KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (8774)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.476/10/2003.
Tárgy: a City Service Rt. jogorvoslati kérelme a Magyar Távirati Iroda Rt. közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A dr. Karas Mónika ügyvéd (1055 Budapest, Nyugati tér 8.) által képviselt City Service Létesítménygazdálkodási Rt. (1024 Budapest, Szemlőhegy u. 1., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmére a Magyar Távirati Iroda Rt. (1016 Budapest, Naphegy tér 8., a továbbiakban: ajánlatkérő) az "ajánlatkérő budapesti ingatlanainak takarítási és rovarirtási szolgáltatása" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indult jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottság megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 44. § (7) bekezdését.
A jogsértés miatt a Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlati felhívás 11. a) pont utolsó bekezdését és a 11. b) pont hatodik bekezdését, és 1 000 000 Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki ajánlatkérő terhére. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül köteles megfizetni a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú számlájára történő átutalással.
A kérelmező jogorvoslati kérelmét a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bíróságnak címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő ajánlati felhívást tett közzé a Közbeszerzési Értesítő szeptember 10-én megjelent számában a rendelkező részben megjelölt beszerzés céljából. A takarítási szolgáltatást ajánlatkérő hat irodaházában, összesen 44 651 m2 területen kell elvégezni határozatlan időre kötött szerződés alapján.
Ajánlatkérő az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására - többek között - előírta:
- az előző 2 évre vonatkozó mérleg (egyszerűsített mérleg, beszámoló vagy konszolidált mérleg) csatolását,
- nyilatkozatot arról, hogy az ajánlattevő rendelkezik legalább 250 fő saját alkalmazású takarítószemélyzettel,
- "referenciával alátámasztott, legalább kétéves államháztartási vagy bankterületen szerzett tapasztalat és működő biztonsági takarítási rendszer megléte",
- "az alkalmazottak létszáma legalább 250 fő, akiknek minimum 75%-a államháztartási vagy banki rendszerben végezze takarítási tevékenységét."
A felhívás 11. b) pontjában kikötötte, hogy a szerződés teljesítésére alkalmatlannak minősíti az ajánlattevőt, ha;
- az előző 2 év mérlege bármelyike szerint a fogyóeszközei értéke kisebb, mint a rövid lejáratú kötelezettségei összege,
- nem rendelkezik 250 fő saját dolgozóval,
- az utolsó 2 év referenciái között nem szerepel legalább 1 államigazgatási ügyfél, ahol minimálisan 1 évig szolgáltattak a megbízó számára megfelelő színvonalon.
Az ajánlati dokumentáció részét képező szerződéstervezetben a következő kitételek szerepeltek:
2.1.1. pont második bekezdés: "Vállalkozó köteles munkába állása előtt, illetve személycsere esetén a munkavállalók és a helyi vezető erkölcsi bizonyítványát a megrendelő képviselőjének leadni, a személyzetet a megrendelőnek bemutatni."
2.1.3. pont "A vállalkozó és alkalmazottai kötelesek megőrizni és titokként kezelni a megrendelőnél folytatott tevékenységük során a tudomásukra jutott információkat, továbbá tudomásul veszi, hogy az adatkezelésre és adatvédelemre vonatkozó szabályok rá és alkalmazottaira is vonatkoznak."
2.1.5. pont: "Megrendelő követelheti a vállalkozótól, hogy dolgozóját a munkaterületről vonja ki nem megfelelő munkája, vagy kifogásolható magatartása miatt és biztosítsa a továbbiakban ugyanazon munkavégzési helyen más dolgozó folyamatos munkavégzését."
Kérelmező szeptember 22-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő, melyben sérelmezte egyes alkalmassági feltételek meghatározását, álláspontja szerint ajánlatkérő indokolatlanul leszűkítette az ajánlattevők körét.
Kifogásolta, hogy az előző 2 év mérlegei alapján fogyóeszközértékének magasabbnak kell lennie a kötelezettségek értékénél. Előadta, hogy a gazdasági társaság maga határozza meg gazdálkodási politikáját, a mérleg egyébként is egy adott időpontra nézve rögzíti a gazdálkodás adatait.
Kifogásolta a min. 250 fős saját alkalmazotti létszám előírását, szerinte egy tevékenység ellátása minőségének várható megítélésében a saját létszámkeretnek nincs jelentősége. Becsatolt egy számítási anyagot, miszerint az általa alkalmazott ISSA normarendszerben a 44 651 m2 terület takarítása 41 fővel biztonságosan ellátható.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
Előadta, hogy a folyamatos munkavégzés biztosítékának tekinti, hogy a szolgáltatást végzőnek ne legyenek finanszírozási problémái, gazdálkodása kiegyensúlyozott legyen. Ha egy cég késleltetve fizeti ki a szállítóit - azaz a kötelezettségei meghaladják a forgóeszközei értékét -, akkor fennáll a veszélye annak, hogy valamelyik beszállítója felszámolási eljárást indít ellene.
A saját alkalmazotti létszám kikötésére nézve előadta, hogy ajánlatkérő nemzetbiztonsági szempontból kiemelt objektum, ezért csak olyan vállalkozással végeztetheti a munkát, amelyik az ebből eredő követelményeknek alkalmazottait illetően is megfelel. Ezt úgy látja biztosítottnak, hogy az eddig államháztartási vagy banki területen munkát végző cégek közül kerülhessen ki a nyertes ajánlattevő.
Utalt arra, hogy a szerződéses feltételekből is megállapíthatóan fokozott súlyt helyezett a munkavégzők személyére (titokvédelmi szabályok, erkölcsi bizonyítvány, lecserélhetőség), elvárásának csak a munkát végző személyek folyamatos foglalkoztatása mellett lehet eleget tenni.
Az alkalmazotti létszám 250 főben való meghatározását azzal indokolta, hogy az ajánlattevők nem kizárólag nála fognak munkát végezni, emellett számolni kell a betegségek, vagy egyéb okból kiesők pótlásával is. Egy főnek 180 m2-nyi területet kell takarítania, ennek megfelelő minőségben való elvégzéséhez feltételül szükséges az általa előírt 250 fős létszám.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, az ajánlati felhívás és az ajánlati dokumentáció adatai alapján a következőket állapította meg:
Az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására előírható igazolások, nyilatkozatok körét a Kbt. 44. § (1) és (2) bekezdései határozzák meg. A pénzügyi alkalmasság a 44. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlattevő mérlegének benyújtásával igazolható. A d) pont szerint a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolható az ajánlattevő fizetőképességének megállapítására alkalmas egyéb dokumentummal, nyilatkozattal is.
Ezen lehetséges igazolási módok közül ajánlatkérő bármit előírhat, kikötéseinek csak a 44. § (7) bekezdése szab határt, miszerint az adatok, tények kérését a közbeszerzés tárgyára kell korlátozni, a beszerzés becsült értékére is figyelemmel a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mérték alapulvételével.
Ajánlatkérő a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására - többek között - a 44. § (1) bekezdés b) pontja szerinti módot választotta, azaz vizsgálni kívánta az ajánlattevő előző kétévi mérlegét, valamint a mérlegadatok tükrében az ajánlattevő fizetőképességét; mégpedig két mérlegadat, a forgóeszközök értéke és a rövid lejáratú kötelezettségek összege összevetésével. A két adat összevetéséből keletkezett adatból a fizetőképesség helyzetére nézve vont le következtetést és kimondta, hogy ha a forgóeszközök értéke alacsonyabb a rövid lejáratú kötelezettségek összegénél, akkor az ajánlattevő fizetőképessége nem stabil, és ezért az ajánlattevő alkalmatlan a szerződés teljesítésére.
Megállapítható tehát, hogy ajánlatkérő a Kbt.-ben előírt módon kérte a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására csatolandó dokumentumok körét. A dokumentumokból levonható következtetése is helyes annak ellenére, hogy a fizetőképesség stabilitásának megítélésére az általa választott mérőszám csak egy a sok közül.
A Döntőbizottság egyetért ajánlatkérővel abban is, hogy ha az ajánlattevő fizetési kötelezettségei meghaladják a kötelezettségek teljesítésének fedezetét képező forgóeszközök értékét, akkor az ajánlattevő fizetőképessége legalábbis veszélyeztetett helyzetben lehet. Ez az állapot ugyanis tartósan nem tartható fenn, előbb-utóbb bekövetkezhet az a helyzet, hogy ajánlattevő a lejárt fizetési kötelezettségeinek sem tud eleget tenni, és ezért ellene felszámolási eljárást indít a hitelező.
Ajánlatkérő a határozatlan idejű, tehát tartósra tervezett jogviszonyban indokoltan várja el az ajánlattevőtől, hogy pénzügyi-gazdasági mutatói között ne legyenek az ajánlattevő fizetőképességét veszélyeztető adatok és ez által jogviszonyuk valóban tartós lehessen.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő helytállóan határozta meg alkalmassági kritériumként, hogy az ajánlattevő forgóeszközei értéke magasabb legyen a rövid lejáratú kötelezettségei összegénél. Ezért a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet ebben a részében megalapozatlanság címén elutasította.
Az ajánlattevő műszaki alkalmassága a Kbt. 44. § (2) bekezdés a)-g) pontjában meghatározott adatok, tények kérésével igazolható.
A b) pont szerint szerinti igazolási mód az ajánlattevő műszaki-technikai felszereltségének leírása.
A beszerzés jellegére tekintettel a munkaerő az ajánlattevő műszaki felszereltsége körébe tartozik, alapvetően ez szükséges ahhoz, hogy a beszerzés tárgya szerinti szolgáltatás ellátható legyen.
Megállapítható tehát, hogy ajánlatkérő a Kbt. szerinti igazolási módot választotta, amikor meghatározta a munkavégzéshez szükséges létszámot.
A meghatározás mértékét és jellegét illetően a Döntőbizottság osztja ajánlatkérő álláspontját.
A 8 órás munkaidő alatt 180 m2 takarításához feltétlenül szükséges egy fő takarító, figyelembe véve azt is, hogy a betegség, szabadságok stb. miatt kieső munkaerő helyett is el kell végezni a munkának az adott takarító személyzetre eső részét. Figyelembe kell venni azt a tényt is, hogy az ajánlattevő nemcsak az ajánlatkérőnél, hanem más megrendelőnél is fog munkát végeztetni a takarító személyzettel.
A létszám meghatározás tehát nem túlzott mértékű, az a munka biztonságos, megfelelő minőségben való elvégzése garanciájának tekinthető.
A saját alkalmazottal való takarítás is a munkavégzés biztonságával függ össze.
A vállalkozó csak a vele munkaviszonyban álló, ennél fogva részére tartósan, folyamatosan munkát végző alkalmazottai munkájáról, erkölcsi magatartásáról rendelkezik megfelelő ismeretekkel, a munka végzésébe esetenként bevonandó személyek megismerésére nem képes.
Az ajánlatkérő által a szerződéstervezetben a munkavégzőkkel szemben támasztott, fent ismertetetett követelmények teljesítésére ajánlattevő csak a vele munkaviszonyban álló személyek esetén tud garanciát vállalni, számára jobbára ismeretlen, a munkavégzésbe esetenként bekapcsolódó személyekre nézve nem.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérőnek a 250 fő saját alkalmazott meglétére vonatkozó kikötése nem volt jogellenes, ezért a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság nem fogadta el kérelmező álláspontja helytállóságának bizonyítékaként az október 16-án kelt levél mellékleteként csatolt kimutatást. A kimutatás - referencialista - szerint kérelmező 1999-ben, 2001-ben és 2003-ban kötött szerződések alapján végez jelenleg összesen 178 500 m2-en takarítási tevékenységet, a levélben állítja, hogy 41 fő munkavállalóval. A takarítást ténylegesen végző személyek száma és a takarítási szolgáltatás minősége azonban a kimutatásból nem állapítható meg.
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban hivatalból vizsgálta, hogy helytálló volt-e az ajánlati felhívás 11. b) pont hatodik bekezdésében szereplő alkalmassági kritérium, miszerint a referenciák között legalább 1 államigazgatási ügyfélnek kell szerepelnie, valamint ehhez képest a felhívás 11. a) pont utolsó bekezdésének szövege, miszerint "az alkalmazottak létszáma legalább 250 fő, akiknek minimum 75%-a államháztartási vagy banki rendszerben végezze takarítási tevékenységét."
A Kbt. 44. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek a műszaki alkalmasság igazolására szolgáló adatok és tények kérését a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia.
A jogorvoslati eljárás tárgyát képező közbeszerzés tárgya: takarítási szolgáltatás. A műszaki alkalmasság igazolására kért referenciát tehát a takarítási szolgáltatás jellegéből kiindulva kell meghatározni.
