért kellett figyelembe vennie.
A Döntőbizottság nem vizsgálhatta, hogy a nyertes képes lenne-e a megajánlott kötbér megfizetésére, mert ez a kérdés már a teljesítés időszakára vonatkozik.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérőnek a "felhívásban meg kell határoznia, hogy az (1), illetőleg a (2) bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlattevőt, illetőleg az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére."
Ajánlatkérő a felhívásban kikötötte, hogy alkalmatlannak minősíti az ajánlattevőt, ha árbevétele "2002. években" nem éri el a 30 millió Ft-ot. Kérelmező érvelése szerint a "2002. években" megfogalmazás alatt 2001. és 2002. évet kell érteni, mert a pénzügyi, gazdasági alkalmasság vizsgálatához is e két év mérlegadatait kérte az ajánlatkérő.
Kérelmező álláspontja nem helytálló.
Kétségtelen, hogy a 2002. év többes számban való megfogalmazás nem egyértelmű, de mivel számszerű meghatározásként csak a 2002. év szerepel, azt nem lehet kiterjesztően értelmezni. A Kbt. fent hivatkozott 44. § (6) bekezdése lehetővé teszi ugyanis, hogy az ajánlattevő az alkalmasság igazolására kért adatok közül kiválassza azokat, amelyekhez az alkalmatlanság jogkövetkezményt fűzi.
A nyertes 2002. évi mérlege szerint az éves árbevétele 33 465 ezer Ft volt, ez megfelelt az ajánlatkérő által meghatározott alkalmassági feltételnek.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő a nyertes alkalmassá minősítése által nem járt el jogsértően, ezért a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság megjegyzi, hogy kérelmező az általa ellentmondásosnak tartott alkalmassági meghatározás jogsértő volta megállapítását a kérelem előterjesztésére nyitva álló 15 napos határidőn belül kérelmezhette volna.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározott jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés a) pontja szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. október 6.
Dr. Csitkei Mária s. k., Dr. Tukacs László s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos