KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (8619)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.469/11/2003.
Tárgy: az OMS HUNGÁRIA Kft. jogorvoslati kérelme Szentes Város Önkormányzata közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság az OMS HUNGÁRIA Kft. (2890 Tata, Bacsó Béla út 37., a továbbiakban: kérelmező) kérelmének, melyet a Szentes Város Önkormányzata (6600 Szentes, Kossuth tér 6., képviseli: dr. Munz Károly ügyvéd, 6720 Szeged, Völgy hát utca 1., a továbbiakban: ajánlatkérő) "Szentes város Kisér városrész szennyvízcsatorna-hálózat építése fővállalkozói szerződés keretében" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be részben helyt ad és megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette közbeszerzésekről szóló - a többször módosított - 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 44. § (6) bekezdését, valamint a Kbt. 44. § (7) bekezdését, ezért az ajánlatkérő részvételi felhívását és azt követő döntéseit megsemmisíti, és ajánlatkérővel szemben 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki, a jogorvoslati kérelmet ezt meghaladóan elutasítja.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK 10032000-01720361-00000000 számú bankszámlájára fizesse be.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 150 000 Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel lehet kémi a Fővárosi Bíróságtól. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Az ajánlatkérő 2003. szeptember 3-án jelentette meg részvételi felhívását a rendelkező részben meghatározott tárgyban a Közbeszerzési Értesítő 2003. szeptember 3-i 36. számában (6232/2003) nyílt, előminősítési eljárás megindítására.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívás 3. a) pontjában ismertette a beszerzés mennyiségét, amely mintegy 32 500 fm gravitációs csatorna, 70 fm nyomott vezeték és 3 db szennyvízátemelő.
Ajánlatkérő a felhívás 4. pontjában a teljesítés határidejét, illetve a szerződés időtartamát 2005. szeptember 30-ában határozta meg.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívás 9. a) pontjában meghatározta a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, így a 9. a) pontban a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolása körében a 30 napnál nem régebbi, a számlavezető - valamennyi - pénzintézettől származó nyilatkozatot az alábbi tartalommal, többek között:
Az ötödik francia bekezdésben a legmagasabb értékű (egyszeri, nem a számlák közötti átvezetésből származó) tranzakció számjegyeinek száma az elmúlt egy évben.
A második francia bekezdésben a 2000., 2001., 2002. évekre vonatkozó, a Cégbíróságnak is megadott hitelesített mérlegadatokat, eredménykimutatást, kiegészítő mellékletet.
Az ajánlatkérő e pont utolsó bekezdésében kérte a részvételre jelentkező nyilatkozatát, amely tartalmazza, hogy mekkora az elmúlt három évben (2000., 2001., 2002.) évenkénti bontásban a részvételre jelentkező forgalma, árbevétele és mekkora a közbeszerzés tárgyának (szennyvízcsatorna-építés) forgalma.
A 9. b) pontjában a műszaki alkalmasság igazolására ajánlatkérő kérte az 1. francia bekezdésben az előző három év (2000., 2001., 2002.) hasonló nagyságrendű szennyvíz-csatornázási tárgyú, építési beruházásainak ismertetését, részletes referencialistában. (A megrendelő megnevezése, a felvilágosítást adó személy neve, telefonszáma, az ellenszolgáltatás nettó összege, jellemző műszaki adatok, a jelentkező részvételi formája (fő, illetve alvállalkozó) saját teljesítési értéke mind a részvételre jelentkező, mind a 10%-nál nagyobb mértékben bevonni szándékozott alvállalkozó tekintetében).
Csatolni kellett a referencialistában szereplő szennyvízcsatorna-építési, műszaki átadás-átvételi jegyzőkönyvet.
Ugyanezen 9. b) pont második francia bekezdésében az ajánlatkérő előírta a jelentkező műszaki, technikai felszereltségének bemutatását, továbbá a harmadik francia bekezdésben azoknak a műszaki szakembereknek a megnevezését, szakmai gyakorlatának a bemutatását, akik a megvalósításban vezetőként közreműködnek; az 51/2000. (VIII. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendeletben előírt feltételek igazolását.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívás 10. a) pontjában megadta a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjait, így az első francia bekezdés szerint a pénzügyi, gazdasági alkalmasságot, a második francia bekezdésben a referenciák megfelelőségét (az elmúlt három év legjelentősebb építési beruházásainak volumene, tárgya), a harmadik francia bekezdésben a műszaki-technikai felszereltség bemutatását, a negyedik francia bekezdésben a teljesítésbe bevonni szándékozott szakemberek felkészültségét, gyakorlatát.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívás 10. b) pontjában a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjai között előírta az első francia bekezdésben, ha a pénzintézeti nyilatkozat szerint az elmúlt egy évben a legmagasabb értékű tranzakció számjegyeinek a száma nem éri el legalább egy banki nyilatkozatban a 9 (kilenc) számjegyet.
A hetedik francia bekezdésben előírta, hogy az elmúlt három évben (2000., 2001., 2002.) évente a nettó árbevétele nem éri el az évenkénti 2 milliárd Ft-ot.
A kilencedik bekezdés szerint a 10%-nál nagyobb mértékben bevonni szándékozó alvállalkozó alkalmatlan, ha az általa megajánlott munkanemben nem rendelkezik az ajánlatával legalább azonos mértékű szennyvízcsatoma-építési referenciával és az évenkénti árbevétele az elmúlt három évben nem éri el az általa ajánlott munkanem értékének a kétszeresét.
A tizenegyedik francia bekezdésben előírásra került, hogy az alvállalkozók nélküli műszaki, technikai felszereltsége és személyi állománya alapján - minimum 50 fő a kivitelezésben részt vevő fizikai dolgozó - nem alkalmas egy nettó 800 millió forintos szennyvíz-csatornázási beruházás kivitelezésére.
A tizennegyedik francia bekezdésben előírásra került, hogy amennyiben a részvételre jelentkező nem rendelkezik a kivitelezés irányításában részt vevő, a közbeszerzés tárgyára vonatkozó illetékes hatóság által bejegyzett olyan felelős műszaki vezetői szakemberekkel, akik közül két fő "A" kategóriás és két fő "B" kategóriás, névjegyzékben felvételt nyert és legalább 10 éves kivitelezői gyakorlata van.
Az "Egyéb információk" között a tizedik francia bekezdésben előírásra került, hogy amennyiben a részvételre jelentkező a részvételi felhívásban foglaltaknak hiánytalanul nem tesz eleget, az ajánlatkérő a Kbt. 63. § (7) bekezdése szerint érvénytelennek nyilvánítja a jelentkezést.
Ugyanezen pont tizenkilencedik francia bekezdésében az ajánlatkérő előírta, hogy a Kbt. 43. § (4) bekezdése szerinti hiánypótlás lehetőségét kizárja, míg a huszonegyedik francia bekezdésben pedig az előminősítési eljáráson csak az a jelentkező vehet részt, aki elfogadja a felhívásban meghatározott feltételeket.
A kérelmező 2003. szeptember 17-én nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, melyben kérte az ajánlatkérő felhívását az e törvény szabályainak megfelelő eljárásra, illetve a jogsértés megállapítását, valamint a jogsértő kötelezését a költségek viselésére, továbbá ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését.
A kérelme indokaként előadta, hogy álláspontja szerint a részvételi felhívás 10. b) pont tizenegyedik bekezdése szerint a részvételre jelentkező szerződés teljesítésére alkalmatlannak minősítésére vonatkozó szempont, továbbá a részvételi felhívás 10. b) pont tizennegyedik bekezdése szerinti alkalmatlansági szempont olyan előírás, amely a szerződés teljesítésére egyébként alkalmas jelentkezőket az ajánlat lehetőségéből indokolatlanul kizár, ezért a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe és a Kbt. 24. § (2) bekezdésébe ütközik az 50 fős fizikai létszámra és a két "A" és két "B" kategóriás műszaki vezetőre vonatkozó előírás.
A kérelmező az 50 fős fizikai létszám vonatkozásában elsősorban azt kifogásolta, hogy ezen alkalmassági feltételnek alvállalkozó igénybevétele nélkül kell a kérelmező, illetve az ajánlattevő vonatkozásában fennállni, a felelős műszaki vezető vonatkozásában pedig azt sérelmezte, hogy a vonatkozó jogszabállyal ellentétesen tízéves szakmai gyakorlatot követel meg a felhívás a jogszabályi előírásban [51/2000. (VIII. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendelet] szereplő hároméves időtartammal szemben. Kifogásolta továbbá, hogy amennyiben az ajánlattevő csak "A" kategóriájú, tehát az adott építményfajták vonatkozásában korlátozás nélküli tevékenységre jogosult felelős műszaki vezetővel rendelkezik, akkor "B" kategóriájú, korlátozott jogosítvánnyal rendelkező műszaki vezető hiányában nem felel meg ezen előírásnak.
Az ajánlatkérő érdemi észrevételt terjesztett elő, melyben kérte az álláspontja szerint megalapozatlan kérelem elutasítását.
Az 50 fős fizikai létszámot, mint minimumkövetelményt azért írták elő, mert az építési terület adottságai miatt úgynevezett zártsorú dúcolásra van szükség és a bekötő vezetékeket csak kézzel lehet kiemelni, ami 70-80 fős fizikai létszámot igényel és figyelembe kell venni azt is, hogy a beruházással érintett ingatlanok száma 1476. Arra tekintettel, hogy egyszerre több munkaterület lesz megnyitva, és a vákuumozás éjjel-nappali munkavégzést igényel, ezért a vezetői létszám megkövetelése sem túlzó. Azt is el kívánták kerülni, hogy a 10% alatti alvállalkozók túlzott mértékben vegyenek részt a beruházásban, és a kivitelező más munkáira hivatkozva ne biztosítsa a folyamatos műszaki vezetést.
Az ajánlatkérő elvárása az, hogy csak olyan szakkivitelezők pályázzanak, akik a munkák többségét önállóan el tudják végezni. Figyelembe kell venni álláspontja szerint, hogy a részvételi felhívás szerint a teljesítési határidő 2005. szeptember 30. és az utó-felülvizsgálati eljárásra figyelemmel a 2006. év végéig elnyúlik a teljesítés. Tehát az idő múlására tekintettel ez több kockázatot jelent az ajánlatkérő számára a szokásosnál, ezért kellett a szigorú alkalmassági feltételeket meghatározni.
Figyelembe kell venni azt is, hogy a beruházás helyszíne Szentes város Kisér városrész, sűrűn lakott belváros, és a beruházást a lakosság mindennapi életének minél kisebb megzavarása nélkül kell megvalósítani. Elsősorban nagyméretű tőkeerős cégek alkalmasak ilyen tárgyú beszerzésekre és az ajánlatkérő az esetleges peres eljárásokat mindenképpen el kívánja kerülni a szerződés nemteljesítése, vagy nem megfelelő teljesítése esetére.
Az ajánlatkérő nyilatkozott, hogy a beruházás becsült értéke, azaz a céltámogatási pályázatban szereplő érték nettó 935 000 000 Ft.
Az ajánlatkérő a legmagasabb értékű tranzakció számjegyek száma szerinti értékelése alkalmassági szempont vonatkozásában arra hivatkozott, hogy az adott ajánlattevő pénzügyi helyzetét jelzi, hogy korábban milyen részletekben hívta le a vállalkozói díjat.
A Döntőbizottság a D.469/8/2003. sz. határozatával ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárás felfüggesztését rendelte el.
Az ajánlatkérő nyilatkozata szerint az eljárás felfüggesztésére tekintettel a beérkezett részvételi jelentkezéseket már nem bontotta fel.