A takarítási szolgáltatás, az ennek részét képező munkafolyamatok azonosak, függetlenül attól, hogy azt a szolgáltató milyen szervezet részére végzi, azaz a szolgáltatás módja nem a megrendelő tevékenységi körének jellegétől függ.
Ajánlatkérő viszont nem a beszerzés tárgya, hanem a beszerző tevékenységi köre jellege alapján kérte a referenciák megadását.
Ajánlatkérő azzal indokolta az államigazgatási szervtől származó referenciát, hogy nála szigorúan titkos, nemzetbiztonsági szempontból kiemelten fontos adatok jelennek meg, így csak olyan ajánlattevő alkalmas a szolgáltatás ellátására, amelyik korábban szintén ilyen adatokkal dolgozó szervezetnél végzett munkát, alkalmazottai "hozzászoktak" az ilyen adatok titokban tartásához.
Ajánlatkérő érvelése nem helytálló.
Bármilyen szervezet, még egy kisvállalkozás tevékenysége során is vannak olyan adatok, amelyeknek a titkos kezeléséhez gazdasági érdeke fűződik. A nyertessé minősített ajánlattevőnek ez esetben is gondoskodni kell a takarítást végző személyek felé a titoktartási kötelezettség betartásáról. Ajánlatkérő a jogalanyok egyenjogúsága alkotmányi alapelvnél fogva nem hivatkozhat "különösen fontos" érdekeire, minden egyes jogalanynak azonos értékű az üzleti titokhoz fűződő érdeke.
Ajánlatkérő tehát a műszaki alkalmasság igazolása körében nem helytállóan tett különbséget a referenciahelyek között.
Ajánlatkérő a szerződéstervezetben garanciákat épített be a takarítást végzők erkölcsi magatartását, titoktartási kötelezettségét, megfelelő minőségben való munkavégzését illetően.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlattévő részéről való ezen kötelezettségvállalások és az, hogy az ajánlattevő a munkát elsődlegesen saját alkalmazottaival köteles végeztetni, a titoktartást illetően megfelelő biztosítékot jelentenek ajánlatkérő számára, így indokolatlan is a felhívásnak a referenciákkal kapcsolatos szóban forgó kikötése.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérőnek az államigazgatási ügyfélnél szerzett referenciára vonatkozó kikötése nem helytálló, ezáltal ajánlatkérő megsértette a Kbt. 44. § (7) bekezdését.
A jogsértés miatt a Döntőbizottság az ajánlati felhívás 11. b) pontja hatodik bekezdését megsemmisítette.
Ajánlatkérő a műszaki alkalmasság igazolására kért adatok között, a felhívás 11. a) pont utolsó bekezdésében olyan megfogalmazást használt, ami tartalmilag alkalmassági feltételként értelmezhető.
A felhívásra e megfogalmazás folytán nem tud ajánlatot benyújtani egy olyan, a fentiek értelmében egyébként alkalmas ajánlattevő, amelynek alkalmazásában álló min. 250 főnek a 75%-a nem végzett államháztartási vagy banki szervezetnél takarítási szolgáltatást.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a felhívás 11. a) pont utolsó bekezdésében foglalt alkalmassági kritériumnak minősülő meghatározással ajánlatkérő - a 11. b) pont hatodik bekezdésében előírtakra vonatkozóan rögzített indokok alapján - megsértette a Kbt. 44. § (7) bekezdését.
Ezért a Döntőbizottság megsemmisítette az ajánlati felhívás 11. a) pont utolsó bekezdését.
A megsemmisítés oka továbbá az is, hogy a referenciákkal kapcsolatos ajánlattételi feltétel, valamint az ajánlatok elbírálása egyértelmű legyen.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében meghatározott jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés a), c), d) és f) pontja szerint rendelkezett.
A Döntőbizottság 1 000 000 Ft bírságot szabott ki ajánlatkérő terhére.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján jogsértés megállapítása esetén a bírság kiszabása kötelező. A (4) bekezdés szerint a bírság mértéke minimum 1 000 000 Ft, maximum a közbeszerzés értékének 30%-a.
A Döntőbizottság a bírság mértéke megállapításánál tekintetbe vette, hogy a jogsértés a jogsértő kitételek megsemmisítése által orvoslást nyer.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 2003. október 20.
Dr. Csitkei Mária s. k., Dr. Tukacs László s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Székelyné Bihari Mária s. k.,
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.