A Döntőbizottság a 2003. szeptember 11-én tartott jogorvoslati tárgyaláson a Kbt. 79. § (6) bekezdése alapján a jogorvoslati kérelemben megjelölt jogsértésen kívül az eljárást kiterjesztette a részvételi felhívás teljes alkalmassági szempontrendszere egészének vizsgálatára.
A Döntőbizottság az eljárás iratai, a felek szóbeli és írásbeli nyilatkozatai alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben megalapozott.
A Kbt. 44. § (6) bekezdése szerint az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy az első, illetve a második bekezdésben foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya, vagy azok milyen mértékű hiányossága miatt minősíti az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetve az alvállalkozót alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az első, illetve a második bekezdésben meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekére - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a negyedik bekezdés szerinti követelményeket pedig - a beszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Kbt. fenti rendelkezései a két szakaszból álló eljárásokra vonatkozóan is alkalmazást nyernek tekintettel a Kbt. 63. § (3) bekezdésére.
A Kbt. 63. § (3) bekezdése szerint a részvételi szakaszt megindító részvételi felhívásban a 44. § (1)-(7) bekezdése alapján meg kell határozni az eljárásban történő részvételre való alkalmasság igazolásának módját és megítélésének szempontjait, illetve azt, hogy az e szempontokkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága miatt minősíti az ajánlatkérő a részvételre jelentkezőt alkalmatlannak a szerződés teljesítésére.
A Döntőbizottság mindenekelőtt vizsgálta a kérelmező a Kbt. 79. § (3) bekezdése szerinti ügyfélképességét és megállapította, hogy a kérelmező cég cégadatai tartalmazzák a vonatkozó eljárás tárgyával összefüggő tevékenységi köröket, tehát az általa állított és a részvételi felhívás jogsértő tartalmával kapcsolatos érdekeltsége fennáll.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a fizikai dolgozói létszám meghatározása önmagában nem jogsértő. Figyelemmel a Kbt. 44. § (4) bekezdése szerinti lehetőségre, az ajánlatkérő a részvételi jelentkezőre és az alvállalkozóra eltérő alkalmassági követelményt is meghatározhat. Ezen alkalmassági feltétel nem minősül jogsértőnek, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőre eltérő alkalmassági igazolási módot írt elő.
Tehát a Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmének ezen kérelmi elemét nem tartotta megalapozottnak.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a jogorvoslati kérelemben megjelölt és a részvételi felhívás 10. b) pont 11. francia bekezdésében az 50 főre vonatkozó fizikai dolgozók tekintetében előírt alkalmassági követelmény jogszerűségét.
A Döntőbizottság megállapította az általa hivatalból kiterjesztett eljárás során, hogy a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontja nem szerepel a 10. a) pontnak a részvételre jelentkezők alkalmassága elbírálásának szempontjait tartalmazó részben, az ott megjelölt szempontok között.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő érvelését, hogy ezen alkalmatlansági szempont 10. a) pont 3. francia bekezdésében megjelölt szemponthoz, azaz a műszaki, technikai felszereltség bemutatása köréhez rendelendő.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a részvételi felhívás 10. b) pont 11. francia bekezdése külön szabályozza a műszaki, technikai felszereltség körét és a beruházáshoz alkalmazandó személyi állományt. Ebből következően nem állapítható meg, hogy a 10. a) pont szempontrendszere tartalmazná az alkalmasság elbírálásának szempontját ezen alkalmatlansági szempont vonatkozásában. Ugyanis a 10. a) pont 4. francia bekezdésében foglaltak szerint csak a teljesítésbe bevonni szándékozott vezető szakemberek felkészültsége és gyakorlata került megjelölésre mint alkalmassági szempont, mely a fizikai létszámkorlátozásra vonatkozó alkalmatlansági szemponttal nem hozható összefüggésbe. Ezért a Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő ezen előírása a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítési szempontok között a Kbt. 44. § (6) bekezdésébe ütközik, ugyanis az ajánlatkérő nem adta meg azt az alkalmassági szempontot, amelyhez rendelődik az adott, a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésére vonatkozó szempontja.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő érvelését, hogy az alvállalkozói jogviszony megszüntetésének jogi garanciái a munkaviszony megszüntetésének jogi garanciáihoz képest kisebbek, tehát az ajánlatkérőre nézve a beszerzésben közreműködők stabil létszáma nagyobb mértékben garantált, amennyiben az ajánlatkérő munkaviszony keretében foglalkoztatja a beszerzésben foglalkoztatottakat.
E szempontot az ajánlatkérő az alkalmasságra vonatkozó szempontrendszer tárgyává nem teheti, ez már a szerződés teljesítésének biztosítékai körébe tartozó körülmény.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a jogorvoslati kérelemnek a 10. b) pont 14. francia bekezdésében megjelölt és a felelős műszaki vezető szakemberek 10 éves kivitelezői gyakorlatával kapcsolatos előírásra vonatkozó jogorvoslati kérelem megalapozottságát.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az építőipari kivitelezési, valamint a felelős műszaki vezetői tevékenység részletes szakmai szabályairól és az építési naplóról szóló 51/2000. (VIII. 9.) FVM-GM-KöViM együttes rendelet I. és II. sz. mellékleteiben foglalt és a különböző építményfajták, illetve építési munkákkal kapcsolatosan előírt, a felelős műszaki vezetőkre vonatkozó névjegyzékbe vételi követelményhez a vonatkozó jogszabály maximum 5 éves szakmai gyakorlatot követel meg.
A Döntőbizottság megállapította - figyelemmel az ajánlatkérő észrevételében tett azon nyilatkozatát is, hogy álláspontja szerint a beruházás megvalósításához két-három felelős műszaki vezető jelenlétére van szükség -, hogy a részvételi felhívás ezen alkalmassági előírása a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütközik, ugyanis a szerződés teljesítéséhez az ajánlatkérő nem igazolta, hogy feltétlenül szükséges a részvételi felhívásban meghatározott és a jogszabályi követelményt jelentősen meghaladó szakmai gyakorlati idő megkövetelése. Nem igazolta az ajánlatkérő azt sem, hogy a felelős műszaki vezető vonatkozásában miért nem megfelelő az adott építményfajták vonatkozásában a korlátozás nélküli feljogosítással bíró "A" kategóriájú felelős műszaki vezetővel való rendelkezés igazolása.
A Döntőbizottság ezt követően a részvételi felhívás 10. b) pont 1. francia bekezdésében foglalt és a 9. számjegyű tranzakcióra vonatkozó alkalmassági előírás jogszerűségét vizsgálta.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő érvelését, hogy ilyen nagyságrendű tranzakció előírása feltétlenül szükséges a beruházás volumenéhez képest az adott részvételre jelentkező pénzügyi stabilitásának megítéléséhez, illetve igazolásához. Ugyanis előfordulhat az az eset, hogy a részvételre jelentkező a műszaki alkalmasság körében igazolja az előírásnak megfelelő elmúlt három évben nettó 1 milliárd forint összegű szennyvíz-csatornázási referenciáját, ugyanakkor az esetlegesen más - jelen beszerzés tárgyával nem is összefüggő - tranzakcióra vonatkozó alkalmassági feltételnek nem felel meg. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő hivatkozását e vonatkozásban sem, mivel az ajánlatkérő határozza meg a pénzügyi ütemezést. A tranzakció nagyságrendjére vonatkozó igazolás nem feltétlenül a közbeszerzés tárgyával, azzal azonos ügylettel kapcsolatos, mivel a részvételi felhívás ezen előírása a közbeszerzés tárgyával való megfelelőséget nem tartalmazza.
A Döntőbizottság álláspontja szerint ezen előírás a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütközik, tekintettel arra, hogy a közbeszerzés tárgyával ezen előírás nem függ közvetlenül össze.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a 10. b) pont 3., 4., 5. és 6. bekezdésében foglalt alkalmassági szempontok a mérlegadatok alapján alkalmasak önmagukban arra, hogy az ajánlatkérő a pénzügyi stabilitás megítéléséhez megfelelő adatokat kapjon, illetve a részvételre jelentkező e vonatkozásban a szerződés teljesítésére szóló alkalmasságát bizonyítsa.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a részvételi felhívás 10. b) pont 7. francia bekezdésében foglalt, az elmúlt három év mindegyikében az évenkénti 2 milliárd forintos árbevétellel, valamint a 8. francia bekezdésben foglalt, az elmúlt három év mindegyikében a nettó 1 milliárd forint értékű szennyvíz-csatornázási referenciával kapcsolatos előírások jogszerűségét.
A Döntőbizottság megállapította a két alkalmassági szempont összevetéséből, hogy a 7. francia bekezdésben foglalt előírás egyrészt a nettó árbevételt függetleníti a beszerzés tárgyától, és e miatt a Kbt. 44. § (7) bekezdésének a rendelkezésébe ütközik, másrészt a szerződés a beszerzés becsült értékével nem arányos, hiszen az évenkénti 2 milliárdos értéket jelöli meg. Ez az előírás a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütköző módon nem közvetlenül a szennyvíz-csatornázási tevékenységből származó árbevétel, hanem az ajánlatkérő nyilatkozata szerint is más magasépítési, illetve egyéb építőipari tevékenységre is vonatkozhat. Az évenkénti 2 milliárdos összeghatár előírása a beszerzés becsült értékét jelentősen meghaladja figyelembe véve azt is, hogy az adott beruházás két év alatt valósul meg.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a felhívás 8. francia bekezdése szerinti 1-1 milliárd forintos évenkénti szennyvíz-csatornázási referencia nem arányos a beszerzés becsült értékéhez képest, ugyanis a kétéves teljesítési szakaszra figyelemmel túlzott mértékű a 2000., 2001., 2002. évben előírt nettó 1 milliárd forint értékű szennyvíz-csatornázási referencia megkövetelése.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő érvelését, hogy a 7. francia bekezdés a vállalatirányítás általános értékelésére, míg a 8. francia bekezdés kifejezetten a szennyvízcsatornázásra vonatkozó teljesítménnyel összefüggő alkalmasság megállapítására szolgál. Egyrészt azért, mert a 7. francia bekezdésben az évenkénti 2 milliárd forintos árbevételre vonatkozó előírás önmagában sérti a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglalt és a közbeszerzés tárgyára, illetve a beszerzés becsült értékével kapcsolatos előírást. E körbe semmiképpen sem tartozik a részvételre jelentkező cég irányítói vezetői teljesítményének megítélése, mint alkalmassági követelmény.
Az ajánlatkérő a részvételi felhívásban kizárólag a közbeszerzés tárgyára, illetve a beszerzés becsült értékére vonatkozó, azzal arányos alkalmassági előírást határozhat meg csak.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a 10. b) pont 9. francia bekezdésben a 10%-nál nagyobb mértékben bevonni szándékozó alvállalkozóra vonatkozó alkalmassági követelményt.
Ezen előírás szerint az alvállalkozó alkalmatlan, ha az általa megajánlott munkanemben nem rendelkezik az ajánlatában legalább azonos mértékű szennyvíz-csatornaépítési referenciával és az évenkénti árbevétele az elmúlt három évben nem éri el az általa ajánlott munka értékének a kétszeresét.
A Döntőbizottság mindenekelőtt ezen előírás jogszerűségének megítélésénél figyelembe vette, hogy az ajánlattevők, illetve a részvételre jelentkezők részére az ajánlati dokumentáció nem áll rendelkezésre. Ehhez képest a részvételre jelentkező még nincs abban a helyzetben, hogy az ajánlatkérő által megkívánt műszaki tartalmat a beruházás vonatkozásában pontosan meg tudja határozni és ezzel összefüggésben, hogy milyen körben kívánja a 10%-nál nagyobb mértékben bevonni az alvállalkozót.
A Döntőbizottság jogszerűtlennek tartotta a fenti indokok miatt, hogy az alvállalkozónak szennyvízcsatorna-építési referenciával kell az alkalmasságát bizonyítania, illetve igazolnia. Az alvállalkozó a beruházásnak valamely részfeladatára vonatkozóan nyer alkalmazást, következésképpen a reá vonatkozó referenciának a tárgyát ennek tekintetbevételével kell meghatározni, figyelembe véve a Kbt. 44. § (4) bekezdését is.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az évi árbevétel vonatkozásában az általa ajánlott munkanem értékének a kétszeresét meghatározó előírása viszont a Kbt. 44. § (7) bekezdésébe ütközik szintén, ugyanis a beszerzés becsült értékét figyelembe véve eltúlzott.
A Döntőbizottság figyelembe vette az ajánlatkérő nyilatkozatát is, mely szerint például törmelékszállításra vonatkozó alvállalkozói referenciát is megfelelőnek tartotta a 9. francia bekezdésében előírt alkalmassági szempontnak való megfelelőséget illetően. A Döntőbizottság álláspontja szerint ezzel az értelmezéssel ellentétes viszont az előírásnak kifejezetten a szennyvízcsatorna-építési referencia tárgyra való utalása.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő érvelését, hogy a műszaki átadás-átvételi jegyzőkönyv alapján fogja majd megállapítani azt, hogy a részvételre jelentkező milyen körben és mértékben vették az alvállalkozót igénybe, ugyanis az átadás-átvételi jegyzőkönyvnek a tárgya nem ezzel kapcsolatos, illetve az a teljesítésnek a szakaszára vonatkozó dokumentum.
A Döntőbizottság továbbá nem osztotta azt az ajánlatkérői álláspontot, hogy a részvételi felhívásnak a beszerzés becsült értékéhez képest azt meghaladó értékű előírásai arra tekintettel jogszerűek, hogy a beruházás összköltsége a gyakorlat szerint a becsült érték 20-25%-át is meghaladhatja. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 44. § (7) bekezdésének kógens rendelkezése szerint ajánlatkérő kizárólag a beszerzés becsült értékére tekintettel határozhatja meg az alkalmassági szempontokat.
A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő részvételi felhívása nem felel meg a Kbt. 44. § (6) bekezdés, illetve a Kbt. 44. § (7) bekezdésében foglalt előírásoknak, ezért a részvételi felhívás egészének megsemmisítését tartotta szükségesnek.
A Döntőbizottság a fenti indokok alapján a Kbt. 76. §-ában biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) és d) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta, illetve az f) pont alapján bírságot szabott ki.
A Kbt. 88. § (4) bekezdése szerint a bírság mértéke a közbeszerzés értékének legfeljebb harminc százaléka, de legalább a jogsértő cselekmény elkövetésének időpontjában hatályos éves költségvetési törvényben meghatározott összeg.
A Magyar Köztársaság 2001-2002. évi költségvetéséről szóló 2000. évi CXXXIII. törvény 59. § (2) bekezdésében meghatározott legkisebb összeg szervezettel szemben egymillió forint, személlyel szemben egyszázezer forint.
A Döntőbizottság a bírság mértéke meghatározásánál figyelembe vette, hogy az ajánlatkérő a részvételi felhívás megsemmisítését követően a Kbt. szabályainak megfelelő részvételi felhívást tehet közzé, tehát a jogsértés reparálható, valamint az ajánlatkérő segítő, együttműködő magatartását is.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő részéről a Közbeszerzési és Előminősítő Bizottság a 2003. augusztus 4-i ülésén határozta meg a részvételi felhívás tartalmát.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő részéről a részvételi felhívás tartalmát illetően kollektív döntés született ezért a testületi döntésre figyelemmel, a döntéshozó felelős személy vonatkozásában az ajánlatkérő részéről nem volt megállapítható a felelősség.
A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 88. § (1) bekezdés h) pontja alapján döntött.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. október 15.
Dr. Csanádi Péter s. k., Beckné Erdei Beáta s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Bujdosó Gézáné s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.